Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 августа 2009 г. N А32-18761/2008-3/331-63АЖ Отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении заявления о признании незаконным постановления налогового органа, суд апелляционной инстанции сделал вывод о наличии в действиях общества состава правонарушения, поскольку актом покупки, актом проверки и объяснениями к нему, протоколом изъятия и протоколом об административном правонарушении подтверждена реализация товара работником общества (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 4 августа 2009 г. N А32-18761/2008-3/331-63АЖ
(извлечение)

ООО "Метроклуб" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края (далее - налоговая инспекция) от 04.09.2008 N 403 о привлечении к ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде взыскания 40 тыс. рублей штрафа.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.11.2008 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено. Суд пришел к выводу о недоказанности налоговым органом факта осуществления торговой операции уполномоченным представителем заинтересованного лица.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2009 решение суда от 21.11.2008 отменено, в удовлетворении заявления общества отказано. Суд сделал вывод о наличии в действиях общества состава правонарушения.

Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление апелляционной инстанции от 14.05.2009. Заявитель настаивает на отсутствии в его действиях состава правонарушения, поскольку никто из работников кафе в день проведения проверки не продавал сотрудникам налоговой инспекции товар и не получал от них денежные средства в качестве оплаты товара; факты, отраженные в материалах проверки, не соответствуют действительности.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что решение суда и постановление апелляционной инстанции надлежит отменить по следующим основаниям.

Налоговая инспекция на основании поручения от 22.08.2008 провела проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов в кафе "Малибу", принадлежащем обществу и расположенном в урочище Широкая балка. По результатам проверки составлены акт от 22.08.2008 N 004754 проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием денежных карт" (далее - Закона N 54-ФЗ), протокол изъятия от 22.08.2008 N 20-1265 и протокол об административном правонарушении от 26.08.2008 N 006266. В данных документах зафиксированы факты приобретения сотрудниками налоговой инспекции двух банок напитка "Фруттинг" и одной бутылки воды "Бон Аква" общей стоимостью 120 рублей и неприменения контрольно-кассовой машины работником общества при оплате данного товара.

По итогам проверки принято постановление от 04.09.2008 N 403 о привлечении общества к административной ответственности в виде 40 тыс. рублей штрафа на основании статьи 14.5 Кодекса.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества состава правонарушения. Данный вывод суд обосновал тем, что в материалах дела отсутствуют доказательства, бесспорно свидетельствующие о продаже товаров сотрудником кафе; проверяющие самостоятельно взяли товар с холодильной витрины, положив деньги на барную стойку; сведения, отраженные в материалах проверки, противоречат пояснениям сторон, данным в судебном заседании.

Отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении заявления, суд апелляционной инстанции сделал вывод о наличии в действиях общества состава правонарушения, поскольку актом покупки, актом проверки и объяснениями к нему, протоколом изъятия и протоколом об административном правонарушении подтверждена реализация товара работником общества Горбуневым А.В., который получил пятистарублевую купюру, отпустил товар, не выдав контрольно-кассовый чек.

Между тем, судебные инстанции не учли следующее.

В материалах проверки зафиксировано, что две банки напитка "Фруттинг" и одна бутылка воды "Бон Аква" приобретены сотрудниками налоговой инспекции. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что в ходе проверки в кафе должностными лицами инспекции осуществлена проверочная закупка.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ. Положения названного Закона и иных нормативных актов не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Частью 3 статьи 26.2 Кодекса установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, результат проверочной закупки, проведенной должностными лицами налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 02.09.2008 N 3125/08, от 16.06.2009 N 1000/09.

Выводы судебных инстанций сделаны без учета данной позиции.

При таких обстоятельствах судебные акты надлежит отменить, а оспариваемое постановление - признать незаконным и отменить.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.11.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2009 по делу N А32-18761/2008-3/331-63АЖ отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску от 04.09.2008 N 403.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.