Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 марта 2010 г. по делу N А32-8178/2007-12/198-2009-30/265 Суд признал недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на игорный бизнес, поскольку при установке нового объекта налогообложения после пятнадцатого числа текущего налогового периода сумма налога по этому объекту за этот налоговый период исчисляется как произведение количества данных объектов налогообложения и ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 9 марта 2010 г. по делу N А32-8178/2007-12/198-2009-30/265
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 июня 2009 г. N А32-8178/2007-12/198

Резолютивная часть постановления объявлена 3 марта 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 9 марта 2010 г.

Индивидуальный предприниматель Кондря Леонид Иванович (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.02.2007 N 15-01/03173-ДСП.

Решением от 11.08.2008, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 17.03.2009, суд удовлетворил требование общества. Судебные акты мотивированы тем, что в нарушение требований статей 82 и 92 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) осмотр помещения казино осуществлен вне рамок выездной налоговой проверки и в отсутствие предпринимателя или его уполномоченного представителя без их извещения о проведении этого мероприятия налогового контроля. Из объяснений и показаний Анохина А.А., Кириной О.С., Дениско Б.В. и Симоновой Т.В. следует, что в игровом зале казино предпринимателя "Вегас" работал лишь один игровой стол. Суды не приняли в качестве доказательств наличия в казино трех функционирующих игровых столов объяснения Яковлевой А.В., поскольку она на момент их дачи являлась несовершеннолетней, объяснения Гуйды М.В., ввиду того, что она не является работником предпринимателя и личность ее не установлена, а также фотографии игровых столов казино, поскольку они являются приложением к протоколу осмотра помещения, признанному недопустимым доказательством.

Постановлением от 18.06.2009 Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа отменил решение суда от 11.08.2008 и постановление апелляционной инстанции от 17.03.2009, дело направил на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Судебный акт мотивирован тем, что, удовлетворяя заявленные требования, суды сделали неверный вывод о несоответствии протокола от 30.10.2006 N 201388 требованиям статей 82 и 92 Кодекса, поскольку в нарушение требований главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дали надлежащую оценку поручению заместителя начальника налоговой инспекции от 30.10.2006 N 00232 и не учли, что в материалах дела отсутствуют доказательства несогласия предпринимателя с осуществлением этого мероприятия налогового контроля. Суды не указали, каким образом отсутствие предпринимателя при проведении осмотра казино, повлияло на достоверность сведений, отраженных в протоколе осмотра. Суды не указали, каким образом несовершеннолетие Яковлевой А.В. и отсутствие трудовых отношений между предпринимателем и Гуйдой М.В. повлияли на достоверность данных ими объяснений. Суды не выяснили причину, по которой Симонова Т.В. дала противоречивые объяснения сотрудникам органа внутренних дел и в суде относительно количества игровых столов, которые эксплуатировались в казино.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.09.2009 отказано предпринимателю в удовлетворении заявленных им требований. Судебный акт мотивирован тем, что факт эксплуатации трех игровых столов подтвержден представленными в материалы дела доказательствами. Нарушения, допущенные при составлении протокола осмотра, не повлияли на достоверность отраженных в нем сведений.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2009 отменено решение суда от 21.09.2009 в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.02.2007 N 15-01/03173-ДСП в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса в виде 750 тыс. рублей штрафа и признано недействительным оспариваемое решение налогового органа в указанной части. В остальной части решение суда оставил без изменения. Отменяя решение суда первой инстанции в части взыскания 750 тыс. рублей штрафа по пункту 7 статьи 366 Кодекса, суд апелляционной инстанции исходил из того, что на момент вынесения налоговым органом оспариваемого решения данная норма права не действовала в связи со вступлением с 01.01.2007 в силу Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования".

В кассационной жалобе предприниматель просит решение суда и постановление апелляционной инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленного им требования и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного им требования в полном объеме.

По мнению предпринимателя, доказательства, подтверждающие факт эксплуатации спорных игровых столов, получены налоговым органом с нарушением положений статей 82 и 101 Кодекса, а также 64 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Налог на игорный бизнес исчислялся и уплачивался предпринимателем с одного игорного стола, поскольку два других не использовались в азартной игре. Кроме этого, предприниматель указал, что в соответствии с пунктом 4 статьи 370 Кодекса при установлении объекта налогообложения после 15-го числа текущего налогового периода расчет ставки налога производится в размере _ от полной ставки налога.

В отзыве на кассационную жалобу налоговая инспекция просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Налоговая инспекция в кассационной жалобе просит отменить постановление апелляционной инстанции в части удовлетворения требования предпринимателя, ссылаясь на правильное применение статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

Предприниматель отзыв на кассационную жалобу налоговой инспекции не представил.

В судебном заседании представители сторон повторили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 02.03.2010 до 03.03.2010 14 часов 20 минут.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что постановление апелляционной инстанции подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя в отношении казино "Вегас", в числе прочего, по налогу на игорный бизнес за период с 01.08.2006 по 31.12.2006, по результатам которой составила акт проверки от 29.01.2007 N 15-01/0190 и приняла решение от 28.02.2007 N 15-01/03173-ДСП о доначислении 250 тыс. рублей налога на игорный бизнес, 7 632 рублей 50 копеек пени, 50 тыс. рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса и 750 тыс. рублей штрафа по пункту 7 статьи 366 Кодекса.

В соответствии со статьями 137 и 138 Кодекса предприниматель оспорил решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Суды установили, что 28.07.2006 предприниматель подал в налоговую инспекцию заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, на основании которого 02.08.2006 зарегистрирован один игровой стол по адресу: станица Павловская, ул. Промышленная, 44, о чем выдано свидетельство N 75.

Налоговая инспекция в ходе выездной проверки казино, находящегося по указанному адресу и принадлежащего предпринимателю, установила, что в игровом зале находится три игровых стола: для игры в "Покер", "Блэк Джек" и рулетку. На момент осмотра на столе для "Покера" происходила игра, в которой принимали участие четыре играющих и раздающий; на столе для игры в "Блэк Джек" помещены информация с указанием минимальных и максимальных ставок, набор фишек, колода карт и переносная табличка с надписью "стол закрыт"; на столе для игры в рулетку помещены фишки девяти номиналов, шарик на вращающемся табло и переносная табличка с надписью "стол закрыт".

Данный факт зафиксирован налоговым органом в протоколе осмотра казино от 30.10.2006 N 201388 и подтвержден объяснениями бармена казино Яковлевой А.В., уборщицы Симоновой Т.В. и посетителя Гуйды М.В.

Суды правильно указали, что составление протокола осмотра помещения в отсутствие налогоплательщика не противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации, поскольку глава 14 Кодекса не содержит нормы, предусматривающие обязательное извещение налогоплательщика о проведении осмотра принадлежащих ему помещений и предметов и не определяет правовые последствия отсутствия указанного лица при проведении осмотра, а ошибочное указание налоговым органом адреса местонахождения казино не является безусловным основанием для признания протокола осмотра от 30.10.2006 N 201388 недопустимым доказательством, поскольку предприниматель подтвердил факт проведения проверки принадлежащего ему игорного заведения. Кроме того, и в акте проверки от 29.01.2007 N 15-01/190ДСП и в оспариваемом заявителем решении налогового органа указан правильный адрес, принадлежащего предпринимателю казино.

Судебные инстанции правомерно не приняли во внимание пояснения граждан Анохина А.А. и Кириной О.С. о том, что в казино во время проверки фактически работал только один игровой стол, поскольку эти лица являются представителями предпринимателя и, следовательно, заинтересованными лицами.

Следовательно, вывод суда первой и апелляционной инстанции о наличии у предпринимателя в качестве объекта налогообложения трех игровых столов является правильным.

Вместе с тем, суд не применил норму права, подлежащую применению, что повлияло на размер налога на игорный бизнес, пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 370 Кодекса при установке нового объекта налогообложения после 15-го числа текущего налогового периода сумма налога по этому объекту за этот налоговый период исчисляется как произведение количества данных объектов налогообложения и _ ставки налога, установленной для этих объекта налогообложения.

Факт наличия у предпринимателя трех игровых столов установлен 30.10.2006, следовательно, при расчете неуплаченного налога необходимо применять _ ставки налога и начисление 125 тыс. рублей налога на игорный бизнес, 3 816 рублей 25 копеек пени, 25 тыс. рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса является неправомерным.

Доводы заявителя кассационной жалобы в остальной части фактически сводятся к переоценке доказательств, которые являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций. Переоценка доказательств недопустима в суде кассационной инстанции.

Судебные расходы в размере 50 рублей подлежат взысканию с налоговой инспекции. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 50 рублей подлежит возврату предпринимателю.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2009 по делу N А32-8178/2007-12/198-2009-30/265 отменить в части отказа в признании недействительным решения МИ ФНС России N 3 по Краснодарскому краю от 28.02.2007 N 15-01/03173-ДСП в части 125 тыс. рублей налога на игорный бизнес, 3 816 рублей 25 копеек пени, 25 тыс. рублей штрафа.

Признать недействительным решение МИ ФНС России N 3 по Краснодарскому краю от 28.02.2007 N 15-01/03173-ДСП в части 125 тыс. рублей налога на игорный бизнес, 3 816 рублей 25 копеек пени, 25 тыс. рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2009 оставить без изменения.

Взыскать с МИ ФНС России N 3 по Краснодарскому краю в пользу предпринимателя Кондри Леонида Ивановича (г. Кропоткин, пер. Лесной, 27) государственную пошлину 50 рублей.

Возвратить предпринимателю Кондря Леониду Ивановичу из федерального бюджета государственную пошлину 50 рублей, уплаченную по квитанции от 04.02.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.