Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 января 2011 г. по делу N А32-44016/2009 (извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2011 г.

ООО "КавказЭнергоМонтаж" (далее - истец, ООО "КавказЭнергоМонтаж") обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "ПромСтройМатериалы" (далее - ответчик, ООО "ПромСтройМатериалы") о взыскании 2 801 038 рублей 40 копеек задолженности и 6 076 828 рублей 16 копеек неустойки за несвоевременную оплату работ, выполненных по договору подряда от 28.11.2007 N 16/07-К.С (далее - договор N 16/07-К.С).

ООО "ПромСтройМатериалы" предъявило встречный иск о взыскании с ООО "КавказЭнергоМонтаж" 11 163 752 рублей 10 копеек неустойки в связи с нарушением истцом сроков выполнения работ по договору N 16/07-К.С (уточненные требования).

Решением от 06.08.2010 по первоначальному иску с ООО "ПромСтройМатериалы" в пользу ООО "КавказЭнергоМонтаж" взыскано 1 млн рублей неустойки, в остальной части в иске отказано. По встречному иску с ООО "КавказЭнергоМонтаж" в пользу ООО "ПромСтройМатериалы" взыскано 3 810 тыс. рублей неустойки, в остальной части в иске отказано. В результате зачета требований с ООО "КавказЭнергоМонтаж" в пользу ООО "ПромСтройМатериалы" взыскано 2 810 тыс. рублей неустойки и распределены расходы по уплате государственной пошлины. Частично удовлетворяя первоначальный и встречный иски, суд пришел к выводу, что у ответчика не возникло обязанности оплатить выполненные работы в полном объеме, поскольку не подписан предусмотренный пунктом 4.2 договора N 16/07-К.С комплексный акт приемки. Истец не устранил недостатки выполненных работ и нарушил срок их выполнения. Суд уменьшил размер неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Постановлением апелляционного суда от 23.11.2010 решение изменено, по первоначальному иску с ООО "ПромСтройМатериалы" в пользу ООО "КавказЭнергоМонтаж" взыскано 2 801 038 рублей 40 копеек задолженности и 100 тыс. рублей неустойки; по встречному иску с истца в пользу ответчика взыскано 200 тыс. рублей неустойки. В результате зачета требований с ООО "ПромСтройМатериалы" в пользу ООО "КавказЭнергоМонтаж" взыскано 2 701 038 рублей 40 копеек, распределены судебные расходы, в остальной части решение оставлено без изменения. Судебный акт мотивирован доказанностью выполнения истцом работ, подлежащих оплате ответчиком. Условие договора об оплате работ после подписания комплексного акта приемки признано несоответствующим статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации. Размер взысканной судом первой инстанции неустойки уменьшен на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В кассационной жалобе ООО "ПромСтройМатериалы" просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение. По мнению заявителя, выводы апелляционного суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. ООО "КавказЭнергоМонтаж" нарушило сроки выполнения работ. Представленные в материалы дела акты формы N КС-2 и справки формы N КС-3 не подтверждают передачу работ ответчику, основания для выплаты истцу сумм резервного фонда отсутствуют, поскольку объект не принят комиссией. Истец выполнил работы с отступлением от проекта и правил устройства и безопасной эксплуатации трубопроводов, не передал ответчику необходимую документацию, в связи с чем объект не может быть сдан в эксплуатацию. Наличие недостатков работ подтверждено документально. Скрытые дефекты выявлены при непосредственной проверке сварных швов, не оспорены истцом, который в установленном порядке не подтвердил качество выполненных работ. Ответчик был вынужден привлечь третье лицо для устранения выявленных недостатков работы истца. Апелляционный суд не оценил доводы истца о том, что он устранился от исправления недостатков. Документы, принятые судом апелляционной инстанции в качестве доказательств передачи документации ответчику, являются незаверенными копиями, оригиналы которых отсутствуют, и представлены только в апелляционный суд. Реестр сдаточной документации принят Некрасовым В.П., не являющимся сотрудником ответчика, что подтверждается справкой от 22.07.2010 N 74К. Апелляционный суд неправомерно уменьшил подлежащую взысканию по встречному иску неустойку до 200 тыс. рублей, поскольку она уже уменьшена судом первой инстанции, не учел претензию заказчика работ - ООО "ЮНК-Агропродукт", согласно которой в связи с несвоевременной сдачей объекта в эксплуатацию сумма неполученной прибыли с 10.03.2010 по 06.08.2010 составила 64 284 300 рублей.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представители ООО "ПромСтройМатериалы" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, представители ООО "КавказЭнергоМонтаж" просили оставить постановление апелляционного суда в силе.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Как видно из материалов дела и установлено судами, ООО "КавказЭнергоМонтаж" (субподрядчик) и ООО "ПромСтройМатериалы" (генподрядчик) заключили договор N 16/07-К.С, по условиям которого субподрядчик по заданию генподрядчика согласно проектно-сметной документации по объекту "Цех рафинации (II очередь строительства МЭЗ на 450 тонн в сутки)" выполняет работы по изготовлению и монтажу металлоконструкций каркаса, перекрытий и кровли цеха рафинации; монтажу трубопроводов (по проекту DeSMET), технологического оборудования (по проекту DeSMET), оборудования (по проекту "ПИЩЕПРОМПРОЕКТ"), монтажу технологических трубопроводов (по проекту "ПИЩЕПРОМПРОЕКТ"), паропровода (по проекту "ПИЩЕПРОМПРОЕКТ"). Указанные работы выполняются в рамках генерального подряда для ООО "ЮНК-Агропродукт" (заказчик). Пунктом 2.1 договора предусмотрено начало работ - 28.11.2007 и окончание - 01.06.2008. Срок выполнения работ устанавливается в 165 календарных дней с момента принятия субподрядчиком строительной части фундаментов каркаса в осях А, А1, Б. В силу пункта 3.1 договора цена выполняемых работ составляет 28 010 384 рубля. В цену работ включена оплата всех работы. Стоимость работ определяется на основании актов выполненных работ формы N КС-2 и справок о стоимости формы N КС-3, оформляемых и подписываемых сторонами ежемесячно. Стороны договорились, что 10% суммы договора резервируются до момента подписания комплексного акта приемки и перечисляются на расчетный счет субподрядчика в течение 3 (трех) банковских дней после подписания указанного акта. Генподрядчик обязан произвести расчеты с субподрядчиком в течение 15 календарных дней со дня подписания актов формы N КС-2, справок формы N КС-3 и выставления субподрядчиком счета, счета-фактуры (пункты 4.2 и 4.3 договора). За нарушение сторонами принятых обязательств пунктами 11.1 и 11.4 договора предусмотрено начисление неустойки в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

22 апреля 2009 года стороны подписали соглашение об уменьшении задолженности генподрядчика по договору N 16/07-К.С на 114 587 рублей в связи тем, что субподрядчик при производстве сварочных работ вывел из строя оборудование, стоимость которого (с учетом монтажа) составила названную сумму. В пункте 6 соглашения стороны установили наличие между ними встречных денежных требований: у ответчика - требование к истцу об уплате убытков в связи с повреждением оборудования, у истца к ответчику - по оплате выполненных работ.

Задолженность по оплате выполненных работ явилась основанием для обращения ООО "КавказЭнергоМонтаж" в арбитражный суд.

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ, ООО "ПромСтройМатериалы" предъявило встречный иск о взыскании неустойки.

Суды установили, что истец выполнил работы стоимостью 28 617 135 рублей, в том числе дополнительные работы по цеху рафинации по согласованной сторонами смете стоимостью 335 843 рубля. Это обстоятельство не оспаривается сторонами и подтверждается актами формы N КС-2 и справками формы N КС-3. Ответчик платежными поручениями перечислил истцу денежные средства в размере 25 701 509 рублей 82 копеек; задолженность с учетом соглашения от 22.04.2009 составила 2 801 038 рублей 18 копеек.

Суд первой инстанции, принимая решение, пришел к следующим выводам. У ответчика по первоначальному иску не возникло обязанности оплатить выполненные работы в полном объеме, поскольку не подписан комплексный акт приемки, предусмотренный пунктом 4.2 договора N 16/07-К. Между тем ответчик нарушил сроки оплаты выполненных работ (просрочка оплаты допущена с 13.06.2008 по 14.07.208 и с 14.12.2008 по 29.04.2009), в связи с чем с него подлежит взысканию 1 млн рублей неустойки (с учетом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По встречному иску суд установил выполнение ООО "КавказЭнергоМонтаж" работ с нарушением проекта и со скрытыми недостатками, которые не устранены, а также нарушение им срока выполнения работ.

Апелляционный суд, изменяя решение, установил следующее. После частичной оплаты и зачета убытков, вызванных повреждением оборудования, сумма задолженности за выполненные работы по договору N 16/07-К.С составила 2 801 038 рублей 18 копеек. Этот долг указан сторонами в акте сверки по состоянию на 06.08.2009. Акты о приемке выполненных работ, подписанные сторонами без замечаний, и частичная их оплата подтверждают выполнение работ и передачу их ответчику. Апелляционный суд правильно указал, что условие пункта 4.2 договора N 16/07-К.С об окончательной оплате генподрядчиком работ (10% зарезервированных денежных средств) после подписания комплексного акта приемки противоречит требованиям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку истец является субподрядчиком, а срок окончательного расчета поставлен в зависимость от действий третьих лиц (приемочной комиссии, заказчика строительства - ООО "ЮНК-Агропродукт", иных подрядчиков на объекте), т. е. не обладает признаком неизбежности.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену В силу пункта 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса. Поскольку передача результата работ и их стоимость подтверждены актами формы N КС-2 и справками формы N КС-3, объем и стоимость выполненных работ ООО "ПромСтройМатериалы" не оспорило, оплата принятых работ не зависит от подписания третьими лицами комплексного акта приемки, суд апелляционной инстанции правомерно взыскал с ответчика задолженность.

Суд апелляционной инстанции оценил и обоснованно отклонил доводы ООО "ПромСтройМатериалы" о выполнении субподрядчиком работ с отступлением от проекта и непередачи ему необходимой документации. О возможных недостатках принятых работ генподрядчик заявил в письме от 21.06.2010 N 128 после предъявления субподрядчиком иска о взыскании задолженности и встречного иска.

В обоснование своих доводов о некачественной работе субподрядчика генподрядчик сослался на заключения ООО "Зигзаг" от 12.07.2010 N 14 и акт о выявленных дефектах от 12.07.2010 N 12/1, из которых следует, что сварной шов паропровода от 890 НР к 822 QS не соответствует ПБ 10-573-03 и является дефектным. Однако данные документы составлены без привлечения субподрядчика и после подачи последним иска (т. 5, л. д. 106 - 108). В подтверждение проверки качества контрольных сварных соединений, выполненных сваркой, истец представил акты визуального и измерительного контроля, составленные лабораторией технического контроля ООО "Промстройконтроль", акты промежуточной приемки трубопроводов, испытаний трубопровода, подписанные без возражений представителями сторон и технадзора ООО "ЮНК-Агропродукт", заключения ООО "Промстройконтроль" по проверке качества сварных соединений физическими методами контроля, протоколы механических испытаний, акты окончания монтажа, исполнительные схемы трубопроводов, заключения по радиографическому контролю (т. 4, л. д. 6 - 98). Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил, что трубопровод смонтирован в полном объеме, работы выполнены по проекту в соответствии с технологической схемой и правилами ПБ 03-585-03. Из заключений ООО "Промстройконтроль" следует, что дефектов в сварных соединениях не обнаружено, качество сварных соединений признано пригодным. Согласно протоколам испытаний в трубопроводе разрывов, видимых деформаций, падения давления по манометру, течей и запотевания в сварных швах и во всех врезках не обнаружено. В соответствии с актами испытаний трубопровод признан выдержавшим испытания.

Определением от 21.10.2010 апелляционный суд предложил сторонам провести совместный осмотр объекта в целях установления наличия (отсутствия) дефекта сварного стыка с представлением акта осмотра в судебное заседание. После отложения судебного разбирательства представители истца пояснили, что цех рафинации эксплуатируется, сварной шов самостоятельно переварен ответчиком, субподрядчик не допускается на территорию завода. Переделку работ по сварке шва ответчик не оспорил.

Установив названные обстоятельства, суд апелляционной инстанции правильно указал, что генподрядчик, не известив субподрядчика в разумный срок о выявленных скрытых недостатках и самостоятельно (до проведения экспертизы) устранив недостатки сварного шва, утратил возможность доказывания того, что недостатки являются следствием некачественного выполнения истцом работ по договору подряда, а не в результате иных причин.

Довод ответчика о том, что спорный объект не введен в эксплуатацию, опровергается материалами дела (сведения о работе цеха размещены на официальном сайте заказчика www.aunk.ru (т. 6, л. д. 112 - 120). Кроме того, из условий договора N 16/07-К.С не следует, что результатом выполнение субподрядчиком работ является введение цеха рафинации в эксплуатацию.

Претензии о непередаче технической документации появились у ответчика в процессе рассмотрения дела, во встречном иске данное требование не заявлено. Апелляционный суд установил, что согласно реестру сдаточной документации, подписанному начальником ОКС ООО "ЮНК-Агропродукт" Некрасовым В.П., 11.11.2008 он принял исполнительную документацию (35 наименований). В апелляционный суд также представлен реестр переданной от субподрядчика ответчику исполнительной документации с отметкой о ее принятии генподрядчиком. Довод ООО "ПромСтройМатериалы" о том, что суд апелляционной инстанции принял в качестве доказательств передачи документации ответчику копии документов, оригиналы которых отсутствует, что является нарушением норм процессуального права, следует отклонить. Часть 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не позволяет суду считать доказанным факт, подтверждаемый копией документа, в случае, если суду представлены не тождественные между собой копии этого документа и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств, а при рассмотрении настоящего дела такие обстоятельства не установлены. Право суда апелляционной инстанции принимать дополнительные доказательства установлено статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Как разъяснено в абзаце 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции, рассматривая требование о взыскании неустойки, установил, что просрочка исполнения денежного обязательства имела место с 13.06.2008 по 29.04.2009, нарушение сроков выполнения работ - с 15.07.2008 по 23.03.2010. Суд применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшив размер неустойки приближенно к ставке рефинансирования исходя из всей суммы договора подряда без учета уплаченных в срок денежных средств и стоимости выполненных в срок работ.

Апелляционный суд при рассмотрении спора предложил сторонам представить расчет неустойки от сумм реально неоплаченных и невыполненных в срок работ. Согласно расчету истца неустойка за нарушение сроков оплаты работ, исходя из ставки рефинансирования 7,75%, составила 92 005 рублей 36 копеек, а неустойка в связи с нарушением сроков работ - 139 805 рублей 24 копейки. Ответчик не представил свой расчет неустойки.

Апелляционный суд, руководствуясь статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в обеспечение баланса интересов сторон, с учетом превышения размера неустойки суммы долга, пришел к выводу о том, что неустойку по первоначальному иску следует снизить до 100 тыс. рублей, а по встречному иску - до 200 тыс. рублей.

Доводы ответчика о том, что суд апелляционной инстанции неправомерно уменьшил взысканную судом первой инстанции неустойку, поскольку суд первой инстанции при определении ее размера уже применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а стороны в договоре согласовали условие о неустойке с учетом баланса своих интересов, следует отклонить. Суд апелляционной инстанции установил обстоятельства, позволяющие уменьшить неустойку. В соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у кассационного суда отсутствуют основания для переоценки данных обстоятельств.

Основания для изменения или отмены постановления апелляционного суда, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2010 по делу N А32-44016/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.