Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 марта 2011 г. по делу N А53-9351/2010 (извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 4 марта 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 4 марта 2011 г.

ОАО "Шахтоуправление "Обуховская"" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 11.01.2010 N 39 в части доначисления 1 315 008 рублей налога на добавленную стоимость (далее - НДС), 7 576 405 рублей налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ), 11 270 044 рублей налога с доходов иностранных организаций, полученных от источников в Российской Федерации, а также соответствующих сумм пеней и штрафов (с учетом уточнений заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 23.09.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 19.11.2010, требования общества удовлетворены в части доначисления 1 315 008 рублей НДС, 7 576 405 рублей НДПИ, 11 270 044 рублей налога с доходов иностранных организаций, соответствующих сумм пеней и штрафов. В части отказа от заявленных требований производство по делу прекращено.

Судебные акты мотивированы тем, что применяемый обществом метод расчета стоимости добытого полезного ископаемого не противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - Кодекс). Поскольку иностранной организацией выполнены требования пункта 1 статьи 312 Кодекса, общество обоснованно не удержало налог с выплаченного дохода в соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 Кодекса. Налоговый орган не представил доказательства, свидетельствующие о переходе права собственности на спорное оборудование по окончании срока действия договоров лизинга к обществу. В связи с этим налогоплательщик имеет право на вычеты по лизинговым платежам. Общество правильно определяло при исчислении стоимость единицы добытого полезного ископаемого, включенного в расходную часть, и единицы добытого полезного ископаемого, включенного в налоговую базу.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

Заявитель жалобы указывает, что общество не представило документы, содержащие расчет количества фактических потерь полезного ископаемого; на основании представленных обществом маркшейдерских замеров определение стоимости единицы полезного ископаемого с учетом потерь невозможно. Общество, не имея подтверждения факта постоянного местонахождения иностранного банка в государстве, с которым имеется международный договор, не перечислило в бюджет налог с доходов иностранных организаций. Налогоплательщик не имеет право на налоговые вычеты сумм, уплаченных по лизинговым платежам, после перехода к нему права собственности на арендованное имущество.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы и возражения, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

В судебном заседании по делу объявлялся перерыв с 16 час. 30 мин. 28.02.2011 до 11 час. 30 мин. 04.03.2011.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба полежит отклонению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.07.2006 по 01.12.2008, по результатам которой составила акт от 20.10.2009 N 39 и приняла решение от 11.01.2010 N 39 о доначислении обществу в том числе 1 315 008 рублей НДС, 11 270 044 рубля налога с доходов иностранных организаций и 4 244 395 рублей пеней, 7 576 405 рублей НДПИ и 1 388 514 рублей пеней, а также взыскании 1 515 281 рубля штрафа по НДПИ, 254 009 рублей штрафов по налогу с доходов иностранных организаций 263 002 рублей по НДС по пункту 1 статьи 122 Кодекса.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 26.04.2010 N 15-14/1813 апелляционная жалоба общества на решение налоговой инспекции оставлена без удовлетворения.

В соответствии со статьями 137, 138 Кодекса общество обратилось в арбитражный суд.

При рассмотрении вопроса о законности доначисления обществу 1 315 008 рублей НДС по хозяйственным операциям, связанным с оплатой лизинговых платежей, по счету-фактуре от 31.12.2007 N 00000668, пеней и штрафа суд правильно исходил из следующего.

В силу пунктов 1, 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

В статье 172 Кодекса определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, установленных упомянутой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС, а налоговый орган должен доказать, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Лизингополучатель вправе возместить НДС, уплаченный лизингодателю в составе лизинговых платежей, при условии наличия счетов-фактур, документов, свидетельствующих о принятии арендованного имущества к учету в установленном порядке и использовании в его производственной деятельности.

Суд указал, что основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам, являются их производственное назначение, фактическое наличие, учет и оплата. При этом он установил факт уплаты налогоплательщиком сумм НДС, предъявленных ему лизингодателем в составе лизинговых платежей за использование оборудования, их последующее использование в предпринимательской деятельности, оприходование и принятие их на учет, а также представление в налоговый орган всех необходимых документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 172 Кодекса.

Суд проверил и отклонил довод налогового органа о переходе к обществу права собственности на арендованное им у лизингодателя оборудование, указав, что доказательства, свидетельствующие о переходе к обществу права собственности на спорное оборудование по окончании срока действия договоров лизинга, заключенных обществом с ООО "ПромГШО-Лизинг", отсутствуют. Суд также установил, что полученное от ООО "ПромГШО-Лизинг" оборудование общество учитывало на счете 001 "Арендованное основные средства", использовало в своей в производственной деятельности. По окончании действия договора лизинга оборудование находилось в фактическом пользовании общества на основании заключенного договора аренды от 20.12.2007 N 01/08-2007 и возвращено арендодателю 01.07.2008 на основании оформленных актов приема-передачи.

Получение обществом имущества в лизинг и фактическая уплата им лизинговых платежей, использование арендованного оборудования в производственных целях подтверждается материалами дела и не оспаривается налоговым органом.

Довод кассационной жалобы о переходе к налогоплательщику права собственности от лизингодателя на арендованное оборудование судебные инстанции проверили и отклонили как документально не подтвержденный, указав, что налогоплательщик доказал факт его возвращения, сославшись на акты приема-передачи. Суд также проверил довод налоговой инспекции об отсутствии доказательств перевозки арендованного оборудования лизингодателю, установил нахождение предмета лизинга в момент заключения договора у общества и отсутствие в связи с этим необходимости его физического перемещения.

Выводы суда о наличии у общества права на налоговый вычет по спорным лизинговым платежам основаны на правильном применении норм права к установленным им фактическим обстоятельствам, соответствующим имеющимся в материалах дела доказательствам. Доводы жалобы в этой части направлены на переоценку исследованных судом доказательств, что не входит в полномочия кассационной инстанции.

При рассмотрении вопроса о законности решения налоговой инспекции в части доначисления НДПИ, соответствующих сумм пеней и штрафа суд установил, что налоговый орган доначислил обществу суммы налога без установления реального размера налоговой базы, подлежащей налогообложению по ставке ноль процентов.

Суд указал, что общество в налоговых декларациях по НДПИ за период с июля 2006 года по ноябрь 2008 года в разделе 3.1 "Расчет количества добытого полезного ископаемого по участкам недр" по строке 060 указало количество добытого полезного ископаемого и потерь в "чистых угольных пачках". В разделе 3.2. "Расчет стоимости единицы добытого полезного ископаемого" строка 160 "Количество добытого полезного ископаемого" указывает количество добытого полезного ископаемого, равное количеству добытого полезного ископаемого и потерь в "чистых угольных пачках"). Отраженные обществом данные соответствуют сведениям, установленным налоговым органом в обжалуемом решении.

Суд также указал, что из представленных обществом налоговых деклараций по НДПИ следует, что налогоплательщик отразил информацию о размере налогооблагаемой базы и суммах налога, исчисленных к уплате в бюджет Российской Федерации, сопоставимую с регистрами налогового учета и регистрами аналитического учета добычи полезных ископаемых, регистрами бухгалтерского учета в части затрат на добычу.

Суд установил, что общество согласно утвержденной учетной политике организации количество добытого полезного ископаемого определяло в 2006 - 2008 годах прямым методом (посредством применения измерительных средств и устройств) с учетом фактических потерь полезного ископаемого и в силу пункта 3 статьи 339 Кодекса количество добытого полезного ископаемого правомерно определило с учетом его фактических потерь. При проверке расчета стоимости добытого полезного ископаемого общество с учетом прямых и косвенных расходов суд установил, что прямые расходы, произведенные обществом в течение налогового периода, распределялись между добытыми полезными ископаемыми и остатком незавершенного производства на конец налогового периода.

Поскольку общество определяло количество добытого полезного ископаемого по "чистым угольным пачкам" (угольные пачки, не засоренные пустой породой), применение налогоплательщиком метода расчета стоимости добытого полезного ископаемого признано судом не противоречащим Кодексу.

Установленные судом фактические обстоятельства по делу соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам, применение к ним положений статей 336, 338, 340 Кодекса основано на правильном толковании норм права.

Так, в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 336 Кодекса объектом налогообложения НДПИ признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Исходя из статей 338, 340 Кодекса налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого согласно статье 339 Кодекса, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости" указано, что согласно пункту 1 статьи 340 Кодекса оценка стоимости добытых полезных ископаемых производится налогоплательщиком исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого либо в случае, если такая реализация отсутствует, - из расчетной стоимости добытого полезного ископаемого.

В связи с этим судам необходимо учитывать следующее. Оценка стоимости полезного ископаемого исходя из сложившихся у налогоплательщика цен реализации возможна только в случае реализации налогоплательщиком продукции, признаваемой в соответствии со статьей 337 Кодекса полезным ископаемым (продукция, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье и отвечающая определенным стандартам без осуществления технологических операций по ее переработке, очистке и т. д.), а также в случае реализации налогоплательщиком продукции, полученной с применением перерабатывающих технологий (специальных видов добычных работ).

Если реализация данной продукции не осуществляется, при расчете налоговой базы по НДПИ надлежит руководствоваться подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 4 статьи 340 Кодекса, то есть определять налоговую базу на основе расчетной стоимости добытого полезного ископаемого.

При проверке законности доначисления налогоплательщику НДПИ кассационная инстанция учитывает, что из пункта 2.3 акта выездной налоговой проверки от 20.10.2009 следует, что общество добывает минеральное сырье (каменный уголь с примесями), не имеет технологической возможности очистить его от содержащихся в нем примесей, товарная продукция представляет собой добытое полезное ископаемое и содержащиеся в нем примеси.

Налоговым органом в ходе проверки также установлено, что общество в проверяемые периоды осуществляло реализацию товарной продукции, полезное ископаемое (уголь "Антрацит" в "чистых угольных пачках") не реализовывало.

Поскольку добытое полезное ископаемое не отвечает его признакам в смысле, определенном в статье 337 Кодекса вследствие необходимости дальнейшей переработки, а реализация угля в "чистых угольных пачках" отсутствовала, расчет налоговой базы по НДПИ на основе расчетной стоимости добытого полезного ископаемого соответствует подпункту 3 пункта 1 и пунктом 4 статьи 340 Кодекса.

При применении налогоплательщиком прямого метода определения количества добытого полезного ископаемого последнее определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

Согласно пункту 1 статьи 342 Кодекса, обложение налогом на добычу полезных ископаемых производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В целях главы 26 Кодекса нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при их добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативных потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 "Об утверждении Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" (далее - Правила).

Согласно пункту 30 методических рекомендаций по применению главы 26 "Налог на добычу полезных ископаемых", утвержденных приказом МНС России от 02.04.2002 N БГ-3-21/170, количество добытого полезного ископаемого определяется по данным геолого-маркшейдерского учета, а также учета, ведущегося в соответствии с отраслевыми методическими указаниями по учету добычи полезного ископаемого. Инструкцией по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче Министерства топлива и энергетики Российской Федерации, утвержденной первым заместителем Министра топлива и энергетики Российской Федерации 11.03.1996 (далее - Инструкция), определен порядок определения добытого полезного ископаемого.

Пунктом 1.12 Инструкции установлено, что добыча и потери, составляющие погашенные запасы, определяются маркшейдерской и геологическими службами по "чистым угольным пачкам" из запасов, указанных в пункте 1.1 Инструкции. Пунктом 1.5 Инструкции также предусмотрено, что весь учет запасов, добычи, потерь ведется по "чистым угольным пачкам".

По данным статистического учета добыча принимается только в случае невозможности установления добычи по чистым угольным пачкам на основе маркшейдерских замеров выработанного пространства (пункт 1.10 Инструкции).

Доказательства превышения нормативных потерь полезных ископаемых в материалах дела отсутствуют, об этом обстоятельстве налоговый орган не заявляет.

Поскольку общество исходя из утвержденной учетной политике организации, количество добытых полезных ископаемых определяло прямым методом, определение количества добытого полезного ископаемого с учетом его фактических потерь не противоречит пункту 3 статьи 339 Кодекса. Налогоплательщик правомерно определял количество добытого полезного ископаемого по "чистым угольным пачкам", то есть по угольным пачкам, не засоренным пустой породой.

Рассматривая дело, суд правильно учел, что при исчислении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого учитываются прочие расходы, определяемые в соответствии со статьями 263, 264 и 269 Кодекса, за исключением прочих расходов, не связанных с добычей полезных ископаемых. Расходы, предусмотренные статьями 266, 267 и 270 Кодекса, при этом не учитываются.

Суд установил, что общество исчисляло сумму налога в соответствии с пунктом 2 статьи 343 Кодекса - по каждому добытому полезному ископаемому (облагаемому по разным налоговым ставкам НДПИ) по итогам каждого налогового периода и рассчитывалось исходя из доли полезного ископаемого, добытого на каждом участке недр, в общем количестве добытого полезного ископаемого соответствующего вида.

Общая сумма расходов, произведенных налогоплательщиком в налоговом периоде, распределялась между добытыми полезными ископаемыми пропорционально доле каждого добытого полезного ископаемого в общем количестве добытых полезных ископаемых в этом налоговом периоде. Сумма косвенных расходов, относящаяся к добытым в налоговом периоде полезным ископаемым, полностью включалась в расчетную стоимость добытых полезных ископаемых за соответствующий налоговый период.

Следовательно, довод кассационной жалобы о необходимости применения единого измерителя при определении стоимости единицы добытого полезного ископаемого, включаемого в расходы при его добыче и в налоговую базу, противоречит нормам права, подлежащих применению к установленным судом конкретным фактическим обстоятельствам по делу.

Выводы суда о правомерности определения налогоплательщиком количества добытого полезного ископаемого с учетом его фактических потерь основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам, соответствующим имеющимся в материалах дела доказательствам.

Проверяя законность доначисления обществу налога с доходов иностранных организаций, полученных от источников в Российской Федерации, суд установил, что основанием вынесения решения налоговым органом в этой части послужило неподтверждение в установленном порядке нахождения резидента банка в Великобритании.

По мнению налогового органа, Московский народный банк Лимитед Англия, Лондон EC4N 7 BG, ул. Кинг Уильям, 81, является иностранной организацией, получившей доходы от источника в Российской Федерации в 2006 - 2007 годах в размере 2 161 505,43 доллара США (56 350 222 рубля 64 копейки), не имеющей постоянного представительства на территории Российской Федерации и не подтвердившей статус резидентства иностранной организации в Великобритании.

Суд указал, что общество (заемщик) и банк MOSCOW NARODNY BANK LIMITED, учрежденный в соответствии с законодательством Англии (регистрационный номер 159752, юридический адрес: Англия, Лондон EC4N 7BG, ул. Короля Уильяма, 81), выступающий в качестве уполномоченного организатора, кредитного агента по предоставлению среднесрочного кредита, бенефициара по обеспечению в ЗАО "Банк Натексис" и ЗАО "Банк Натексис", учрежденным в соответствии с законодательством Российской Федерации (юридический адрес: г. Москва, 125047, 1-я Ямская, 23, корп. 1), выступающим в качестве банка паспорта сделки, в целях соблюдения российских правил валютного контроля заключен договор от 26.08.2005 о предоставлении среднесрочного кредита в сумме 25 млн. долларов США. Целью получения кредита является направление денежных средств в оборотный капитал и на другие корпоративные цели общества. ЗАО "Банк Натексис" осуществлял необходимые действия по обеспечению взаиморасчетов и информационному обмену между обществом и MOSCOW NARODNY BANK LIMITED.

Во исполнение указанного договора на расчетный счет общества перечислены заемные денежные средства, за пользование которыми общество ежемесячно выплачивало проценты.

Суд установил, что местонахождение Банка MOSCOW NARODNY BANK LIMITED (EC4N 7BG Лондон, ул. Короля Уильяма, 81) подтверждается документами уполномоченного банка ЗАО "Банк Натексис", свидетельствующими о постоянном местонахождении иностранной организации на территории Великобритании, сославшись на представленные обществом в материалы дела свидетельства о налоговом домициле в Великобритании. Суд указал, что в представленных документах имеется печать (штамп) компетентного (или уполномоченного им), в смысле соответствующего соглашению об избежании двойного налогообложения, органа иностранного государства и подпись уполномоченного должностного лица этого органа и на них проставлен апостиль.

Суд исследовал перечисленные обществом доказательства уплаты процентов за период с 25.07.2006 по 18.12.2007, которые составили 56 350 222 рубля 64 копейки.

Проверяя правильность вывода судебных инстанций о наличии у общества обязанности по исчислению и уплате налога на доходы иностранных организаций, кассационная инстанция учитывает, что при рассмотрению настоящего дела подлежит исследованию вопрос о том, являлась ли деятельность иностранной компании по оказанию услуг обществу его основной предпринимательской деятельностью, поскольку доходы, удерживаемые у источника выплаты, не должны быть связаны с предпринимательской деятельностью в Российской Федерации. Кроме того, необходимо учитывать место оказания услуг иностранной компанией - на территории Российской Федерации или же они являются обычной предпринимательской деятельностью этой иностранной компании на территории иностранного государства.

Материалы дела свидетельствуют о том, что деятельность иностранной компании на территории Российской Федерации не осуществлялась. Из акта и решения налоговой инспекции следует, что процентный доход иностранной компании (маржа, экранная ставка или ставка банков-ориентиров, обязательные издержки при их наличии - пункты 12.1.1 - 12.1.3 договора о среднесрочном кредите (л. д. 44, 54 т. 11)) , получен последней в связи с предоставлением кредита российской организации, особенности налогообложения которого регулируются подпунктом 3 пункта 1 статьи 309 Кодекса.

Из пункта 1 статьи 4 "Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества", заключенной в г. Москве 15.02.1994, (далее - Конвенция) следует, что термин "лицо с постоянным местопребыванием в Договаривающемся государстве" не включает лицо, которое подлежит налогообложению в этом Договаривающемся государстве только в отношении доходов из источников в этом государстве.

При этом предприятие не будет рассматриваться как имеющее постоянное представительство в Договаривающемся государстве, только если оно осуществляет предпринимательскую деятельность в этом государстве через брокера, комиссионера или другого агента с независимым статусом при условии, что эти лица действуют в рамках своей обычной деятельности (пункт 6 статьи 5 Конвенции).

Аналогичные правовые нормы содержатся в статье 309 Кодекса, регулирующей особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации.

Как следует из пункта 1 статьи 309 Кодекса, перечисленные в нем виды доходов, с которых удерживается налог на прибыль, не связаны с предпринимательской деятельностью на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 11 Конвенции "проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогами только в этом другом государстве, если такое лицо фактически имеет право на проценты".

Прибыль предприятия Договаривающегося государства облагается налогом только в этом государстве, если только такое предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся государстве через находящееся там постоянное представительство (пункт 1 статьи 7 Конвенции).

Положения пункта 1 настоящей статьи 11 Конвенции не применяются, если лицо, фактически имеющее право на проценты, будучи лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся государстве, осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся государстве, в котором возникают проценты, через находящееся там постоянное представительство.

Аналогичные нормы содержатся в пункте 2 статьи 309 Кодекса, в силу которого доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества, имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в соответствии со статьей 306 Кодекса, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.

Доказательства осуществления иностранной компанией деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство в материалах дела отсутствуют, на наличие таких обстоятельств налоговая инспекция не ссылается.

Поскольку выплаты за оказанные иностранным банком обществу услуги не относятся к доходам, предусмотренным пунктом 1 статьи 309 Кодекса, так как являются обычной предпринимательской деятельностью этой иностранной компании, у общества, приобретающего данные услуги, обязанность по удержанию и перечислению с них налога на прибыль отсутствовала.

Более того, пунктом 6 статьи 5 Конвенции и пунктом 9 статьи 306 Кодекса, определяющими признаки постоянного представительства иностранной организации, предусмотрено изъятие для таких компания, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации через брокера, комиссионера, профессионального участника российского рынка ценных бумаг или любое другое лицо, действующее в рамках своей основной (обычной) деятельности.

Иностранные компании, осуществляющие свою деятельность через постоянное представительство, в соответствии со статьями 246, 306 и 307 Кодекса исполняют обязанность плательщика налога на прибыль самостоятельно (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.09.2008 N 2747/08).

Следовательно, ссылка налоговой инспекции на неподтверждение иностранной компанией своего постоянного местонахождения в государстве, с которым у Российской Федерации заключено соглашение об избежании двойного налогообложения (подпункт 4 пункта 2 статьи 310, статья 312 Кодекса), неправомерна, поскольку это обстоятельство не имеет правового значения при налогообложении доходов, не подпадающих под действие пункта 1 статьи 309 Кодекса. Указанная правовая позиция сформирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.07.2008 N 3770/08).

При таких обстоятельствах выводы суда об отсутствии у общества обязанности по уплате налога с доходов иностранных организаций обоснован.

Основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2010 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2010 по делу N А53-9351/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.