Приказ Минэкономразвития Республики Карелия от 6 февраля 2007 г. N 21-А "Об утверждении форм документов, используемых в процессе лицензирования заготовки, переработки и реализации лома черных и цветных металлов на территории Республики Карелия" (утратил силу)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2021 г. N 09АП-69835/20 по делу N А40-96584/2020

г. Москва

20 февраля 2021 г.

Дело N А40-96584/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	С.Л.Захарова, Е.В.Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Российские железные дороги" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2020 по делу N А40-96584/20

по заявлению ООО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения (ОГРН1037739877295)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

третье лицо: ООО "Производственно-проектная компания" (ОГРН 1133668034280),

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Голубушин И.С. по дов. от 20.11.2020;
от заинтересованного лица:	Эминова В.Г. по дов. от 15.05.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения (далее также - заявитель, заказчик, ООО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее также - антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 15.05.2020 N 223-ФЗ-353/20.

Решением суда от 13.10.2020 заявление ООО "РЖД" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО "РЖД" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Суд пришел к выводу, что положения конкурсной документации противоречат Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и положению о закупках, разработанному ОАО "РЖД".

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, выслушав представителя участвующих в деле лиц, апелляционный суд с учетом положения ч. 1 ст. 268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п. 13 ч. 2 ст. 271 АПК РФ, приходит к выводу об отмене решения суда по следующим мотивам.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ОАО "РЖД" (заказчик) проведен открытый конкурс в электронной форме N 300/ОКЭ-ДКРС/20 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования и пусконаладочные работы по объекту: "Реконструкция железнодорожного путепровода над Пулковским шоссе на перегоне Среднерогатская - Предпортовая Октябрьской железной дороги" (далее также - объект) (извещение N 32009124359).

В ФАС России поступила жалоба ООО "ППК" от 06.05.2020 N 56 на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 300/ОКЭ-ДКРС/20.

Из жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:

1. Заказчиком неправомерно объединены в один лот выполнение строительно-монтажных работ и осуществление поставки оборудования в соответствии с проектной документацией;

2. Заказчиком в Документации установлено избыточное требование к подтверждению совокупного размера компенсационного взноса в СРО;

3. Заказчиком в Документации установлено неправомерное положение о праве Заказчика осуществлять дозапрос документов и информации в отношении участников Конкурса;

4. Заказчиком в Документации неправомерно установлены квалификационные требования к участникам Конкурса;

5. Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование к перечню банков, гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора;

6. Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора".

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 15.05.2020 по делу N 223-ФЗ-351/20, которым жалоба ООО "ППК" признана обоснованной в части доводов:

1. об установлении избыточных требований к подтверждению совокупного размера компенсационного взноса в СРО.

2. об установлении неправомерных положений документации о праве заказчика осуществлять дозапрос информации в отношении участников конкурса;

3. о неправомерном установлении квалификационных требований к участникам конкурса;

4. о неправомерном установлении требования к перечню банков, гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора;

5. об установлении ненадлежащим образом порядка оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора";

Оспариваемым решением 15.05.2020 N 223-ФЗ-353/20 (т.1 л.д.48-60) антимонопольный орган признал поданную жалобу обоснованной в части, а в действиях заявителя выявил нарушение требований ч.1 ст. 2, пункты 9, 13,14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В пункте 3 решении от 15.05.2020 ФАС России указала, что обязательное к исполнению предписание не выдавать, поскольку выявленные нарушения не повлияли на результат конкурса.

15.05.2020 ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в котором указано:

пункт 3. Заказчику при рассмотрении участников Конкурса не учитывать пункты 1.9.2-1.9.5, при оценке заявок не учитывать пункт 1 Приложения N 1.4 в части предложения участниками демпинговой цены, пункт 3.6.11 конкурсной документации (далее - Документация), при заключении договора по результатам проведения Конкурса не учитывать пункт 3.16.6 Документации в части предоставления банковской гарантии из указанного списка банков, пункт 3.16.8 Документации в части согласование с заказчиком банковской гарантии, в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Заказчика (далее - Положение о закупке), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 15.05.2020 N 223-ФЗ-353/20;

пункт 4. Договор не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушения законодательства о закупках;

пункт 5. Заказчику в срок до 09.06.2020 представить в ФАС подтверждение исполнения предписания.

09.06.2020 заказчик протоколом рассмотрения и оценки конкурсных заявок отклонил заявки 3-участников по причине указания недостоверной информации о производителе оборудования, не подтверждения наличия производственных мощностей.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований общества, признав правомерными выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, о наличии в действиях общества нарушений законодательства.

В апелляционной жалобе общество выражает несогласие с принятым по делу решением. По мнению заявителя, выводы суда не основаны на положениях Закона о закупке и повлекли необоснованное ограничение прав общества, выступающего в качестве заказчика при проведении закупочных процедур.

В подтверждение обоснованности своей позиции заявитель ссылается на судебную практику по другим делам с его участием, в которых судами была дана оценка оспариваемым положениям документации о закупке.

Апелляционный суд, рассмотрев приведенные заявителем доводы, находит их основанными, а жалобу подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов и должностных лиц, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону и нарушают их права и законные интересы.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ФАС России не имела права рассматривать жалобу ООО "ППК" исходя из следующего.

В соответствии с п. 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и 4 без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках.

Указанный перечень случаев является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

При определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Данная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Данная правовая позиция изложена в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

ООО "ППК" в жалобе указало, что заказчиком неправомерно объединены в один лот выполнение строительно-монтажных работ и осуществление поставки оборудования в соответствии с проектной документацией. В связи с чем, интересы ООО "ППК" потенциального участника могут быть затронуты.

По мнению ОАО "РЖД", ООО "ППК" не могло быть и потенциальным участником закупки, так как не являлось членом саморегулируемой организации строителей, что необходимо для осуществления строительных работ по предмету закупки.

ФАС России в решении от 15.05.2020 отклонило довод жалобы ООО "ППК" касающийся объединения в один лот выполнение строительно-монтажных работ и осуществление поставки оборудования, указав, что заказчик формирует техническое задание документации в соответствии с собственными потребностями заказчика, устанавливая функциональные и технические характеристики закупаемых товаров.(т1 л.д.52)

В рассматриваемом случае, как жалоба ООО "ППК", так и решение ФАС России от 15.05.2020 N 223-ФЗ-353/20 не содержат ни доводов, ни ссылок на нарушение ОАО "РЖД" какого-либо пункта части 10 статьи 3 Закона о закупках, что исключало возможность рассмотрения поданной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и является безусловным основанием для признания решения и предписания ФАС России незаконными.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на рассмотрение такой жалобы.

Первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 его статьи 1), в связи с чем указанным Законом заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности.

Реализация указанного права предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок.

Из указанного вытекает недопустимость вмешательства антимонопольного органа в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал, что включенное обществом в документацию требование о предоставлении участником в составе заявки помимо выписки из реестра членов СРО подтверждения совокупного размера обязательств по договорам строительного подряда, является излишним, поскольку СРО самостоятельно отслеживает, в установленном законодательством порядке, соотношение размера компенсационного взноса и принятых участником закупки обязательств.

Таким образом, признавая указанное требование противоречащим пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках антимонопольный орган, с выводами которого согласился суд первой инстанции, исходил исключительно из нецелесообразности включения его в документацию о закупке.

Между тем, антимонопольным органом и судом не учтено, что требование о предоставлении указанного подтверждения не является дополнительным по отношению к требованиям к участникам, установленным в соответствии с градостроительным законодательством, и само по себе не может каким-либо образом ограничивать круг участников закупки.

Соответствующее подтверждение предоставляется участником в декларативной форме исключительно в целях подтверждения его соответствия установленному в соответствии с градостроительным законодательством требованию о том, что совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, в том числе по договору, заключаемому по итогам вышеназванного конкурса, не должен превышать предельный размер обязательств, исходя из которого участником был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Так, не имея информации о размере неисполненных обязательств участника по договора строительного подряда, заказчик не имеет возможности проверить правомерность участия в закупке соответствующего участника и законность заключения с ним договора в случае признания его победителем. При этом в выписке из реестра членов СРО соответствующие сведения не указываются.

Таким образом, вопреки выводу антимонопольного органа и суда указанное требование установлено заказчиком в полном соответствии с требованиями законодательства и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции.

Правомерность установления в документации указанного требования подтверждена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2019 по делу N А40-298448/2018.

Предоставленное заказчикам право сформировать свою систему закупок в качестве одного из элементов включает в себя возможность установления в документации наряду с требованиями, установленными в соответствии с законодательством, также дополнительных требований к участникам закупки, в частности о наличии них опыта выполнения соответствующих работ, определенных сотрудников в штате и т.п.

Включение заказчиком в документацию о закупке такого рода требований, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Антимонопольный орган также указал на неправомерность включения в документацию условия о праве заказчика до подведения итогов Конкурса в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с его заявкой, предъявляемым требованиям, изложенным в документации (пункт 3.6.11 документации).

При этом он исходил из того, что указанное условие может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает конкуренцию.

Суд первой инстанции согласился с указанными выводами антимонопольного органа.

Указанные выводы, по мнению апелляционного суда, верными признаны быть не могут.

Апелляционный суд отмечает, что наличие у заказчика права запросить у участника документы и информацию само по себе не ограничивает возможность участия в закупочной процедуре, следовательно, не может приводить к сокращению количества ее участников.

Установление факта нарушения в данном случае было бы возможно, если реализация заказчиком указанного права в конкретном случае повлекла неправомерный отказ в допуске к участию в конкурсе (например, в случае непредоставления документов по запросу заказчика обязанность предоставления которых документацией не предусмотрена), чего в данном случае антимонопольным органом не установлено.

При этом непосредственной целью включения в документацию указанного условия, является обеспечение для заказчика возможности в случае наличия в заявке каких-либо неточностей или ошибок либо непредставления участником по ошибке документов, подтверждающих указанные в ней сведения, уточнить содержащуюся в ней информацию, запросив у участника необходимые документы.

В этом контексте данное условие не только не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять заявку участника, допустившего неточности или ошибки при ее оформлении, а допустить его к участию в закупке в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя ее содержание.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности действий заказчика по включению в документацию указанного условия.

В пунктах 1.9.2 - 1.9.5 Документации о закупке обществом были установлены требования о наличии у участника опыта по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции мостов, относящихся к объектам инфраструктуры железнодорожного транспорта; опыта по фактически поставленному инженерному и технологическому оборудованию на объекты строительства; наличие производственных мощностей для выполнения работ по предмету конкурса (автосамосвал, кран, экскаватор, виброплита, автобетоносмеситель); а также персонала в количестве не менее 5 человек, имеющих квалификацию "инженер" в соответствии с перечнем направлений подготовки, специальностей, указанным в Приказе Минстроя России от 06.04.2017 N 688/пр.

В оспариваемом решении антимонопольный орган признал действия заказчика по установлению в документации названных требований, нарушающими цели и принципы законодательства о закупках, сославшись на то обстоятельство, что отсутствие у участника опыта по выполнению соответствующих работ и поставке оборудования не свидетельствует о невозможности исполнения им обязательств по предмету закупки, а необходимые для исполнения указанных обязательств производственные мощности и кадровые ресурсы могут быть привлечены после заключения договора по результатам конкурса, в связи с чем отсутствие у участника необходимого опыта, а также кадровых и материальных ресурсов не может являться критерием допуска к участию в конкурсе; иное приводит к сокращению количества участников конкурса и, как следствие, к ограничению конкуренции.

Суд первой инстанции согласился с указанными выводами антимонопольного органа.

Вместе с тем, указанный правовой подход прямо противоречит позиции Верховного Суда Российской Федерации изложенной в вышеназванном определении, о том, что сокращение числа участников закупки в результате предъявления к ним дополнительных требований не является нарушением законодательства о закупках, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что им не оценивались параметры и качественные характеристики проводимой закупки, не выяснялась действительная потребность в установлении заказчиком соответствующих требований, учитывая заинтересованность данного лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

В свою очередь, общество "РЖД", обосновывая необходимость установления в конкурсной документации вышеназванных дополнительных требований к участникам закупки, обращало внимание на сложность и повышенную значимость выполняемых работ, которые производятся на объектах железнодорожного транспорта, относящихся к зонам повышенной опасности, их объем и начальную стоимость в размере более 678 млн. руб., а также необходимость выполнения в сжатые сроки.

Апелляционный суд, оценивая указанные доводы заявителя, приходит к выводу о том, что действиях заказчика по установлению в документации указанных требований не могут расцениваться как приводящие к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку соответствуют целям и потребностям заказчика.

При этом антимонопольный орган не представил доказательств того, что указанные условия были включены в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

В оспариваемом решении антимонопольный орган пришел к выводу о неправомерности включения обществом в документацию условия о том, что при выборе в качестве обеспечения банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных перечне банков, представленном на сайте заказчика в разделе "Тендеры", а также что участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне (пункты 3.16.6, 3.16.8 документации).

При этом антимонопольный орган исходил из того обстоятельства, что возможность выдачи кредитной организацией банковской гарантии определяется содержанием выданной ей лицензии на осуществление банковской деятельности.

При осуществлении лицензирования уполномоченным органом производится проверка соответствия кредитной организации требованиям, установленным законодательством Российской Федерации.

На основании изложенного антимонопольный орган признал, что отсутствуют основания для ограничения права участника закупочной процедуры предоставить в качестве обеспечения банковскую гарантию, выданную кредитной организацией, имеющей соответствующую лицензию.

Суд первой инстанции согласился с указанными выводами антимонопольного органа.

Между тем, при оценке правомерности действий общества по включению в документацию указанного условия антимонопольным органом и судом первой инстанции не учтено, что оно не создает каких-либо препятствий для участия в закупочной процедуре, поскольку применяется только по отношению к победителю закупки.

Указанное условие включено в документацию на основании пункта 390 Положения о закупках ОАО "РЖД" предусматривающего, что исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.

Соответствующий Перечень банков, банковские гарантии которых принимаются обществом "РЖД" в качестве обеспечения исполнения обязательств, составлен на основании утвержденной у него Методики определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах общества, и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами общества в качестве обеспечения своих обязательств, в основу которой положена рейтинговая методика CAMEL.

Таким образом, спорное условие соответствует потребностям заказчика, поскольку финансовая устойчивость кредитной организации влияет на возможность осуществления выплаты по банковской гарантии и не влечет ограничение конкуренции при проведении закупочной процедуры.

При этом участник не лишен возможности согласовать предоставление в качестве обеспечения банковской гарантии, выданной банком, не включенным в указанный перечень.

Ссылка антимонопольного органа, поддержанная судом первой инстанции, на то, что такое получение указанного согласования зависит от волеизъявления заказчика, подлежит отклонению, поскольку такое волеизъявление осуществляется заказчиком не произвольно, а на основании утвержденной Методики, что предполагает возможность участника оспорить отказ в получении соответствующего согласования.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности действий заказчика по включению в документацию указанного условия.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении указал, что заказчиком в документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора".

Так в соответствии с условиями документации заявкам, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от НМЦ), присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены по приведенной в документации формуле не оцениваются.

Согласно выводу антимонопольного органа, с которым согласился суд первой инстанции вышеуказанный порядок оценки заявок ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений, и не позволяет однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение; кроме того данный порядок не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены.

Между тем антимонопольным органом и судом не учтено, что указанный порядок оценки заявок предусмотрен документацией в соответствии с пунктом 230 Положения о закупках, согласно которому заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе, порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Установление такого особого порядка обусловлено необходимостью исключения недобросовестного поведения участников конкурса, при котором ими предлагается заведомо низкая цена с целью обеспечения победы участия в конкурсе, что не только приводит к ущемлению добросовестных участников, предлагающих экономически обоснованную цену (в случае использования общей формулы демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по указанному критерию, что приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке), но и в дальнейшем может привести к снижению качества выполнения работ либо срыву исполнения контракта в связи с невозможностью выполнения работ по соответствующей цене.

Ссылка на то, что указанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены подлежит отклонению, поскольку установленный порядок сам по себе не ограничивает право участников закупки на снижение предлагаемой цены договора.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность работ, существенное снижение качества и увеличение сроков проведения работ.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа в той части, в которой им в действиях заказчика установлены нарушения законодательства о закупках (пункты 2, 3, 4, 5, 6 мотивировочной части), а также выданное ему антимонопольным органом предписание не соответствуют Закону о закупках и нарушают права заявителя, что свидетельствует о наличии совокупности предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий для удовлетворения заявленных требований.

Принимая во внимание совокупность указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает, что требования апелляционной жалобы, доводы которой нашли свое надлежащее подтверждение в материалах дела, подлежат удовлетворению в полном объеме.

Решение суда подлежит отмене.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2020 по делу N А40-96584/20 отменить.

Признать недействительным решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 15.05.2020 по делу N 223-ФЗ-353/20.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова