Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 мая 2007 г. N А82-2694/2006-27 В связи с отсутствием неопровержимых доказательств, подтверждающих факт занижения Обществом налоговой базы по налогу на игорный бизнес в рассматриваемый период на 25 игровых автоматов и отсутствия в тот же период их регистрации, апелляционная инстанция правомерно признала недействительным решение Инспекции о привлечении ООО к налоговой ответственности (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 15 мая 2007 г. N А82-2694/2006-27
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью ""# (далее - ООО ""#, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Ярославля (далее - Инспекция, налоговый орган) от 26.10.2005 N 34 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 27.09.2006 Арбитражного суда Ярославской области в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением от 12.01.2007 Второго арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено. Решение Инспекции от 26.10.2005 N 34 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным.

Инспекция не согласилась с постановлением апелляционной инстанции и обратилась в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель считает, что акт обследования от 08.06.2005, составленный по результатам проведенных в отношении ООО ""# контрольных мероприятий по вопросу наличия документов на право занятия игорным бизнесом, оформлен в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", который регулирует отношения в области защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля.

Заявитель полагает также, что использование игрового автомата не является квалифицирующим признаком объекта налогообложения налога на игорный бизнес и необходимым для регистрации игрового автомата, поэтому ошибочной является ссылка суда апелляционной инстанции на неотражение данного факта в акте обследования от 08.06.2005 и в протоколе осмотра от 27.09.2005 N 2.

Общество не представило отзыв на кассационную жалобу. В судебном заседании представитель ООО ""# против доводов налогового органа возразил, указав на законность постановления апелляционной инстанции.

Инспекция, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание представителя не направила.

Законность обжалуемого судебного акта проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, ООО ""# является плательщиком налога на игорный бизнес. Согласно свидетельству о регистрации объекта налогообложения налогом на игорный бизнес от 18.03.2005 N 49 в игровом зале, расположенном по адресу: город Ярославль, улица Т, 19, Общество 17.03.2005 зарегистрировало 23 игровых автомата, 28.03.2005 дополнительно зарегистрировано 17 игровых автоматов, всего по состоянию на 28.03.2005 зарегистрировано 40 игровых автоматов. Общество 31.03.2005 сняло с регистрации 15 игровых автоматов, 28.04.2005 - 10 игровых автомата. Таким образом, по состоянию на 28.04.2005 в налоговом органе зарегистрировано 15 игровых автоматов.

В июне и июле 2005 года Общество исчисляло налог на игорный бизнес, исходя из 15 игровых автоматов.

Должностные лица Инспекции, отдела сферы услуг администрации Дзержинского района и ЦИ ИА ФГУ "Яр" провели 08.06.2005 проверку деятельности ООО ""# по вопросу наличия документов на право занятия игорным бизнесом в игровом зале ТЦ "А"#, расположенном по упомянутому ранее адресу, и установили на момент проверки наличие 40 игровых автоматов в рабочем состоянии, номера автоматов соответствуют номерам, указанным в свидетельстве о регистрации объектов игорного бизнеса от 18.03.2006 N 49. В ходе данной проверки нарушений не выявлено, что отражено в акте обследования от 08.06.2005.

На основании решения от 08.09.2005 N 140 Инспекция провела выездную налоговую проверку Общества по вопросу исчисления и уплаты налога на игорный бизнес за июнь и июль 2005 года, результаты которой оформлены актом от 30.09.2005 N 28.

Должностные лица налогового органа 27.09.2005 провели осмотр игрового зала, расположенного по названному адресу и выявили, что в нем установлено 37 игровых автоматов. Результаты осмотра зафиксированы в протоколе от 27.09.2005 N 2.

В ходе проверки с учетом акта обследования от 08.06.2005 и протокола осмотра от 27.09.2005 N 2 проверяющие пришли к выводу о неуплате Обществом налога на игорный бизнес в июне и июле 2005 года в сумме 375 000 рублей по причине занижения налоговой базы на 25 игровых автоматов и отсутствие их регистрации, поскольку, по их мнению, работало 40 игровых автоматов, из них зарегистрировано 15.

Рассмотрев материалы проверки с учетом представленных Обществом возражений, руководитель налогового органа принял решение от 26.10.2005 N 34 о привлечении Общества к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 75 000 рублей по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и 562 500 рублей по пункту 7 статьи 377 Кодекса. В этом же решении налогоплательщику предложено уплатить названную сумму налога на игорный бизнес и 13 142 рубля пеней.

Общество не согласилось с решением Инспекции и обжаловало его в арбитражный суд.

Апелляционный суд удовлетворил заявленное требование, руководствуясь пунктом 1 статьи 82, пунктами 1, 2, 3 статьи 92, пунктами 2, 3, 5 статьи 98, пунктом 2 статьи 99, пунктом 6 статьи 108, статьями 364, 365, 366, 367, 370 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", приказом Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 24.01.2000 N 22 "О принятии правил проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу". Суд исходил из того, что налоговый орган не представил неопровержимые доказательства, свидетельствующие о совершении Обществом налогового правонарушения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел достаточных оснований для ее удовлетворения.

Согласно пункту 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения налогом на игорный бизнес признается в том числе игровой автомат.

Игровой автомат - это специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игрового заведения (статья 364 Кодекса).

В пункте 2 статьи 366 Кодекса предусмотрено, что каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 данной статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Любое изменение количества объектов налогообложения налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункт 3 статьи 366 Кодекса).

Согласно пункту 4 статьи 366 Кодекса объект обложения налогом на игорный бизнес считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения и считается выбывшим с даты представления в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.

Нарушение требований о регистрации объекта налогообложения влечет применение к налогоплательщику ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 Кодекса.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в информационном письме от 16.01.2007 N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата", исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В пункте 1 статьи 92 Кодекса предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты (пункты 2, 3 статьи 92 Кодекса).

Согласно пунктам 2, 3, 4 и 5 статьи 98 Кодекса понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

Требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, предусмотрены в статье 99 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 108 Кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 Кодекса лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Материалы дела свидетельствуют о том, что в основу акта выездной налоговой проверки от 30.09.2005 N 28, на основании которого вынесено решение, содержащее вывод о занижении Обществом в июне и июле 2005 года налоговой базы по налогу на игорный бизнес на 25 игровых автоматов и об отсутствии их регистрации, положены акт обследования от 08.06.2005 и протокол осмотра от 27.09.2005 N 2.

Апелляционный суд исследовал материалы дела и установил, что акт обследования от 08.06.2005 не содержит сведений о присутствии понятых при осмотре игровых автоматов, что является нарушением требований пункта 3 статьи 92 Кодекса, а также о присутствии должностного лица либо представителя ООО "".# Факт установки незарегистрированных игровых автоматов на момент осмотра не выявлен.

Суд оценил протокол осмотра от 27.09.2005 N 2, составленный должностными лицами налогового органа, и установил, что полномочия должностного лица Общества, в присутствии которого составлен протокол, документально не подтверждены. На момент проведения осмотра не установлена принадлежность игровых автоматов налогоплательщику - ООО ""#; не зафиксировано реальное использование незарегистрированных игровых автоматов либо возможность их использования Обществом, то есть их установка; фактически выявлено наличие 37 игровых автоматов на 27.09.2005 и снятие с учета трех игровых автоматов 26.09.2005. В протоколе не указаны какие-либо нарушения со стороны Общества, связанные с занижением налоговой базы в июне и июле 2005 года. Таким образом, данный документ не подтверждает факт установки Обществом 25 игровых автоматов в июне и июле 2005 года.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вопреки названной норме налоговый орган не представил неопровержимых доказательств, подтверждающих факт занижения налогоплательщиком налоговой базы при исчислении налога на игорный бизнес в июне и июле 2005 года на 25 игровых автоматов и отсутствия в июне и июле 2005 года регистрации 25 игровых автоматов.

При таких обстоятельствах апелляционный суд правомерно признал решение налогового органа от 26.10.2005 N 34 недействительным и удовлетворил требование заявленное Обществом.

Выводы Второго арбитражного апелляционного суда сделаны на основе всестороннего, полного и объективного исследования доказательств, представленных сторонами в дело, и им не противоречат. Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают эти выводы и отклоняются судом кассационной инстанции, как несостоятельные.

Нормы материального права применены Вторым арбитражным апелляционным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине с кассационной жалобы подлежат отнесению на Инспекцию.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

постановление от 12.01.2007 Второго арбитражного апелляционного суда по делу N А82-2694/2006-27 оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Ярославля - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Ярославля государственную пошлину, связанную с рассмотрением кассационной жалобы, в сумме 1 000 рублей.

Арбитражному суду Ярославской области исполнительный лист выдать.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.