Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 апреля 2008 г. N А28-8925/2007-397/27 Суд установил, что комиссия Департамента строительства и архитектуры области необоснованно отказала Обществу в допуске к участию в конкурсе на право заключения государственного контракта на разработку Схемы территориального планирования области, в связи с чем отказал в признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа в адрес Департамента о прекращении нарушения законодательства о размещении заказов

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 28 апреля 2008 г. N А28-8925/2007-397/27

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Бердникова О.Е., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей от заявителя: Кислухиной И.А. (доверенность от 22.04.2008 N 01-08/740), Тучкова А.Н. (доверенность от 14.01.2008 N 05-01-34),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Департамента строительства и архитектуры Кировской области на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.12.2007 по делу N А28-8925/2007-397/27, принятое судьей Кононовым П.И., по заявлению Департамента строительства и архитектуры Кировской области о признании незаконными решения от 27.09.2007 N 6303-07-з и предписания от 27.09.2007 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области и установил:

Департамент строительства и архитектуры Кировской области (далее - Департамент) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконными решения от 27.09.2007 N 6303-07-з и предписания от 27.09.2007 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - УФАС по Кировской области, антимонопольный орган).

Определением суда от 29.10.2007 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Управление Федеральной службы безопасности по Кировской области (далее - УФСБ по Кировской области) и открытое акционерное общество "Кировгипрозем" (далее - ОАО "Кировгипрозем", Общество).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 10.12.2007 в удовлетворении заявленного требования отказано.

В апелляционном суде дело не рассматривалось.

Департамент не согласился с принятым судебным актом и обратился в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суд не применил подлежащий применению пункт 8 Положения о лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 N 333, неправильно истолковал часть 4 статьи 15 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не применил подлежащие применению часть 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", пункт 2 статьи 5, статью 27 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне", пункт 10 статьи 3.1.3 Инструкции о порядке разработки, согласования, экспертизы и утверждения градостроительной документации, утвержденной постановлением Госстроя Российской Федерации от 29.10.2002 N 150, пункты 42, 44 Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 N 1203. По мнению заявителя, установление к участникам размещения заказа требования о наличии лицензии на право работы со сведениями, составляющими государственную тайну, не противоречит действующему законодательству и продиктовано необходимостью использования исполнителем заказа при подготовке Схемы территориального планирования сведений, составляющих государственную тайну, а также разработкой в составе названной Схемы документов, которые содержат такие сведения. Департамент также указал на ошибочность вывода суда о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не нарушают права и законные интересы заявителя жалобы.

Представители Департамента в судебном заседании подтвердили позицию, изложенную в кассационной жалобе.

УФАС по Кировской области и ОАО "Кирогипрозем#" в отзывах на кассационную жалобу возразили против доводов Департамента, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ОАО "Кировгипрозем" заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

УФАС по Кировской области и УФСБ по Кировской области, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание представителей не направили.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 28.04.2008.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 10.08.2007 Департамент объявил открытый конкурс на право заключения государственного контракта на разработку Схемы территориального планировании# Кировской области и утвердил конкурсную документацию по данному конкурсу.

Одним из требований, предъявляемых к участникам размещения заказа, согласно пункту 2.2 раздела 2 конкурсной документации, является наличие лицензии на осуществление деятельности, связанной с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Кроме того, в соответствии с приложением N 5 к конкурсной документации участник размещения заказа должен прилагать к заявке пояснительную записку, содержащую данные о квалификации участника конкурса.

ОАО "Кировгипрозем" подало заявку на участие в названном конкурсе.

По результатам рассмотрения поданных заявок, которое состоялось 19.09.2007, комиссия Департамента приняла решение об отказе в допуске ОАО "Кировгипрозем" к участию в конкурсе, указав на истечение срока действия имеющейся у него лицензии на право осуществления работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, а также на то, что пояснительная записка оформлена не в соответствии с требованиями конкурсной документации и не отображает состав и квалификацию исполнителя. Данное решение комиссии содержится в протоколе рассмотрения заявок от 19.09.2007 N 2.

ОАО "Кировгипрозем" не согласилось с названным решением комиссии Департамента и обжаловало его в УФАС по Кировской области.

По результатам рассмотрения жалобы Общества УФАС по Кировской области приняло решение от 27.09.2007 N 63/03-07-з об обоснованности жалобы ОАО "Кировгипрозем" и о вынесении комиссии Департамента предписания о прекращении нарушения пункта 4 части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) путем отмены протокола от 19.09.2007 N 2.

В данном решении УФАС по Кировской области пришло к выводу о том, что комиссия Департамента необоснованно отказала Обществу в допуске к участию в конкурсе в связи с истечением срока действия лицензии, поскольку лицензирующий орган - УФСБ по Кировской области - письмом от 23.05.2007 N ЛЗ/339 разрешил лицензиату работать со сведениями, составляющими государственную тайну, в рамках ранее выданной лицензии от 22.03.2004 N 211, срок которой истек 22.03.2007. Антимонопольный орган также указал на то, что включение в конкурсную документацию обязательного для заполнения приложения N 5 нарушает части 2, 4 статьи 22 Закона о размещении заказов.

На основании данного решения УФАС по Кировской области выдало Департаменту предписание от 27.09.2007 о прекращении нарушения пункта 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов, об отмене протокола от 19.09.2007 N 2, проведении повторного рассмотрения заявок и о допуске ОАО "Кировгипрозем" к участию в открытом конкурсе. Кроме того, Департаменту также предписано не учитывать при оценке и сопоставлении заявок приложение N 5 - пояснительную записку к конкурсной документации.

Посчитав решение от 27.09.2007 N 6303-07-з и предписание от 27.09.2007 незаконными, Департамент обжаловал их в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 1, 2, 3, 4, 11, 17, 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", статьями 9, 10, 11, 14, 15 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьей 5 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" и пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Арбитражный суд Кировской области отказал в удовлетворении заявленного требования. Суд исходил из того, что установление в качестве условия к допуску в конкурсе наличие лицензии на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, является незаконным; критерий квалификации участников конкурса должен учитываться не на стадии принятия заявок от участников размещения заказа и допуска их к участию в конкурсе, а на стадии рассмотрения заявок по существу; оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом на осуществление контроля в сфере размещения государственных заказов - УФАС по Кировской области; оспариваемые решение и предписание не нарушают права и законные интересы Департамента в сфере экономической деятельности.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятого судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Конкурсная документация должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 настоящего закона (пункт 10 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов).

Согласно части 1 статьи 27 Закона о размещении заказов конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в статье 11 настоящего закона.

В пункте 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов предусмотрено, что при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа, в частности, соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В соответствии со статьей 17 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" (далее - Закон о государственной тайне) передача сведений, составляющих государственную тайну, предприятиям, учреждениям, организациям или гражданам в связи с выполнением совместных или других работ осуществляется заказчиком этих работ с разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого в соответствии со статьей 9 настоящего закона находятся соответствующие сведения, и только в объеме, необходимом для выполнения этих работ. При этом до передачи сведений, составляющих государственную тайну, заказчик обязан убедиться в наличии у предприятия, учреждения или организации лицензии на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности, а у граждан - соответствующего допуска.

Допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности (статья 27 Закона о государственной тайне).

Нормы Закона о размещении заказов не содержат запрет на установление требования о наличии у участников размещения заказа лицензии на право осуществления деятельности, связанной с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Учитывая изложенное вывод Арбитражного суда Кировской области о незаконном установлении Департаментом-заказчиком данного требования в качестве условия допуска к участию в открытом конкурсе является ошибочным, основанном на неправильном толковании указанных норм права.

Вместе с тем данный вывод суда не привел к принятию незаконного судебного акта в силу следующего.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из материалов дела видно, что в решении антимонопольного органа от 27.09.2007 N 6303-07-з, на основании которого вынесено предписание от 27.09.2007, УФАС по Кировской области указало на необоснованный отказ в допуске к участию в конкурсе на размещение заказа ОАО "Кировгипрозем" по двум основаниям: в связи с истечением срока действия лицензии и в связи с тем, что представленная пояснительная записка (приложение N 5) не отражает квалификацию исполнителя.

Признание незаконным хотя бы одного из оснований в любом случае свидетельствует о правомерности вывода контролирующего органа о незаконности отказа в допуске к участию в конкурсе на размещение заказа ОАО "Кировгипрозем".

Относительно вопроса о необходимости наличия лицензии на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, антимонопольный орган в решении от 27.09.2007 N 6303-07-з установил наличие у Общества полномочий на работу с указанными сведениями. Суд первой инстанции при рассмотрении спора данные выводы УФАС по Кировской области не опроверг. Кроме того, в материалы дела представлена выданная ОАО "Кировгипрозем" лицензия на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, от 15.10.2007 N 428 со сроком действия до 15.10.2010.

Что касается вопроса о квалификации участника конкурса суд, руководствуясь статьями 22, 28 Закона о размещении заказов, указал, что этот критерий может учитываться заказчиком не на стадии принятия заявок от участников размещения заказа и допуска их к участию в конкурсе, а на стадии оценки поданных заявок и их рассмотрения по существу. Департамент доводов относительно данного вопроса в кассационной жалобе не привел. Кроме того, представители Департамента в судебном заседании пояснили, что согласны с позицией суда в этой части.

С учетом изложенного вывод Арбитражного суда Кировской области о законности решения и предписания антимонопольного органа является правильным. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с кассационной жалобы не рассматривался, поскольку заявитель на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Кировской области от 10.12.2007 по делу N А28-8925/2007-397/27 оставить без изменения, кассационную жалобу Департамента строительства и архитектуры Кировской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий Судьи

И.Л. Забурдаева О.Е. Бердников

Н.Ш. Радченкова