Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 августа 2008 г. по делу N А79-334/2008 Суд апелляционной инстанции, сделав вывод об отсутствии основания для квалификации действий Общества как нарушающих нормы Закона о рекламе, признал недействительными решение и предписание антимонопольного органа о прекращении использования сети электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и набора абонентского номера без участия человека

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 29 августа 2008 г. по делу N А79-334/2008

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 марта 2009 г. N 15732/08 настоящее постановление оставлено без изменения

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2008 года.

В полном объеме постановление изготовлено 29 августа 2008 года.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Тютина Д.В.,

судей Забурдаевой И.Л., Масловой О.П.

при участии представителя

от заявителя: Прохоровой Е.В., доверенность от 01.06.2008 N 0675/08,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 по делу N А79-334/2008, принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., по заявлению открытого акционерного общества "МобильныеТелеСистемы" в лице филиала открытого акционерного общества "МобильныеТелеСистемы" в Чувашской Республике к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике о признании недействительными решения и предписания от 20.12.2007 N 13-Р-2007 и установил:

открытое акционерное общество "МобильныеТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС", Общество) обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 20.12.2007 N 13-Р-2007.

Данным решением антимонопольного органа реклама, распространяемая ОАО "МТС", была признана ненадлежащей в связи с нарушением Обществом части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Указанным предписанием Управление обязано Общество в десятидневный срок со дня его получения прекратить нарушение части 2 статьи 18 Закона о рекламе, а именно не использовать сети электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Решением суда первой инстанции от 26.02.2008 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 26.02.2008 отменено, решение и предписание Управления от 20.12.2007 N 13-Р-2007 признаны недействительными.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, Управление обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции от 26.02.2008.

Антимонопольный орган считает, что Первый арбитражный апелляционный суд неправильно применил нормы материального права, в частности статьи 3, 18 Закона о рекламе. По мнению заявителя кассационной жалобы, Арбитражный суд Чувашской Республики обоснованно квалифицировал действия ОАО"МТС" как нарушающие часть 2 статьи 18 Закона о рекламе, а суд апелляционной инстанции ошибочно расценил SMS-сообщения, рассылаемые Обществом, как не являющиеся рекламой. Подробно доводы Управления изложены в кассационной жалобе от 17.07.2008 N 05-08/1324.

Общество считает постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 законным и обоснованным. По мнению ОАО "МТС", рассылаемые SMS-сообщения не соответствуют нормативному определению рекламы; часть 2 статьи 18 Закона о рекламе не была нарушена. Общество сообщает, что рассылка данных сообщений производится с согласия абонентов, выраженного в согласованных с ними правилах оказания услуг подвижной радиотелефонной связи "МТС". Технически рассылка осуществляется путем выбора оператором конкретной группы абонентов по заданным критериям (полу, возрасту, месту жительства и другим), то есть она является адресной (индивидуализированной) и реализуется с участием человека. Доводы Общества изложены в отзыве на кассационную жалобу от 26.08.2008 и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Законность обжалуемого судебного акта проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установили суды, в Управление обратился абонент ОАО "МТС" Афанасьев В.В. с заявлением о том, что на его мобильный телефон 22.10.2007, 30.10.2007 и 21.11.2007 поступили SMS-сообщения следующего содержания: "Флиртуй, знакомься, найди свою любовь и новых друзей. Романтическое путешествие и ценные призы ждут тебя! Отправь НОТ на 5115, SMS=5,08 руб."; "ШЛИ-ДА на 5115, приз 140 000руб., цена - 8,47 руб."; "Выиграй 100 000 руб. Отправь ДА на 8400. Цена - 6,77 руб. с НДС".

Данные SMS-сообщения были направлены абоненту после запроса баланса лицевого счета. Общество осуществляло рассылку данных сообщений на основании договоров, заключенных с обществами с ограниченной ответственностью "инМобилити" и "СвязнойЗагрузка".

По результатам рассмотрения жалобы Управление вынесло оспариваемые решение и предписание от 20.12.2007 N 13-Р-2007.

Посчитав свои права нарушенными, Общество обратилась в арбитражный суд.

Арбитражный суд Чувашской Республики, отказывая в удовлетворении заявленных требований, расценил данные SMS-сообщения как рекламу, а распространение данных сообщений - как нарушение части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Первый арбитражный апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции, сделал вывод, что указанные SMS-сообщения рекламой не являются, поскольку направлены индивидуализированным субъектам. Кроме того, суд апелляционной инстанции посчитал, что в рассматриваемой ситуации отсутствует использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

Исходя из статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании пункта 1 статьи 18 указанного Федерального закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу пункта 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Как следует из статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

- абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

- электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Соответственно, термин "реклама", примененный в пункте 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

Поскольку указанные SMS-сообщения, распространяемые ОАО "МТС", были направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом о рекламе они являются рекламой.

Однако, как обоснованно указал суд апелляционной инстанции, отсутствуют основания для квалификации действий Общества как нарушающих пункт 2 статьи 18 Закона о рекламе. В частности, невозможно расценить рассылку данных SMS-сообщений как осуществленную без участия человека (с использованием автоматического дозванивания или автоматической рассылки). Соответственно, Первый арбитражный апелляционный суд обоснованно признал недействительными решение и предписание Управления от 20.12.2007 N 13-Р-2007.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

Государственная пошлина, связанная с рассмотрением кассационной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на Управление.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 по делу N А79-334/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на Управление Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий Судьи

Д.В. Тютин И.Л. Забурдаева

О.П. Маслова