Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22 октября 2008 г. N А82-6882/2007-27 Суд правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования о признании недействительным решения Инспекции в части доначисления налога на прибыль и соответствующих сумм пеней и штрафа, поскольку совокупный срок существования строительной площадки ООО составляет более двенадцати месяцев, что ведет к образованию постоянного представительства на территории Российской Федерации и обязанности уплачивать на ее территории названный налог

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 22 октября 2008 г. N А82-6882/2007-27

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Шутиковой Т.В.,

судей Башевой Н.Ю., Масловой О.П.

при участии представителей

от заявителя: Калмыковой Г.А. (доверенность от 26.09.2008),

от заинтересованного лица: Торицыной Н.В. (доверенность от 17.10.2008 N 04-18/17317), Малышевой Т.К. (доверенность от 09.01.2008 N 24-04/01)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (Республика Польша) в лице представительства в Российской Федерации на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2008 и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.07.2008 по делу N А82-6882/2007-27, принятые судьями Розовой Н.А., Хоровой Т.В., Лобановой Л.Н., Черных Л.И., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (Республика Польша) в лице представительства в Российской Федерации о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Ярославля от 01.06.2007 N 21 и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (Республика Польша) в лице представительства в Российской Федерации (далее - ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Ярославля (далее - Инспекция, налоговый орган) от 01.06.2007 N 21 в части начисления 14 058 345 рублей налога на прибыль, 4 102 882 рублей пеней по нему и 1 737 177 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2008 заявленное требование удовлетворено частично: решение Инспекции от 01.06.2007 N 21 признано недействительным в части взыскания с Общества пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль, превышающих сумму 3 239 407 рублей 51 копейка. В удовлетворении остальной части заявленного требования Обществу отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 16.07.2008 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение первой и постановление апелляционной инстанций и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ярославской области.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили абзац второй, подпункты 1 и 2 пункта 4 статьи 308 Налогового кодекса Российской Федерации, нарушили нормы процессуального права, а выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По его мнению, у ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" не возникла обязанность уплачивать налог на прибыль на территории Российской Федерации в спорной сумме, поскольку выводы судов о единстве строительных площадок ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" не соответствуют обстоятельствам дела; в результате деятельности ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" были построены два отдельных строительных объекта (торговый центр и многофункциональный общественный центр), которые на балансе ООО "Фирма "ИНКОМПРОЕКТ" числятся как различные основные средства; ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (ИНН 9909042131) при строительстве второго объекта (многофункционального общественного центра) в период с января по октябрь 2005 года не создало представительство в рамках строительной площадки ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р", так как работы последнего продолжались менее 12 месяцев; обстоятельства, на которые ссылаются суды, не свидетельствуют о взаимозависимости ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р".

Заявитель также считает, что расчет пеней по налогу на прибыль произведен судами неправильно, поскольку в случае превышения установленного в международном соглашении срока существования строительной площадки, в течение которого постоянное представительство не образуется, расчет налоговых обязательств по налогу на прибыль производится по первому отчетному периоду, наступающему после такого превышения, исходя из общего объема выполненных с начала существования строительной площадки работ. Следовательно, Общество полагает, что расчет пеней по налогу на прибыль следует производить с 29.04.2005.

Кроме того, по мнению заявителя, суды при рассмотрении вопроса о размере штрафной санкции необоснованно не исследовали факт наличия или отсутствия смягчающих ответственность обстоятельств.

Общество также полагает, что суды неправомерно не привлекли к участию в деле в качестве третьих лиц Департамент архитектуры и развития мэрии города Ярославля и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р".

В судебном заседании представитель ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" подтвердил позицию, изложенную в кассационной жалобе.

Инспекция в отзыве на кассационную жалобу и ее представители в судебном заседании возразили против доводов Общества, указав на законность обжалуемых судебных актов.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 22.10.2008.

Законность принятых Арбитражным судом Ярославской области решения и Вторым арбитражным апелляционным судом постановления проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, иностранная организация ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" создана в соответствии с законодательством Республики Польша, местонахождение: Республика Польша, г. Остжешув, ул. Костюшки, 20. В Российской Федерации ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" осуществляет деятельность через представительство, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Электрозаводская, д. 29, стр. 2; директором представительства является Райнольд Адольф Видера.

В связи с осуществлением деятельности, связанной с выполнением работ по строительству на строительной площадке в Дзержинском районе города Ярославля, Общество состояло на налоговом учете в Инспекции в период с 26.05.2003 по 30.09.2004 (ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" ИНН 7602039992) и с 19.01.2005 (ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" ИНН 9909042131).

Инспекция провела выездную налоговую проверку Общества за период с 01.01.2005 по 29.01.2007, результаты которой оформила актом от 05.03.2007 N 7.

В ходе проверки Инспекция, в частности, установила неуплату налога на прибыль за 2003 год, 6 месяцев 2004 года, 2005 год в сумме 14 058 345 рублей в связи с осуществлением ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" деятельности на одной строительной площадке в течение более 12 месяцев - срока, установленного Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша от 22.05.1992 "Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества", в течение которого существование строительной площадки приводит к образованию постоянного представительства.

По мнению проверяющих, строительные площадки ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" ИНН 7602039992 и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" ИНН 9909042131 принадлежат одной и той же иностранной организации, что приводит к образованию постоянного представительства на территории Российской Федерации с начала осуществления ее деятельности на производственном объекте в Российской Федерации и возникновению обязанности по уплате налога на прибыль на территории Российской Федерации.

Рассмотрев материалы проверки, руководитель Инспекции принял решение от 01.06.2007 N 21 о привлечении Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в сумме 1 737 177 рублей. В этом же решении Обществу предложено уплатить 14 058 345 рублей налога на прибыль и 4 102 882 рубля пеней.

ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" обжаловало принятое Инспекцией решение в указанной части в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 246, 306, 307, 308 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 3 статьи 4 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша от 22.05.1992 "Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества", Арбитражный суд Ярославской области отказал в удовлетворении заявленного требования в обжалуемой части. Суд пришел к выводу о том, что совокупный срок существования строительной площадки Общества составил более 12 месяцев, что ведет к образованию постоянного представительства на территории Российской Федерации и возникновению у Общества обязанности по уплате налога на прибыль на территории Российской Федерации.

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 246 главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса) налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются в том числе иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается, в том числе для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, которые определяются в соответствии с этой главой.

Положениями статей 306-309 Кодекса устанавливаются особенности исчисления налога на прибыль иностранными организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, в случае, если такая деятельность создает постоянное представительство иностранной организации, а также исчисления налога иностранными организациями, не связанными с деятельностью через постоянное представительство в Российской Федерации, получающими доход из источников в Российской Федерации (пункт 1 статьи 306 Кодекса).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 307 Кодекса объектом налогообложения для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, признается, в частности, доход, полученный иностранной организацией в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов, определяемых с учетом положений пункта 4 названной статьи. Налоговая база определяется как денежное выражение объекта налогообложения, установленного пунктом 1 настоящей статьи.

В пункте 2 статьи 306 Кодекса предусмотрено, что под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации для целей главы 25 Кодекса понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, связанную, в частности, с проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов.

Постоянное представительство иностранной организации считается образованным с начала регулярного осуществления предпринимательской деятельности через ее отделение. При этом деятельность по созданию отделения сама по себе не создает постоянного представительства. Постоянное представительство прекращает существование с момента прекращения предпринимательской деятельности через отделение иностранной организации (пункт 3 статьи 306 Кодекса).

В силу статьи 7 Кодекса если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша от 22.05.1992 "Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества" строительная площадка, строительный, монтажный, шеф - монтажный или сборочный объект, или установка, или буровая установка, или судно, используемые для разведки и разработки природных ресурсов, образуют постоянное представительство только, если продолжительность связанных с ними работ превышает 12 месяцев.

В подпункте 1 пункта 1 статьи 308 Кодекса предусмотрено, что под строительной площадкой иностранной организации на территории Российской Федерации в целях настоящей главы понимается, в том числе, место строительства новых, а также реконструкции, расширения, технического перевооружения и (или) ремонта существующих объектов недвижимого имущества (за исключением воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов).

Согласно пункту 3 статьи 308 Кодекса началом существования строительной площадки в налоговых целях считается более ранняя из следующих дат: дата подписания акта о передаче площадки подрядчику (акта о допуске персонала субподрядчика для выполнения его части совокупного объема работ) или дата фактического начала работ. Окончанием существования стройплощадки является дата подписания заказчиком (застройщиком) акта сдачи-приемки объекта или предусмотренного договором комплекса работ. Окончанием работ субподрядчика считается дата подписания акта сдачи-приемки работ генеральному подрядчику. В случае, если акт сдачи-приемки не оформлялся или работы фактически окончились после подписания такого акта, строительная площадка считается прекратившей существование (работы субподрядчика считаются законченными) на дату фактического окончания подготовительных, строительных или монтажных работ, входящих в объем работ соответствующего лица на данной стройплощадке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 308 Кодекса строительная площадка не прекращает существования, если работы на ней временно приостановлены, кроме случаев консервации строительного объекта на срок более 90 дней по решению федеральных органов исполнительной власти, соответствующих органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, принятому в пределах их компетенции, или в результате действия обстоятельств непреодолимой силы.

Продолжение или возобновление после перерыва работ на строительном объекте после подписания акта, указанного в пункте 3 настоящей статьи, приводит к присоединению срока ведения продолжающихся или возобновленных работ и перерыва между работами к совокупному сроку существования строительной площадки только в случае, если: 1) территория (акватория) возобновленных работ является территорией (акваторией) прекращенных ранее работ или вплотную примыкает к ней; 2) продолжающиеся или возобновленные работы на объекте поручены лицу, ранее выполнявшему работы на этой строительной площадке, или новый и прежний подрядчики являются взаимозависимыми лицами.

Если продолжение или возобновление работ связано со строительством или монтажом нового объекта на той же строительной площадке либо с расширением ранее законченного объекта, срок ведения таких продолжающихся или возобновленных работ и перерыва между работами также присоединяется к совокупному сроку существования строительной площадки.

В пункте 1 статьи 20 Кодекса установлено, что взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) (пункт 2 статьи 20 Кодекса).

Как видно из материалов дела и установили суды, ООО "Фирма "Инкомпроект" (заказчик) заключило с ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (генеральный подрядчик) договор от 10.04.2003 N 15 на исполнение проектных и строительных работ по возведению торгового центра "Космос", согласно которому генеральный подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить следующие работы: разработку рабочего проекта в составе проектной и рабочей документации на строительство торгового центра в г. Ярославль, ул. Урицкого; осуществление строительства, монтажных, пусконаладочных и иных работ, связанных с указанным строящимся объектом в соответствии с утвержденной заказчиком проектной документацией.

16.04.2003 ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (заказчик) заключило с ООО "Гипроприбор" (подрядчик) договор N 3030 на проектно-изыскательские работы, выполнение которых подтверждено актами от 28.04.2003, от 26.08.2003, от 29.01.2004.

На основании договора от 03.12.2002 N 11713 КУМИ мэрии г. Ярославля (арендодатель) предоставил за плату в аренду ООО "Фирма "Инкомпроект" (арендатору) земельный участок площадью 2 000 кв.м по адресу: г. Ярославль, Дзержинский район, ул. Урицкого, для размещения торгового центра с устройством под зданием подземной парковки автотранспорта с инженерными коммуникациями. Акт приема-передачи земельного участка составлен 03.12.2002.

Передача строительной площадки генеральному подрядчику ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" для строительства произведена 23.05.2003.

Представительство ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" 26.05.2003 встало на налоговый учет в Инспекции.

Дополнительным протоколом от 15.07.2003 N 1 изменен договор аренды земельного участка от 03.12.2002 N 11713, пункт 1.1 которого изложен в новой редакции, согласно которой арендодатель предоставил в аренду арендатору земельный участок площадью 15 000 кв.м, расположенный о адресу: г. Ярославль, Дзержинский район, ул. Урицкого, для выполнения работ подготовительного периода и устройства фундаментов нулевого цикла для размещения трехэтажного здания торгового центра с устройством под зданием подземной парковки автотранспорта с инженерными коммуникациями.

В связи с изменением проекта здания торгового центра (с трехэтажного на двухэтажное) КУМИ мэрии г. Ярославля (арендодатель) и ООО "Фирма "Инкомпроект" (арендатор) заключили договор от 20.02.2004 N 11713/1-0, согласно которому арендодатель передал арендатору земельный участок площадью 15 000 кв.м (без указания кадастрового номера) по адресу: г. Ярославль, Дзержинский район, ул. Урицкого, для строительства двухэтажного торгового центра с инженерными коммуникациями. Данный договор расторгнут 01.04.2004 в связи с окончанием строительства.

Акт приемки законченного строительством объекта двухэтажного торгового центра с инженерными коммуникациями по названному адресу подписан 11.02.2004, утвержден постановлением мэра г. Ярославля от 14.09.2004 N 3707.

30.09.2004 ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" снято с налогового учета в Инспекции в связи с прекращением деятельности в Российской Федерации.

Таким образом, период деятельности данной строительной площадки составил с мая 2003 года по февраль 2004 года.

В соответствии с постановлением мэра г. Ярославля от 10.11.2004 N 4589 КУМИ мэрии г. Ярославля (арендодатель) заключило с ООО "Фирма "Инкомпроект" (арендатор) договор аренды от 19.11.2004 N 15914-и, согласно которому арендодатель предоставил арендатору в аренду земельный участок площадью 15 539 кв.м (кадастровый номер 76:23:01 1206:0009), расположенный по адресу: г. Ярославль, Дзержинский район, Ленинградский проспект, 49-а, для эксплуатации торгового центра и на период его эксплуатации.

ООО "Фирма "Инкомпроект" зарегистрировало 02.12.2004 право собственности на Торговый центр "Космос" общей площадью 13270,2 кв.м, инвентарный N 27977, лит. А, расположенный по адресу: Ярославль, Ленинградский проспект, д. 49-а, кадастровый номер 76:23:01 1206:0009:027977/01, о чем выдано свидетельство о государственной регистрации права от 02.12.2004 серии 76-АА N 170154.

ООО "Фирма "Инкомпроект" (заказчик) заключило с ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" (генеральный подрядчик, местонахождение: Республика Польша, г. Остжешув, ул. Костюшки, 20) договор от 16.12.2004 N R/19/01/12/04 на исполнение проектных и строительных работ, согласно которому генеральный подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить следующие работы: разработку рабочего проекта на строительство многофункционального общественного центра в г. Ярославль, Дзержинский район, ул. Урицкого, в составе проектной и рабочей документации в части, определенной в приложении N 1 к договору; осуществление строительства, монтажных, пусконаладочных и иных работ, связанных с указанным строящимся объектом, и сдать объект "под ключ".

ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" (генеральный подрядчик) заключило с ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (подрядчик) договор от 17.12.2004 N R/19/02/12/04 на выполнение проектных и строительных работ, согласно которому подрядчик по заданию генерального подрядчика обязуется выполнить следующие работы: разработка рабочего проекта на строительство многофункционального общественного центра в г. Ярославль, Дзержинский район, ул. Урицкого, в составе проектной и рабочей документации в части, определенной в приложении N 1 к договору; осуществление строительства, монтажных, пусконаладочных и иных работ, связанных с указанным строящимся объектом, и сдать объект "под ключ".

11.01.2005 ООО "Фирма "Инкомпроект" заключило с ООО "Гипроприбор" договор на разработку проектной документации.

01.02.2005 между КУМИ мэрии г. Ярославля (арендодатель) и ООО "Фирма "Инкомпроект" (арендатор) заключен договор N 16262-0 аренды земельного участка площадью 2550 кв.м (без кадастрового номера) из земель поселений, расположенного по адресу: г. Ярославль, Дзержинский район, ул. Урицкого, для проектирования многофункционального общественного центра с инженерными коммуникациями на период проектирования. Дополнительным соглашением от 07.06.2005 N 1 к указанному договору площадь предоставленного земельного участка увеличена до 4200 кв.м (кадастровый номер отсутствует), участок предоставлен для выполнения работ подготовительного периода и нулевого цикла многофункционального общественного центра с инженерными коммуникациями.

ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" в связи с открытием отделения иностранных организаций встали на налоговый учет в Инспекции 19.01.2005.

Акты выполненных строительно-монтажных работ (форма КС-2) и справка о стоимости строительно-монтажных работ (форма КС-3) подписаны генподрядчиком ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" и подрядчиком ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" в период с 31.01 по 31.10.2005, заказчиком ООО "Фирма "Инкомпроект" и генподрядчиком ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" - в период с 28.02 по 30.11.2005.

Согласно договору от 30.11.2005 N 17982-0, заключенному между КУМИ мэрии г. Ярославля (арендодатель) и ООО "Фирма "Инкомпроект" (арендатор), арендатор предоставил в аренду земельный участок площадью 4200 кв.м (без указания кадастрового номера), расположенный по адресу: г. Ярославль, Дзержинский район, ул. Урицкого, для строительства многофункционального общественного центра с инженерными коммуникациями.

Акт приемки законченного строительством объекта - многофункционального общественного центра с инженерными коммуникациями по улице Урицкого Дзержинского района подписан 20.12.2005.

В соответствии с постановлением мэра г. Ярославля от 30.12.2005 N 6134 "О разрешении ввода в эксплуатацию многофункционального общественного центра по улице Урицкого в Дзержинском районе" ООО "Фирма "Инкомпроект" зарегистрировало право собственности на объект - многофункциональный общественный центр общей площадью 14351,2 кв.м, инв. N 27977, лит. А1, расположенный по адресу: г. Ярославль, Ленинградский проспект, д. 49-а, кадастровый номер 76:23:01 12 06:0009:003027977Х0001:2001, о чем выдано свидетельство о праве собственности от 03.07.2006 серии 76АА N 419910.

Согласно письму Департамента архитектуры и развития мэрии г. Ярославля от 11.09.2007 N 2-2/2526 торговый центр "Космос" и многофункциональный общественный центр "Космос" соединены между собой переходами, имеют общую крышу и коммуникации, согласно свидетельствам о праве собственности находятся по одному адресу. Приемка в эксплуатацию многофункционального общественного центра "Космос" производилась в два этапа.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суды установили, что два ранее предоставленных в аренду земельных участка по завершении комплекса строительных работ двух зданий были объединены и зарегистрированы как один кадастровый объект. Следовательно, выполнение строительных работ осуществлялось на одной и той же строительной площадке, так как территория второго этапа строительства примыкает к территории, на которой ранее производились строительные работы; часть земли, выделенной для строительства первого объекта, была задействована для строительства второго объекта.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что выполнение работ ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" является продолжением работ на строительной площадке ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" с учетом целостности строительного объекта.

Суды также установили и материалами дела подтверждается, что местонахождение и место регистрации генерального подрядчика ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" и подрядчика ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" совпадает (Республика Польша, г. Остжешув, ул. Костюшки, 20), фактический адрес представительств указанных польских организаций в Российской Федерации также совпадает: 141031, Московская область, Мытищинский район, дер. Челобитьево, ул. Лесная, 140. Председателем правления обеих организаций является одно лицо - Марианн Дейнека. Представителем от генеральных подрядчиков при строительстве обоих объектов также выступало одно и то же лицо - Вальдемар Адамчик.

Суды установили и это не противоречит материалам дела, что создание на территории Российской Федерации отделений иностранных организаций ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" свидетельствует о намерении Общества получить необоснованную налоговую выгоду посредством освобождения от налогообложения полученной прибыли в Российской Федерации и о влиянии отношений названных организаций на экономические результат их деятельности.

Следовательно, вывод судов о том, что ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" являются взаимозависимыми лицами в силу пункта 2 статьи 20 Кодекса, является правомерным.

С учетом изложенного суды сделали правильный вывод о том, что совокупный срок существования строительной площадки Общества составляет более 12 месяцев, что ведет к образованию постоянного представительства на территории Российской Федерации и обязанности ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" уплачивать налог на прибыль на территории Российской Федерации.

Довод заявителя жалобы о неправильном расчете суммы пеней по налогу на прибыль отклоняется судом кассационной инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 75 Кодекса пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

В пункте 7.4.1 Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 28.03.2003 N БГ-3-23/150, предусмотрено, что если фактический срок существования строительной площадки превысил срок, установленный в соглашении, в течение которого существование строительной площадки не приводит к образованию постоянного представительства, то расчет налоговых обязательств по налогу на прибыль производится по первому отчетному сроку, наступающему после такого превышения, исходя из общего объема выполненных с начала существования строительной площадки работ.

В рассматриваемом случае превышение продолжительности срока выполнения строительных работ более чем на 12 месяцев произошло в мае 2004 года. Учитывая период проведения проверки и наступление срока уплаты налога на прибыль 28.03.2005, произведенный налоговым органом расчет пеней начиная с 29.03.2005 является обоснованным и соответствует абзацу 3 пункта 4 статьи 308 Кодекса. Позиция Общества о расчете пеней с 29.04.2005 не основана на нормах права.

Довод заявителя жалобы о том, что суды при рассмотрении вопроса о размере штрафной санкции необоснованно не исследовали факт наличия или отсутствия смягчающих ответственность обстоятельств, отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку указанные обстоятельства устанавливаются судом на основе представленных налогоплательщиком доказательств. Какие-либо доказательства, свидетельствующие о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, в материалах дела отсутствуют.

Приведенные в кассационной жалобе доводы о неправомерном не привлечении судами к участию в деле в качестве третьих лиц Департамента архитектуры и развития мэрии города Ярославля и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" также подлежат отклонению в силу их несостоятельности.

Вопрос о привлечении организации или гражданина в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, решается судом исходя из требований, содержащихся в части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

В рассматриваемом случае из обжалуемых судебных актов не следует, что они затрагивают права и законные интересы указанных лиц, либо влияют на их права и обязанности по отношению к одной из сторон спора.

С учетом изложенного суды правомерно отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования в обжалуемой части.

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, подлежат отнесению на Общество.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2008 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.07.2008 по делу N А82-6882/2007-27 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (Республика Польша) в лице представительства в Российской Федерации - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (Республика Польша) в лице представительства в Российской Федерации.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Т.В. Шутикова Н.Ю. Башева О.П. Маслова