Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 мая 2010 г. по делу N А11-7253/2009 Суд правомерно сделал вывод об отсутствии оснований для отнесения Общества к категории субъектов малого предпринимательства вследствие превышения численности работников и, соответственно, для применения льготы по налогу на игорный бизнес

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 18 мая 2010 г. по делу N А11-7253/2009

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Масловой О.П., Шутиковой Т.В.

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" на решение Арбитражного суда Владимирской области от 15.10.2009, принятое судьей Фиохиной Е.А., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2010, принятое судьями Кирилловой М.Н., Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В., по делу N А11-7253/2009 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Владимира о признании незаконным решения от 19.03.2009 N 2521 и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" (далее - ООО "ИгроСлав", Общество) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Владимира (далее - Инспекция, налоговый орган) от 19.03.2009 N 2521 о признании недействительным решения об отказе в привлечении к ответственности и обязании Инспекции возвратить 131 250 рублей излишне уплаченного налога на игорный бизнес за март 2007 года.

Решением суда первой инстанции от 15.10.2009 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2010 решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "ИгроСлав" обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам, а имеющимся в деле доказательствам дана ненадлежащая оценка, суды не применили подлежащие применению нормы материального права, в том числе постановление Федеральной службы государственной статистики от 03.11.2004 N 50 "Об утверждении Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения: N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", N П-2 "Сведения об инвестициях", N П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", N П-5(м) "Основные сведения о деятельности организации". По мнению ООО "ИгроСлав", суды пришли к неправомерному выводу о том, что численность работников Общества превышает лимит в 50человек, установленный Федеральным законом от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон о поддержке малого предпринимательства N 88-ФЗ). Кроме того, по мнению ООО "ИгроСлав", агентский договор от 07.04.2004, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "Багира" (далее - ООО "Багира"), был реально исполнен, его заключение было взаимовыгодным, следовательно, суды неправильно применили к данным хозяйственным отношениям постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". В нарушение требований статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) налоговый орган не доказал, что в действиях Общества по заключению указанного агентского договора присутствовал умысел, направленный на незаконное получение из бюджета сумм налога на игорный бизнес. Общество также полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал ему в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание свидетелей, чем нарушил статью 8 АПК РФ.

Инспекция в отзыве на кассационную жалобу против доводов заявителя возразила.

Заявитель и заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направили.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Инспекция провела камеральную проверку представленной ООО "ИгроСлав" 27.10.2008 уточненной налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за март 2007 года.

По результатам проверки составлен акт от 10.02.2009 N 1281 и принято решение от 19.03.2009 N 2521, в котором Обществу доначислен налог на игорный бизнес в сумме 131 250 рублей.

Не согласившись с решением налогового органа, Общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), пунктом 1 статьи 3, абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Закона о поддержке малого предпринимательства N 88-ФЗ, статьей 1 Закона Владимирской области от 03.11.1998 N 48-ОЗ "О ставках налога на игорный бизнес", пунктами 1, 3 - 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и сделал вывод об отсутствии оснований для отнесения Общества к категории субъектов малого предпринимательства вследствие превышения численности работников и, соответственно, для применения льготы по налогу на игорный бизнес. Суд исходил из того, что в проверяемом налоговом периоде деятельность ООО "ИгроСлав" по ведению игорного бизнеса фактически осуществлялась работниками ООО "Багира" на основании агентского договора от 07.04.2004 N 4, поэтому при определении численности работников Общества необходимо учитывать численность работников ООО "Багира". За период действия агентского договора ООО "Багира" не вело иной реальной хозяйственной деятельности кроме деятельности, осуществляемой в рамках оказания услуг по названному агентскому договору.

Первый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь аналогичными нормами права, согласился с выводом суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии со статьей 3 Закона о поддержке малого предпринимательства N 88-ФЗ под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает в том числе в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.

Средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица.

В случае превышения малым предприятием установленной настоящей статьей численности указанное предприятие лишается льгот, предусмотренных действующим законодательством, на период, в течение которого допущено указанное превышение, и на последующие три месяца.

Как следует из материалов дела, ООО "ИгроСлав" имело лицензию на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений N 002209 сроком действия до 04.07.2008; являлось плательщиком налога на игорный бизнес.

Согласно статье 369 НК РФ налоговые ставки по налогу на игорный бизнес устанавливаются законами субъектов Российской Федерации в пределах от 1 500 до 7 500 рублей за один игровой автомат.

В соответствии со статьей 1 Закона Владимирской области от 03.11.1998 N 48-ОЗ "О ставках налога на игорный бизнес", на момент регистрации Общества в качестве юридического лица, ставка налога на игорный бизнес в месяц составляла 3 750 рублей.

В силу статьи 9 Закона о поддержке малого предпринимательства N 88-ФЗ в случае если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Суды установили, что в рассматриваемый период игровые автоматы Общества кроме города Вязники находились в игровых салонах городов: Владимир, Иваново и Муром, при этом, согласно представленной в материалы дела выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, филиалов, представительств либо иных обособленных подразделений в указанных городах ООО "ИгроСлав" не имело.

Общество (принципал) и ООО "Багира" (агент) 07.04.2004 заключили агентский договор N 4, согласно которому агент обязан от своего имени за счет и за вознаграждение принципала осуществлять действия, направленные на заключение договоров аренды нежилых помещений для размещения игровых автоматов принципала, на заключение с гражданами договоров на проведение игр с использованием игровых автоматов принципала, на участие в денежных расчетах с игроками и иными лицами. Принципал обязан оплачивать услуги и возмещать расходы агента, связанные с исполнением данного договора.

Как видно из материалов дела, ООО "Багира" зарегистрировано в качестве юридического лица 18.03.2004; основной вид деятельности - организация азартных игр; имело лицензию на осуществление организации и содержание тотализаторов и игорный заведений сроком действия с 20.10.2004 до 20.10.2009; игровые автоматы в налоговом органе не регистрировало, налог на игорный бизнес не уплачивало; находилось на упрощенной системе налогообложения с объектом налогообложения - "доходы". Согласно протоколу собрания учредителей от 16.03.2004 N 1 директором ООО "Багира" назначен Кочеулов В.А., одновременно являющийся на тот момент директором ООО "ИгроСлав".

На начало 2004 года в штате Общества числилось 27 работников, на конец 2004 года - два: директор Кочеулов В.А. и главный бухгалтер. При этом суды установили, что основная часть работников числилась в ООО "ИгроСлав" до31.03.2004 (до заключения агентского договора с ООО "Багира"). Затем, расторгнув трудовой договор с Обществом, 14 работников заключили трудовые договоры с ООО "Багира". В последующие года количество работников увеличилось.

Суды первой и апелляционной инстанций также установили, что, кроме предусмотренной агентским договором, иная хозяйственная деятельность ООО "Багира" не велась; доходы, полученные ООО "Багира" по указанному договору, покрывали только затраты по заработной плате и начислениям на нее.

При таких обстоятельствах, на основании исследованных в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, суды пришли к правильному выводу о том, что в данном случае применение Обществом агентского договора имеет формальный характер.

Суды также обоснованно посчитали, что деятельность Общества в сфере игорного бизнеса в проверяемом периоде должна быть рассмотрена только с учетом деятельности ООО "Багира" по агентскому договору от 07.04.2004 N 4, поэтому при оценке экономического смысла хозяйственных операций по исполнению агентского договора налоговый орган правомерно исходил из объединения организационных, финансовых, трудовых и материальных ресурсов данных организаций. В проверяемом налоговом периоде деятельность Общества по ведению игорного бизнеса фактически осуществлялась работниками ООО "Багира" на основании указанного агентского договора. При расчете средней списочной численности работников Общества должна учитываться и численность работников ООО "Багира", в соответствии с чем общее количество работников превысило установленный Законом о поддержке малого предпринимательства N 88-ФЗ лимит и составило в марте 2007 года более 50 человек, вследствие чего у Общества отсутствовали основания для применения льготы по налогу на игорный бизнес.

Выводы судов основаны на всестороннем, объективном и полном исследовании доказательств, имеющихся в материалах дела, и не противоречат им.

Доводы Общества об обратном, изложенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку выводов судов, поэтому судом округа отклоняются на основании статьи 286 АПК РФ.

Суд кассационной инстанции также отклоняет довод ООО "ИгроСлав" о неправомерном неудовлетворении судом первой инстанции ходатайства Общества о вызове свидетелей, так как из содержания статьи 88 АПК РФ следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. В данном случае суд счел возможным рассмотреть спор по существу по имеющимся в деле доказательствам.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Владимирской области и Первым арбитражным апелляционным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Оспариваемые судебные акты являются законными и обоснованными, кассационная жалоба ООО "ИгроСлав" удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ подлежат взысканию с ООО "ИгроСлав".

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 289 и 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 15.10.2009 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2010 по делу N А11-7253/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" в доход федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины за рассмотрение дела в кассационной инстанции.

Арбитражному суду Владимирской области выдать исполнительный лист.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий Судьи

А.И. Чиграков О.П. Маслова Т.В. Шутикова