Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20 января 2009 г. N А73-12678/2008 В удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности за распространение недостоверной информации о преимуществах радиостанции отказано в связи с наличием в действиях общества состава административного правонарушения (извлечение)

Решение Арбитражного суда Хабаровского края
от 20 января 2009 г. N А73-12678/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 июня 2009 года N Ф03-2560/2009 настоящее решение оставлено без изменения

Сущность дела: Общество с ограниченной ответственностью "Д" (далее - заявитель, Общество, ООО "Д") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - административный орган, Управление) от 23.10.2008 N 6, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.33 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

В судебном заседании заявитель требования, изложенные в заявлении, поддержал, считая, что отсутствует событие административного правонарушения.

Представитель административного органа в судебном заседании против заявленных требований возражала. Полагает требования заявителя не обоснованными, поскольку факт административного правонарушения подтверждается материалами административного производства.

Суд установил: По заявлению ООО "Р" (вещатель радиостанции "Авторадио") Хабаровским УФАС России проведена проверка опубликованной статьи "Наша доля радиорынка", опубликованная на странице 9 журнала "National Business" (март N 1, 2008).

В ходе поверки антимонопольным органом установлено ООО "Р" и ООО "Д" осуществляют вещание в радиоэфире г. Хабаровска, являются конкурентами на рынке радиовещания.

Статья "Наша доля радиорынка", опубликованная на странице 9 журнала "National Business" (информацию для опубликования статьи представил коммерческий директор радиостанции "Европа плюс" Бойко П.П.), содержит следующие утверждения:

"Более 12 лет Европа Плюс в Хабаровске не сходит с первой позиции, а Русское Радио стабильно в тройке лидеров... Наша доля на рынке...более 60%".

Письмом от 30.05.08 (вх. N 01/5-3105 от 02.06.08) ООО "Д" пояснило, что фраза "наша доля на рынке более 60%" употреблена в значении: совокупная аудитория радио "Европа Плюс Хабаровск" и "Русское Радио Хабаровск" составляет свыше 60% от всех радиослушателей г. Хабаровска в 2007 году. Фраза "наша доля на рынке" применима в рамках статьи исключительно к рынку радиовещания (измеряется в тысячах человек).

В качестве доказательства заявленной в статье информации ООО "Д" предоставлены результаты исследований следующих компаний:

- за июль 1996 года от компании Gallup Media Russia;

- за октябрь 1997 года от компании "Мегатавр";

- за 1998 год от Всероссийского центра изучения общественного мнения (ВЦИОМ);

- за ноябрь 1999 года от компании Gallup Media Russia;

- за период с 2000 года по 2003 год от компании "Мегатавр";

- за май-октябрь 2004 года от компании TNS Gallup Media;

- за декабрь 2004 - октябрь 2005 года от компании TNS Gallup Media;

- за декабрь 2005 - октябрь 2006 года от компании TNS Gallup Media;

- за 1 полугодие 2007 года от исследовательской компании "КОМКОН".

По мнению антимонопольного органа представленные ООО "Д" данные подтверждают заявленные в статье преимущества радиостанций "Европа Плюс" и "Русское Радио" в Хабаровске только в определенные (разные по продолжительности) периоды времени. Исходя из содержания статьи большая ее часть, посвящена именно результатам деятельности радиостанций "Европа Плюс" и "Русское Радио" в период 2007 года. Однако результаты исследований, проведенных компанией "КОМКОН", ООО "Д" представлены только за первое полугодие 2007 года, что не может свидетельствовать о полноте и достоверности информации.

17.10.2008 ведущим специалистом-экспертом отдела рекламы и недобросовестной конкуренции УФАС по Хабаровскому краю Е.Н. Коваль в отношении ООО "Д" составлен протокол об административном правонарушении по признакам статьи 14.33 КоАП РФ.

23.10.2008 заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю Гуринович Е.В. на основании протокола по делу об административном правонарушении вынесено постановление N 6 по делу об административном правонарушении N 4-03/4, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.33 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, является административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 за N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Пунктом 1 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 за N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Как следует из материалов дела, письмом от 30.05.08 на запрос антимонопольного органа ООО "Д" пояснило, что фраза "наша доля на рынке более 60%" употреблена в значении: совокупная аудитория радио "Европа Плюс Хабаровск" и "Русское Радио Хабаровск" составляет свыше 60% от всех радиослушателей г. Хабаровска в 2007 году. Фраза "наша доля на рынке" применима в рамках статьи исключительно к рынку радиовещания (измеряется в тысячах человек).

Хабаровским УФАС России для проверки достоверности заявленной в статье информации сделаны официальные запросы в исследовательские компании "Мегатавр" (ООО "Маркетингово-консультационный центр") и "Комкон" (ЗАО "И"), кроме того, из Интернета с официального сайта компании TNS Gallup Media - www.tns-global.ru взяты результаты исследований за период с мая 2005 по октябрь 2007.

Исследовательской компанией "Мегатавр" (ООО "Маркетингово-консультационный центр") в Хабаровское УФАС России предоставлены имеющиеся результаты исследований за сентябрь и октябрь 2002 года, за февраль, май и октябрь 2003 года. Согласно данным результатам в указанные периоды времени лидирующее положение среди радиостанций на территории города Хабаровска занимала "Европа Плюс", в это же время "Русское Радио" держалось на второй позиции, "Авторадио" в свою очередь варьировало между четвертым, пятым и шестым местами.

Однако, данные результаты не могут свидетельствовать о достоверности заявленной в статье информации, так как отражают лишь не большую часть из двенадцатилетнего периода, о котором говорится в статье.

Результаты исследований объема аудитории радиостанций, вещающих на территории г. Хабаровска, полученные от ЗАО "И" (исх. N 07/2008 от 23.07.2008), не подтверждают преимуществ "Европа Плюс" и "Русское Радио" в Хабаровске. Так согласно представленным ЗАО "И" данным радиостанция "Европа Плюс" лидировала только в первом полугодии 2007 года, "Авторадио" в этот период находилась на втором месте, а "Русское Радио" на пятом. Уже по результатам второго полугодия 2007 года на первом месте утвердилась радиостанция "Авторадио", "Европа Плюс" заняла четвертое место, а "Русское Радио" по прежнему осталось на пятой позиции. Согласно результатам исследований за весь 2007 год лидером года стало "Авторадио", "Европа Плюс" на втором месте, "Русское радио" поднялось до четвертого места.

Опровергают заявленные в статье сведения и результаты исследовательской компании TNS Gallup Media- Так, согласно проведенным компанией TNS Gallup Media исследованиям на территории г. Хабаровска

- в период с мая 2005 года по апрель 2006 года на первом месте находилась радиостанция "Авторадио", на втором месте "Европа Плюс", "Русское Радио" занимало 4 позицию;

- в период с декабря 2005 года по октябрь 2006 года - "Авторадио" на первом месте, "Европа Плюс" на втором, "Русское Радио" на третьем;

- в период с декабря 2006 года по апрель 2007 года - на первом месте "Авторадио", на втором месте "Европа Плюс", "Русское Радио" заняло лишь пятое место;

- в период с февраля по июль 2007 года - "Авторадио" на первом месте, "Европа Плюс" на втором и "Русское Радио" на третьем;

- в период с мая по октябрь 2007 года - на первом месте "Авторадио", "Европа Плюс" на втором, а "Русское Радио" на четвертом.

Таким образом, согласно результатам исследований компании TNS Gallup Media радиостанция "Европа Плюс" за столь длительный период - с мая 2005 года по октябрь 2007 года, ни разу не поднялась на первое место, а "Русское Радио" лишь дважды оказалась в тройке лидеров.

Согласно результатов исследований ЗАО "И" за 2007 год в целом, лидером стала радиостанция Авторадио, Европа плюс на втором месте, Русское Радио на пятом месте, что так же опровергает доводы, указанные в статье.

Вышеизложенное опровергает утверждение: "Более 12 лет Европа Плюс в Хабаровске не сходит с первой позиции, а Русское Радио стабильно в тройке лидеров...", и свидетельствуют о недостоверности распространяемой информации и не соответствии результатам исследований.

Заявление "Наша доля на рынке...более 60%" (т.е. совокупная аудитория радио "Европа Плюс Хабаровск" и "Русское Радио Хабаровск" в 2007 году составила свыше 60% от всех радиослушателей г. Хабаровска) так же не нашла своего документального подтверждения.

Процентное соотношения количества (тысяч человек) радиослушателей "Европа Плюс Хабаровск" и "Русское Радио Хабаровск" в 2007 году с общим количеством радиослушателей, показали следующее (т. 1, л.д. 133-136):

1. согласно данным ЗАО "И" в первом полугодии 2007 года радиослушатели "Европа Плюс Хабаровск" и "Русское Радио Хабаровск" составили 55,4% от общего количества; во втором полугодии 2007 года - 44,8%; за 2007 год в целом - 50,3%.

2. согласно данным компании TNS Gallup Media за декабрь 2006 года - апрель 2007 года совокупная аудитория радио "Европа Плюс Хабаровск" и "Русское Радио Хабаровск" составила - 25,8%; за февраль-июль 2007 года -29,4%; за май-октябрь 2007 года - 26,7%.

Не принимаются во внимание судом представленные Обществом результаты исследований объема аудитории радиостанций за 2005-2006 ЗАО "ИК Комкон", поскольку при написании статьи, а так же при рассмотрении дела результаты ЗАО "ИК Комкон" за 2005 и 2006 не учитывались, а учитывались результаты компании TNS Gallup Media, ЗАО "ИК Комкон" предоставила результаты лишь за 1 полугодие 2007 года.

Не принимаются доводы заявителя относительно того, что все выводы о лидерстве радиостанции "Европа Плюс", а так же иные показатели были изложены без учета 2007 года, а именно, со слов представителей Общества в спорной статье содержатся данные за 2005-2006 год, поскольку из содержания и смысла статьи следует, что речь ведется о прошедшем 2007 годе, кроме того из письма ООО "Д" N 01/5-3105 так же следует, что статья содержит информацию о показателях в 2007 году.

Из пояснений представителя ООО "Д" Кибирева П.П. следует, что информацию изложенную в спорной статье, при прочтении, следует воспринимать читателю на данный момент времени.

При прочтении данной статьи читатель, должен ясно представлять и понимать, о каком периоде времени идет речь. Из прочтения данной статьи не следует, что информация преподносится за 2005-2006 год, а содержание в статье такой информации как: "Действительно, в 2007-ом Европа стала динамичнее, современнее. Таков был прошлый год", свидетельствует о том, что данная статья описывает деятельность радиостанции "Европа плюс" в 2007 году.

Так же не принимается ссылка заявителя о том, что статья была отдана в печать в 2007 году и планировался выход журнала в декабре 2007, поскольку для читателей не имеет значения, когда была отдана статья в печать, основополагающим является соответствие действительности содержащейся в ней информации.

Не принимаются доводы заявителя, что отсутствуют доказательства о причинении убытков данной статьей другим хозяйствующим субъектам, поскольку, из определения недобросовестной конкуренции следует что, недобросовестная конкуренция это любые действия хозяйствующего субъекта которые причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Наступление убытков или вреда необязательнее условие.

Следует заметить, что решением Управления антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 10.09.2008 за N 01/5-4306 действие ООО "Д" по распространению в журнале "National Business" (март N 1, 2008) сведений не соответствующих действительности и не подтвержденных документально о преимуществах радиостанции Европа Плюс, признано недобросовестным. Данное решение не оспаривалось.

При изложенных выше обстоятельствах, суд приходит к выводу, что заявителем допущены нарушения требований, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", в связи с чем действия по распространению сведений не соответствующих действительности и не подтвержденных документально правомерно квалифицированы антимонопольным органом по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Такие доводы представителя Общества в отсутствие вины заявителя, что статья предполагалась к выходу в декабре 2007 года, а вышла в марте 2008, судом не принимаются, поскольку у ООО "Д" имелась возможность наводить справки относительно выхода статьи и вносит в нее свои коррективы, отозвать, ее либо предпринять иные меры по недопущению нарушения закона.

Нарушения порядка привлечения к административной ответственности не установлено.

На основании изложенного у суда отсутствуют основания для признания незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 23.10.2008 N 6, поскольку факт административного правонарушения, доказаны и подтверждаются материалами дела. Административное наказание назначено с учетом характера совершенного правонарушения и в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 207-211 АПК РФ, ст. 30.7 КоАП РФ, арбитражный суд решил:

В удовлетворении требований ООО "Д" об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 23.10.2008 N 6, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ, отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а так же в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд принявший решение - Арбитражный суд Хабаровского края.