Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 4 февраля 2009 г. N А73-12672/2008 Заявление о признании недействительным решения в части удовлетворено частично, поскольку сумма налога на прибыль и НДС в не оспариваемой обществом части и в части, в которой требования общества признаны судом не подлежащими удовлетворению, равно как и всей суммы данных налогов, доначисленной проверкой, недоимка по ним у налогоплательщика отсутствует, поскольку имеющаяся переплата превышает размер доначислений (извлечение)

Решение Арбитражного суда Хабаровского
края от 4 февраля 2009 г. N А73-12672/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 30 июня 2009 г. N Ф03-2765/2009 настоящее Решение отменено в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю от 12.09.2008 N 15-14/329 о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 759621 руб. за неуплату НДС

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 28.01.2009.

ОАО "Д" (далее - налогоплательщик, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения Межрайонной ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) от 12.09.2008 N 15-14/329 недействительным в части.

В ходе судебного разбирательства общество уточнило заявленные требования и просит признать оспариваемое решение инспекции недействительным в части:

- привлечения к ответственности в виде штрафа в размере: по налогу на прибыль - 1 138 335 руб., по НДС - 768 989 руб.;

- доначисления налога на прибыль в размере 7 039 402 руб. и соответствующей суммы пени, доначисления НДС в размере 93 678 руб. и соответствующей суммы пени;

- предъявления к уплате налога на прибыль в размере 9 636 896 руб., НДС в размере 4 666 212 руб.

В судебном заседании представители общества настаивают на заявленных требованиях. Указывают, что спорные суммы налогов доначислены инспекцией при отсутствии предусмотренных НК РФ оснований. Также указывают, что, предлагая к уплате названные суммы налога на прибыль и НДС, инспекция не учла имеющуюся у налогоплательщика на дату вынесения оспариваемого решения переплату по тем же налогам, превышающую размер доначислений. По тем же основаниям возражают против привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Представители налогового органа возражают против заявленных требований. Представлены отзыв и дополнение к отзыву. Полагают решение инспекции в оспариваемой части законным и обоснованным. Просят в удовлетворении заявленных требований отказать.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению частично.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества.

Актом выездной налоговой проверки от 30.06.2008 N 15-14/134дсп (т. 2 л.д. 8-97) установлены различные нарушения обществом налогового законодательства, повлекшие доначисление налога на прибыль, НДС, ЕСН, транспортного налога, налога на имущество, земельного налога и НДФЛ.

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение от 12.09.2008 N 15-14/329 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 9-122).

Не согласившись с решением инспекции в указанной части, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Налог на прибыль

Всего по результатам проверки обществу доначислен налог на прибыль в размере 9 636 896 руб. (в том числе в федеральный бюджет -2 609 993 руб., территориальный бюджет - 7 026 903 руб.).

Налогоплательщиком оспаривается доначисление налога по четырем эпизодам в общей сумме 7 039 402 руб., в том числе:

- 4 883 542 руб. - увеличение налоговой базы по основаниям, предусмотренным ст. 40 НК РФ;

- 193 167 руб. - исключение из расходов убытка от реализации квартиры;

- 1 723 717 руб. - включение в состав внереализационных доходов суммы резерва на выплату вознаграждения по итогам года;

- 238 976 руб. - невключение налоговым органом в состав расходов сумм доначисленных проверкой налогов: ЕСН, земельного налога, транспортного налога, налога на имущество.

Проверкой установлены факты реализации обществом своим работникам квартир по цене ниже рыночной, в результате чего доходы от реализации товаров (работ, услуг) занижены на 20 348 093 руб. (2 392 160 + 17 955 933 руб.), что отражено в подпунктах 2.1.1 и 2.1.2 пункта 2.2 решения.

По этому основанию доначислен налог на прибыль за 2006 г. в размере 4 883 542 руб. (20 348 093 руб. х 24%).

Как следует из подпункта 1) пункта 6.2 оспариваемого решения, в ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что налоговая база занижена обществом на указанную выше сумму в результате нарушения ст. 40, п. 1 ст. 248, ст. 249 НК РФ.

Нарушение указанных норм НК РФ, по мнению инспекции, отраженному в решении и поддержанному в судебном заседании ее представителями, выражается в том, что общество должно было учесть для целей налогообложения не договорную, а рыночную стоимость проданных квартир.

Указание в оспариваемом решении на допущенное обществом нарушение ст. 40 НК РФ при определении налогооблагаемой прибыли суд находит ошибочным.

Статья 40 НК РФ наделяет налоговые органы правом проверять правильность применения цен по сделкам и выносить решение о доначислении налога и пени по основаниям и в порядке, предусмотренным данной статьей, но не возлагает на налогоплательщиков обязанность самостоятельно учитывать для целей налогообложения иную цену сделки, чем определена сторонами сделки.

Пунктом 2 статьи 40 НК РФ установлено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Обосновывая применение данной нормы, инспекция указывает на наличие оснований, предусмотренных подпунктами 1 и 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ.

Доводы налогового органа относительно взаимозависимости участников сделок суд отклоняет.

В соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Пунктом 2 той же статьи установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Предусмотренных п. 1 ст. 20 НК РФ оснований для признания общества и его работников, которыми были приобретены квартиры, взаимозависимыми лицами не имеется.

Размер льготы каждому конкретному работнику (за исключением дирекции) при продаже квартир определен ведомостью, утвержденной председателем совета профкомов общества 07.09.2006 (т. 3 л.д. 83-88).

Тот факт, что в число работников, которым были реализованы квартиры, входит заместитель генерального директора, само по себе не является доказательством взаимозависимости, тем более, что, как следует из названной ведомости и отзыва налогового органа, иные работники, которым обществом реализованы квартиры по льготной цене, занимают должности от уборщицы и слесаря до старшего прораба.

Доводы представителей инспекции о том, что зависимость общества от работников, которым были реализованы квартиры, состоит в том, что в случае их увольнения оно потеряло бы квалифицированные кадры, в связи с чем заинтересовано в сохранении трудовых отношений с ними, суд отклоняет как несостоятельные.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для признания общества и указанных работников взаимозависимыми лицами для целей налогообложения в порядке п. 2 ст. 20 НК РФ.

Отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, примененных обществом при реализации однородных товаров (квартир) в пределах непродолжительного времени действительно имеет место.

Однако в рассматриваемом случае, спорные квартиры реализованы обществом только своим работникам, и как следует из названной выше ведомости, разница в ценах на квартиры обусловлена разницей в занимаемых работниками должностях, их трудовым стажем на предприятии.

Согласно п. 3 ст. 40 НК РФ при проверке налоговым органом правильности применения цен по сделке в соответствии с данной статьей рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи.

Как установлено пунктами 4 и 5 статьи 40 НК РФ, рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 11 той же статьи при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В рассматриваемом случае рыночная цена реализованных обществом квартир определена инспекцией исходя из отчетов об оценке квартир, выполненных ООО "Ц" по инициативе самого общества для целей установления материальной выгоды работников и удержания с них НДФЛ.

Какие-либо официальные источники информации налоговым органом не использовались.

Кроме того, инспекцией не принято во внимание то обстоятельство, что все реализованные обществом квартиры были ранее предоставлены этим же работникам по договорам найма, действовавшим на момент реализации квартир. Данное обстоятельство подтверждается материалами дела и инспекцией не оспаривается.

Следовательно, экономические (коммерческие) условия реализации данных квартир не могут быть сопоставимы с условиями реализации квартир, свободных от проживания.

При таких обстоятельствах суд находит, что вменяемый налоговым органом обществу доход исчислен исходя из рыночной цены спорных квартир, которая определена инспекцией в нарушение п. 3 ст. 40 НК РФ без учета положений, предусмотренных пунктами 4, 5, 11 той же статьи.

В данной части требования общества подлежат удовлетворению.

Налоговым органом из расходов, уменьшающих налоговую базу за 2006 г., исключены убытки от реализации имущества (квартиры по адресу: п. Березовка, квартал 70 лет Октября, 8-40) в размере 804 864 руб., что привело к увеличению налоговой базы на ту же сумму и к доначислению налога в размере 193 167 руб. (804 864 руб. х 24%).

Основанием для этого послужил вывод инспекции о неправомерном, в нарушение п. 3 ст. 268 НК РФ, единовременном учете обществом убытка от реализации квартиры.

Возражая против доводов инспекции, налогоплательщик указывает, что квартира не является амортизируемым имуществом, в связи с чем к спорным правоотношениям подлежат применению не подпункт 1 пункта 1 и пункт 3 статьи 268 НК РФ, а подпункт 2 пункта 1 и пункт 2 той же статьи НК РФ.

При этом спора относительно факта и размера убытков по данному эпизоду между сторонами нет.

Согласно подпунктам 1 и 2 пункта 1 статьи 268 НК РФ при реализации товаров и (или) имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую в следующем порядке:

1) при реализации амортизируемого имущества - на остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с пунктом 1 статьи 257 настоящего Кодекса;

2) при реализации прочего имущества (за исключением ценных бумаг, продукции собственного производства, покупных товаров) - на цену приобретения (создания) этого имущества.

Пунктом 3 той же статьи определено, что если остаточная стоимость амортизируемого имущества, указанного в подпункте 1 пункта 1 настоящей статьи, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения в следующем порядке. Полученный убыток включается в состав прочих расходов налогоплательщика равными долями в течение срока, определяемого как разница между сроком полезного использования этого имущества и фактическим сроком его эксплуатации до момента реализации.

Согласно п. 1 ст. 256 НК РФ (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) амортизируемым имуществом в целях главы 25 НК РФ признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 руб.

В соответствии с абзацем вторым пункта 17 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, по объектам жилищного фонда (жилые дома, общежития, квартиры и др.), объектам внешнего благоустройства и другим аналогичным объектам амортизация не начисляется. По указанным объектам основных средств и объектам основных средств некоммерческих организаций производится начисление износа в конце отчетного года по установленным нормам амортизационных отчислений. Движение сумм износа по указанным объектам учитывается на отдельном забалансовом счете.

Приказом Минфина России от 12.12.2005 N 147н пункт 17 ПБУ 6/01 дополнен абзацем, согласно которому по объектам жилищного фонда, которые учитываются в составе доходных вложений в материальные ценности, амортизация начисляется в общеустановленном порядке.

Пунктом 2 названного приказа установлено, что он вступает в силу начиная с бухгалтерской отчетности 2006 г.

Письмом от 06.07.2006 N 03-06-01-04/141 Минфин России разъяснил, что поскольку новое правило начисления амортизации применяется к объектам жилищного фонда, приобретенным после 01.01.2006, порядок ведения бухгалтерского учета и исчисления налога на имущество организаций по объектам жилищного фонда, приобретенным до 01.01.2006, с 2006 г. не изменился.

Спорная квартира, как указывает налоговый орган и не оспаривает налогоплательщик, была приобретена обществом в 2004 г. и принята к бухгалтерскому учету в качестве объекта основных средств 01.10.2004, а реализована в 2006 г.

Неправомерность отнесения объектов жилого фонда в целях налогообложения прибыли к основным средствам, подлежащим амортизации, также разъяснена письмом Минфина России от 15.05.2006 N 07-05-06/116.

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что спорная квартира в целях налогообложения прибыли не относится к основным средствам, подлежащим амортизации, в связи с чем подпункт 1 пункта 1 и, следовательно, пункт 3 статьи 268 НК РФ в данном случае применению не подлежат.

В данной части требования общества подлежат удовлетворению.

Оспаривая доначисление налога на прибыль в размере 1 723 717 руб. по эпизоду включения инспекцией во внереализационные доходы за 2006 г. суммы неизрасходованного резерва на оплату вознаграждения по итогам года работникам Магаданского филиала, общество указывает, что по итогам работы за 2006 год в целом по обществу создано данного резерва на сумму 51 157 669 руб., сумма вознаграждения по итогам работы за год составила 90 978 288 руб., в связи с чем остатка резерва, подлежащего восстановлению в силу п. 5.ст. 324.1 НК РФ, не имелось.

Учетной политикой общества на 2006 г. было предусмотрено создание резервов, в том числе резерва предстоящих расходов на выплату вознаграждения по итогам работы за год (т. 6 л.д. 89-90).

Приказом ОАО "Д" от 28.12.2006 N 172 "О введении на 2007 год правил ведения бухгалтерского и налогового учета" (т. 6 л.д. 79-86) установлено, что на 2007 г. резервы на выплату вознаграждения по итогам работы за год не создаются.

Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Пунктами 2, 3 и 5 статьи 324.1 НК РФ, распространяющими свое действие на резерв предстоящих расходов на выплату ежегодных вознаграждений по итогам работы за год в силу пункта 6 той же статьи, установлено, что расходы на формирование такого резерва относятся на счета учета расходов на оплату труда соответствующих категорий работников.

На конец налогового периода налогоплательщик обязан провести инвентаризацию указанного резерва.

Недоиспользованные на последнее число текущего налогового периода суммы указанного резерва подлежат обязательному включению в состав налоговой базы текущего налогового периода.

Если при уточнении учетной политики на следующий налоговый период налогоплательщик посчитает нецелесообразным формировать резерв, то сумма остатка указанного резерва, выявленного в результате инвентаризации по состоянию на 31 декабря года, в котором он был начислен, для целей налогообложения включается в состав внереализационных доходов текущего налогового периода.

Согласно п. 7 ст. 350 НК РФ доходы в виде сумм восстановленных резервов, расходы на формирование которых были приняты в составе расходов в порядке и на условиях, которые установлены, в частности, ст. 324.1 НК РФ, признаются внереализационными доходами.

ГАРАНТ:

По-видимому в тексте предыдущего абзаца допущена ошибка. В статье 350 НК РФ пункт 7 отсутствует

Доводы налогоплательщика о том, что для целей исчисления налога на прибыль необходимо учитывать операции в целом по обществу, а не по отдельным его филиалам, суд находит обоснованными и соответствующими п. 2 ст. 11, ст. 19 и п. 1 ст. 246 НК РФ, в соответствии с которыми налогоплательщиками налога на прибыль являются организации, то есть юридические лица. Филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций исполняют обязанности этих организаций по уплате налогов и сборов по месту нахождения этих филиалов и иных обособленных подразделений.

Как следует из баланса общества за 2006 г. (т. 6 л.д. 57-68), размер резерва предстоящих расходов на конец отчетного периода составлял 34 538 тыс. руб. (т. 6 л.д.65).

Остаток резерва в размере 34 538 тыс. руб. состоит из резерва на оплату предстоящих отпусков в размере: 26 914 374,73 руб. (в том числе Сахалинский мостоотряд (филиал) - 25 775 660 руб., Магаданский мостоотряд (филиал) - 1 138 715 руб.), а также резерва вознаграждения по итогам года в размере 7 623 000 руб. (Магаданский мостоотряд).

Данные сведения, содержащиеся в решении инспекции, подтверждаются представленной обществом в налоговый орган справкой б/д N 6/1477 и оборотно-сальдовой ведомостью по счету 96 (т. 2 л.д. 114, 116).

Баланс, в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", является документом бухгалтерской отчетности, составляемым на основе данных бухгалтерского учета. Согласно ст. 9 того же закона, бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов. Пунктом 5 статьи 8 того же закона установлено, что все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Таким образом, балансом общества за 2006 г., составленным на основании первичных отчетных документов, подтверждается, что по состоянию на последний день налогового периода - 31.12.2006 у общества имелся остаток резерва на выплату вознаграждения по итогам года в размере 7 623 000 руб.

Данные сведения проверены и подтверждены налоговым органом.

Поскольку приказом общества от 28.12.2006 N 172 решено не формировать на 2007 год резерв на выплату вознаграждения по итогам года, указанная сумма неиспользованного резерва правомерно включена налоговым органом в состав внереализационных доходов на основании п. 5 ст. 324.1 НК РФ.

Требования налогоплательщика в данной части удовлетворению не подлежат.

По результатам проверки обществу доначислены: за 2005 г.: транспортный налог в размере 9 425 руб., ЕСН - 1 278 руб.; за 2006 г.: налог на имущество - 191 005 руб., транспортный налог - 226 970 руб., земельный налог - 94 248 руб., ЕСН - 472 810 руб. Всего по указанным налогам доначислено 995 736 руб.

С доначислением указанных налогов общество согласилось и в этой части решение инспекции не оспаривает.

При этом налогоплательщик указывает, что суммы доначисленных налогов на основании пп. 1 п.1 ст. 264 НК РФ должны быть учтены инспекцией при расчете налоговой базы по налогу на прибыль.

Инспекция, возражая против доводов общества, указывает, что налоговая база по налогу на прибыль может быть уменьшена на указанные суммы налогов только в случае включения налогоплательщиком данных сумм в уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль, ссылаясь при этом на ст. 52 НК РФ, согласно которой сумма налога исчисляется налогоплательщиком самостоятельно.

Доводы налогового органа суд отклоняет.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

В соответствии с пп. 1 п.1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика: суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в ст. 270 НК РФ.

Согласно ст. 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Однако в рассматриваемом случае суммы налогов, которые в силу п. 1 ст. 252, п. 1 ст. 264 НК РФ включаются в состав расходов и учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль, начислены не самостоятельно обществом, а доначислены в результате выездной налоговой проверки.

Как установлено п. 2 ст. 87 НК РФ, целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Предметом выездной налоговой проверки, согласно п. 4 ст. 89 НК РФ, является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль в соответствии с п. 1 ст. 247 НК РФ признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Под прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

При проведении выездной налоговой проверки налоговые органы не связаны показателями налоговой отчетности налогоплательщика и при выявлении в ходе проверки любых сумм неучтенных налогоплательщиком доходов или расходов, влияющих на размер налоговой базы, обязаны учитывать их, независимо от того, увеличивают они налоговую базу или уменьшают.

Следовательно, установив в ходе выездной налоговой проверки факты занижения обществом указанных выше налогов, налоговый орган был обязан в соответствии с пп. 1 п.1 ст. 264 НК РФ включить суммы доначисленных налогов в расходы, учитываемые при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

При таких обстоятельствах суд находит доначисление налога на прибыль в размере: 268 976 руб. (995 736 руб. х 24%) неправомерным.

В данной части требования налогоплательщика подлежат удовлетворению.

НДС

Всего по результатам проверки обществу доначислен НДС в размере 4 666 212 руб.

Основанием для доначисления оспариваемой налогоплательщиком суммы налога в размере 93 678 руб. послужило, как следует из решения (т. 1 л.д. 39, 99) неправомерное, в нарушение пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ невосстановление НДС в указанном размере при списании в связи с износом до окончания срока амортизации основных средств на сумму 520 436 руб.

Возражая против выводов налогового органа, общество указывает, что НК РФ не предусмотрено восстановление НДС по указанному основанию.

Доводы налогоплательщика суд находит обоснованными.

Исчерпывающий перечень случаев, при которых суммы НДС, принятые налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению, содержится в пункте 3 статьи 170 НК РФ.

Досрочное списание с баланса недоамортизированных основных средств ранее срока полезного использования ввиду физического износа к числу таких случаев не относится.

Данный вывод также соответствует единообразной практике применения арбитражными судами норм права, содержащейся, в частности, в Определении ВАС РФ от 24.12.2008 N ВАС-16397/08, Постановлении ФАС ДВО от 28.11.2007 N Ф03-А73/07-2/4557.

Правомерность списания обществом основных средств на сумму 520 436 руб. на основании приказа от 17.03.2006 (т. 2 л.д. 144-145) налоговым органом, как пояснили в судебном заседании его представители, не оспаривается. Спора относительно расчета суммы налога между сторонами нет.

При таких обстоятельствах суд находит доначисление обществу НДС в размере 93 678 руб. противоречащим п. 3 ст. 170 НК РФ.

Требования налогоплательщика в данной части подлежат удовлетворению.

Пени, налоговые санкции, предложение налогов к уплате

Поскольку доначисление обществу налога на прибыль и НДС в указанных выше суммах судом признается неправомерным, в части пеней, соответствующих данным суммам налогов, оспариваемое решение также подлежит признанию недействительным, так как ввиду отсутствия недоимки предусмотренных ст. 75 НК РФ оснований для начисления пени не имеется.

Оспаривая привлечение к ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и по НДС в размере 1 138 335 руб. и 678 989 руб. соответственно, налогоплательщик указывает, что несмотря на доначисление по результатам проверки указанных налогов, у общества на день вынесения оспариваемого решения имелась переплата как по налогу на прибыль, так и по НДС в размере, превышающем размеры доначислений.

Всего по результатам проверки обществу доначислен налог на прибыль в размере 9 636 896 руб. (в том числе в федеральный бюджет -2 609 993 руб., территориальный бюджет - 7 026 903 руб.).

При этом, как указано выше, налог в размере 5 315 685 руб. (4 883 542 + 193 167 + 238 976) доначислен неправомерно.

Согласно актам совместной сверки по налогу на прибыль в территориальный и в федеральный бюджеты от 24.10.2008 NN 2862 и 2861 (т. 1 л.д. 141-150) по состоянию на 30.08.2008 по лицевым счетам общества значится переплата по налогу в территориальный бюджет - свыше 20 миллионов рублей, в федеральный бюджет - свыше 15 миллионов рублей, что существенно превышает размер доначисленного налога даже независимо от признания каких-либо доначислений неправомерными.

Как следует из приложения N 49 к акту проверки (т. 6 л.д. 46-48) и пояснений представителей инспекции (протокол судебного заседания (т. 7 л.д. 83-85), с учетом всех доначисленных налоговым органом сумм НДС по состоянию на дату окончания проверки у общества имелась переплата в размере 1 657 574 руб.

Из сальдо расчетов с бюджетом (т.1 л.д. 136) также следует, что у налогоплательщика имеется переплата по НДС в размере 6 326 013 руб. (без учета доначислений).

Таким образом, несмотря на доначисление инспекцией сумм налога на прибыль и НДС в не оспариваемой обществом части и в части, в которой требования общества признаны судом не подлежащими удовлетворению, равно как и всей суммы данных налогов, доначисленной проверкой, недоимка по ним у налогоплательщика отсутствует, поскольку имеющаяся переплата превышает размер доначислений.

При таких обстоятельствах суд находит привлечение общества к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль и НДС неправомерным.

Поскольку размер имеющейся у общества переплаты по налогу на прибыль и НДС превышает размер доначислений, у инспекции также отсутствуют основания для предложения пунктом 3.1 резолютивной части оспариваемого решения уплатить недоимку по указанным налогам в размере 9 636 896 руб. и 4 666 212 руб. соответственно.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ и с учетом единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права в части распределения судебных расходов, отраженного в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 7959/08, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Поскольку на дату рассмотрения дела судом изменения, внесенные в ст. 333.37 НК РФ Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ, в силу не вступили, понесенные обществом судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 3 000 руб., в том числе 1 000 руб. за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер, удовлетворенного определением от 05.11.2008, подлежат взысканию в его пользу с налогового органа.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд решил:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю "о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения" 12.09.2008 N 15-14/329 недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 5 315 685 руб. и соответствующей суммы пени, доначисления налога на добавленную стоимость в размере 93 678 руб. и соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере: по налогу на прибыль - 1 138 335 руб., по налогу на добавленную стоимость - 678 989 руб., предъявления к уплате налога на прибыль в размере 9 636 896 руб., налога на добавленную стоимость в размере 4 666 212 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю в пользу Открытого акционерного общества "Д" судебные расходы в размере 3 000 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение - Арбитражный суд Хабаровского края.