Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16 июня 2009 г. N А73-4759/2009 В удовлетворении заявления о признании недействительным пункта решения отказано в связи с наличием в действиях общества состава административного правонарушения (извлечение)

Решение Арбитражного суда Хабаровского края
от 16 июня 2009 г. N А73-4759/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 3 декабря 2009 г. N Ф03-6556/2009 настоящее Решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена 16.09.2009

В судебном заседании в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлялся перерыв с 09.06 по 16.06.2009 г.

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее заявитель, Общество, ОАО "ДЭК") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения N 3 от 20.02.2009 года, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее, УФАС, антимонопольный орган).

В судебном заседании заявитель уточнил требования, пояснив, что оспаривается пункт 1 решения N 3 от 20.02.2009 г. Уточнение судом принято.

Определением суда от 17.04.2009 года в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" (далее - ООО "Русэнергосбыт").

Представители ОАО "ДЭК" в судебных заседаниях требования поддержали по основаниям, указанным в заявлении, дополнениям к заявлению. Доводы заявителя сводятся к следующему:

- в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС не установило, что ОАО "ДЭК" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на оптовом рынке купли-продажи электроэнергии на территории Хабаровского края, Приморского края, Амурской области и Еврейской автономной области, в связи с чем действия Общества по не подписанию Соглашения об информационном обмене и Перечня средств измерений с ООО "Русэнергосбыт" не повлияли на объем реализации электроэнергии данным обществом ОАО "РЖД" на розничном рынке в 2009 году по договорам, заключенным сторонами в 2005 году.

- вменение заявителю нарушения антимонопольного законодательства на территории Хабаровского края, Приморского края, Амурской области и Еврейской автономной области не могло иметь место, поскольку возможность продажи электроэнергии ООО "Русэнергосбыт" железной дороге (ОАО "РЖД") существует исключительно в точках поставки электроэнергии, то есть в границах присоединенной сети тяговых подстанций ОАО "РЖД" в указанных точках. В связи с чем, в оспариваемом решении, УФАС определил территорию нарушения антимонопольного законодательства с нарушением п. 1 Приказа Фас РФ от 25.04.2006 года N 108 "Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке".

- оценка действий ОАО "ДЭК" как уклонение от подписания документов, представленных на согласование ООО "Русэнергосбыт", не соответствует действительности: заявитель в порядке, установленном действующим законодательством, запрашивал необходимые сведения для дачи мотивированного ответа о возможности или невозможности согласования представленных документов: в адрес ООО "Русэнергосбыт" направлено письмо с просьбой представить копии договоров с ОАО "РЖД" для подтверждения существования договорных взаимоотношений и получения информации о точках поставки, в которых будет осуществляться купля-продажа электроэнергии. При этом запрошенные документы поступили от Общества только 19.11.2008 года, тогда как согласно справке ФГУП "Почта России" N 10-25/21-9 от 16.02.2009 г., данный запрос был получен ООО "Русэнергосбыт" 29.07.2008 г. Именно несвоевременные действия самого ООО "Русэнергосбыт" не позволили ему в установленный срок представить документы в ФТС России и приобретать электроэнергию на оптовом рынке.

Оспариваемое решение N 3 нарушает права и законные интересы ОАО "ДЭК" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него обязанности, поскольку привлечение ОАО "ДЭК" к административной ответственности на основании оспариваемого решения в виде штрафа приведет к незаконному изъятию выручки правонарушителя, от реализации товара (работы, услуги) на рынке которого совершено правонарушение.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в отзыве и его представители в судебных заседаниях требования заявителя отклонили, полагая, что оспариваемые решение N 3 от 20.02.2002 г. вынесено в соответствии с действующим законодательством и в пределах предоставленной антимонопольному органу компетенции. Указали, что по результатам рассмотрения дела в отношении ОАО "ДЭК" установлен факт нарушения Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции". Действия заявителя имели результатом ограничение конкуренции на розничном рынке электроэнергии и повлекли неблагоприятные последствия: ООО "Русэнергосбыт" не удалось увеличить долю реализации электрической энергии за счет поставок в 2009 году, поскольку в виду необоснованного уклонения от подписания Соглашения об информационном обмене и Перечня средств измерений в установленный срок ООО "Русэнергосбыт" не смог выйти на оптовый рынок электроэнергии и не мог получить право на торговлю электроэнергией по точкам поставки в границах Хабаровского края, Приморского края, Амурской области и ЕАО. В связи с чем действия ОАО "ДЭК" верно квалифицированы по ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" .

ООО "Русэнергосбыт" в отзыве и его представитель в судебных заседаниях полагают решение УФАС законными и обоснованными в виду правильной квалификации действий ОАО "ДЭК" как ущемляющей права ООО "Русэнергосбыт" и третьих лиц. В удовлетворении требований просят отказать.

Судом установлены следующие обстоятельства:

Письмом N 28-МА-РЭС/08 от 02.07.2008 года ООО "Русэнергосбыт" в рамках подготовки к поставке электроэнергии с оптового рынка электрической энергии и мощности (ОРЭМ) в 2009 году в отношении потребителей филиалов ОАО "РЖД" через тяговые подстанции Забайкальской и Дальневосточной железных дорог в границах Амурской области, Приморского края, Хабаровского края и Еврейской автономной области обратилось в ОАО "ДЭК" для подписания Соглашения об информационном обмене в указанных территориальных границах с копиями перечней средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ООО "Русэнергосбыт" - ОО "ДЭК". (л.д. 17 том 1).

С данным письмом были представлены оформленные для подписания: Соглашение об информационном обмене, приложение N 1 к Соглашению Перечень средств измерений, приложение N 2 к Соглашению. "Форма акта почасовых сальдо-перетоков по точкам поставки смежных субъектов", приложение N 3 к оглашению "Список лиц, ответственных за взаимный обмен данными на электронных и бумажных носителях", приложение N 4 к Соглашению "Список лиц, имеющих право подписи "Актов учета перетоков", однолинейная схема электрической сети потребителя (тяговые подстанции) в границах территориальных образований.

Пакет документов был представлен по каждой территории: в границах Хабаровского края, Приморского края, Амурской области и Еврейской автономной области.

Не получив согласования документов в предполагаемые сроки, ООО "Русэнергосбтыт" обратилось в Федеральную антимонопольную службу России с соответствующей жалобой.

В Федеральную антимонопольную службу России 01.09.2008 года поступило заявление ООО "Русэнергосбыт" о наличии в действиях ОАО "ДЭК" признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

17.10.2008 года ФАС России письмом N АГ/26775 от 17.10.2008 года направило в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю материалы жалобы ООО "Русэнергосбыт" для рассмотрения.

Определением от 09.12.2008 года УФАС по Хабаровскому краю было возбуждено дело N 3-1/187 в отношении ОАО "ДЭК".

В процессе рассмотрения дела в антимонопольном органе ОАО "ДЭК" указывало, что в ответ на заявление ООО "Русэнергосбыт" о согласовании представленного пакета документов направило в адрес общества письмо 24.07.2008 года N 1-43/2234, которым просило представить договоры поставки электроэнергии, заключенными с ОАО "РЖД" для рассмотрения представленных соглашений после получения сведений о фактически существующих договорных отношениях. Договоры были представлены в ОАО "ДЭК" только 19.11.2008 года, получив которые ОАО "ДЭК" согласовало Соглашение об информационном обмене и Перечни средств измерений для целей коммерческого учета с замечаниями о несоответствии их Регламенту коммерческого учета электрической энергии и мощности (приложение 11 к ДОП) и Положению о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъекта оптового рынка.

По результатам рассмотрения дела по жалобе ООО "Русэнергосбыт" 20.02.2009 года УФАС по Хабаровскому краю принято решение N 3, в соответствии с которым:

1) ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 года N 135-ФЗ (далее - Закон о конкуренции), что выразилось в злоупотреблении доминирующим положением путем необоснованного уклонения от подписания Соглашений об информационном обмене в границах Амурской области, Приморского края, Хабаровского края, ЕАО с перечнями средств измерений, что создало препятствия доступу на рынок электроэнергии ООО "Русэнергосбыт" (п. 1).

2) на основании п. 1 ч. 1 ст. 48 Закона о конкуренции в связи с подписанием Соглашений об информационном обмене в границах Амурской области, Приморского края, Хабаровского края, ЕАО с перечнями средств измерений с замечаниями производство по делу N 3-1/187 прекращено.

3) ОАО "ДЭК" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавать.

4) В целях устранения и предотвращения нарушений антимонопольного законодательства ОАО "ДЭК" соблюдать требования, установленные законодательством в сфере электроэнергетики (в том числе в части правоотношений рассмотренных Комиссией Хабаровского УФАС России по делу N 3-1/197), в том числе требования п. 8 Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 года N 861, в части выполнения обязанности по обеспечению согласования документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности) на границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка.

Не согласившись с таким решением антимонопольной службы в части пункта 1 ОАО "ДЭК" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Выслушав представителей участников, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам:

Согласно статье 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в установленных случаях. При этом перечень возможных нарушений, указанных в части 1, не является исчерпывающим.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Статьей 25 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) установлено, что антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках осуществляются антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом, и принятыми в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации актами федерального антимонопольного органа.

В связи с чем полномочия УФАС по Хабаровскому краю по проведению проверки законности и обоснованности действий хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по купле-продаже электрической энергии, как на розничном, так и на оптовом рынках соответствуют положениям действующего законодательства.

Согласно ст. 3 Закон об электроэнергетике) оптовый рынок электрической энергии и мощности (далее - оптовый рынок) - сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии и мощности, а также иных лиц, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с настоящим Федеральным законом Правительством Российской Федерации. Критерии отнесения производителей и покупателей электрической энергии к категории крупных производителей и крупных покупателей устанавливаются Правительством Российской Федерации:

субъекты оптового рынка - юридические лица, получившие в установленном настоящим Федеральным законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка;

розничные рынки электрической энергии (далее - розничные рынки) - сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии.

Оценивая довод заявителя о том, что не установление УФАС доминирующего положения ОАО "ДЭК" на оптовом рынке не могло являться основанием к выводам о об оценке его действий по не подписанию соглашения и перечня как ущемляющими и нарушающими права и интересы ООО "Русэнергосбыт" на розничном рынке купли-продажи электроэнергии суд приходит к следующему:

Как следует из оспариваемого решения N 3, УФАС рассматривал взаимоотношения сторон, оценивая взаимозависимость действий хозяйствующих субъектов на оптовом и розничном рынках в совокупности. При этом согласно выводам антимонопольного органа действия ОАО "ДЭК" по не подписанию соглашения и перечней средств измерений непосредственным образом отразились на возможности выхода ООО "Русэнергосбыт" на розничный рынок купли-продажи электроэнергии как самостоятельной энергосбытовой организации в географических границах четырех субъектов, что повлияло на возможность заключения и исполнения договоров с третьими лицами на иных более выгодных условиях, если бы они были заключены в условиях поставки электроэнергии с оптового рынка.

При этом согласно решению УФАС является неопровержимым доказательством тот факт, что ОАО "ДЭК" в границах Хабаровского края, Приморского края, Амурской области и ЕАО является субъектом, занимающим доминирующее положение с долей более 50% на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности) по виду деятельности - услуги гарантирующего поставщика по продаже (поставке) электрической энергии (мощности) через привлеченных третьих лиц (территориальную сетевую организацию) на оптовом и розничных рынка электрической энергии (мощности).

Данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела приказами территориальных антимонопольных служб о внесении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% :Приказ N 84 от 23.04.2007 г. УФАС по Хабаровскому краю с определением географических границ товарного рынка - Хабаровский край и ЕАО; Приказ N 189 от 11.07.2007 года УФАС по Амурской области; приказ N 46 от 24.04.2007 г. УФАС по Приморскому краю (том 2 л.д. 85-91).

Согласно ст. 3 Закона об электроэнергетике энергосбытовые организации - организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии;

гарантирующий поставщик электрической энергии (далее - гарантирующий поставщик) - коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию;

И ОАО "ДЭК" и ООО "Русэнергосбыт" в соответствии с уставом являются энрегосбытовыми организациями в соответствующих географических границах. Таким образом, эти лица являются субъектами одного товарного рынка - розничного рынка купли-продажи электроэнергии.

В связи с чем, выводы, УФАС , что действия ОАО "ДЭК" как занимающего доминирующее положение на оптовом рынке купли-продажи электроэнергии как энергосбытовой организации и гарантирующего поставщика и осуществляющего куплю-продажу электроэнергии и на розничном рынке на спорной территории четырех субъектов могли повлиять на интересы ООО "Русэнергосбыт" на условия (по объему поставок и т.п.) заключения договоров с третьими лицами на розничном рынке являются верными.

2. Что касается довода заявителя, что нарушение антимонопольного законодательства могло иметь место только исключительно в точках поставки электроэнергии, то есть в границах присоединенной сети тяговых подстанций ОАО "РЖД" в указанных точках, а не на всей территории Хабаровского края, Приморского края, Амурской области и ЕАО, в связи с чем УФАС неверно определена территория нарушения антимонопольного законодательства, суд приходит к следующему.

Согласно п. 2 Правил N 643 "точка поставки" - место в электрической сети, используемое для определения объемов произведенной (потребленной) участниками оптового рынка электрической энергии (мощности).

Согласно п. 17 данных правил группы точек поставок участников оптового рынка, обслуживающих потребителей (покупателей) электрической энергии на розничном рынке, располагаются на границе балансовой принадлежности (эксплуатационной ответственности) субъектов электроэнергетики и потребителей (покупателей) электрической энергии, в интересах которых такие участники осуществляют куплю-продажу электрической энергии и мощности.

Вместе с тем осуществление купли-продажи электроэнергии по конкретно определенным точкам поставки потребителям, предполагает регистрацию этих точек с привязкой к определенной территории, где они расположены, и территории, на которой будет осуществляться купля-продажа электроэнергии через эти точки.

Таким образом, группы точек поставки на оптовом рынке не могут находиться за пределами зоны деятельности этого лица.

Как было установлено выше ОАО "ДЭК" осуществляет свою деятельность на территории четырех субъектов - Хабаровский край, Приморский край, Амурская область и Еврейская автономная область, где занимает доминирующее положение на определенных товарных рынках.

ООО "Русэнергосбыт" имело намерение осуществлять свою деятельность в тех же территориальных границах.

В связи с чем довод заявителя о неверном определении УФАС территории нарушения антимонопольного законодательства судом отклоняется.

3. Что касается доводов заявителя о неверном толковании УФАС действий общества как уклонение от подписания представленных на согласование документов в установленный срок, суд полагает их необоснованными и не соответствующими установленным обстоятельствам.

ОАО "ДЭК" и ООО "Русэнергосбыт" в силу п. а п. 2 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 г. N 643, являются участниками оптового рынка электроэнергии как получившие статус субъектов оптового рынка и право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.

ОАО "ДЭК" как хозяйствующий субъект осуществляет свою деятельность на территориях, не объединенных в ценовые зоны оптового рынка, что означает торговлю электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке на основании заключенных предусмотренных настоящими Правилами договоров о присоединении к торговой системе оптового рынка системы договоров. Такой договор заявителем заключен, что подтверждается материалами дела (том 1 л.д. 102).

ООО "Русэнерго" является участником оптового рынка на территории, объединенной в ценовую зону оптового рынка.

При этом несмотря на то, что оптовый рынок является единым, субъект оптового рынка в соответствии с п. 16, 19 Правил N 643 может принимать участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке с использованием зарегистрированных за ним групп точек и после заключения им также всех договоров и соглашений, предусмотренных настоящими Правилами, и заключение которых, необходимо для участия в отношениях по купле-продаже электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке.

То есть для участия в отношениях по покупке электроэнергии для продажи ее конкретным потребителям необходимо включение энергопринимающего оборудования этого потребителя в группы точек поставки данного субъекта оптового рынка и регистрация этих точек в установленном порядке.

Однако то, что ООО "Русэнергосбыт" является субъектом оптового рынка, не говорит о законной возможности осуществлять куплю-продажу электроэнергии (мощности) на оптовом рынке для реализации ее своим потребителям (с которыми у него заключены или будут договоры заключены) находящимся в любой точке территории единого рынка электроэнергии.

В силу ст. 35 Закона об электроэнергетике, получение юридическим лицом возможности получить статус субъекта оптового рынка или расширение географических границ действия такого статуса, предполагает обращение к администратору торговой системы оптового рынка и (или) подписания договора о присоединении к торговой системе оптового рынка с соблюдением им всех установленных процедур, необходимых для работы на оптовом рынке, в том числе проведение мероприятий технического характера без которых, невозможно участие им как субъектом оптового рынка в сфере купли-продажи электроэнергии на данном рынке.

В силу статьи 21 данного закона Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике утверждает правила оптового рынка и основные положения функционирования розничных рынков.

Общие принципы и порядок обеспечения доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка, а также порядок оказания таких услуг определены Правилами недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержд. Постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004 года.(далее Правила N 861).

В соответствии с п. 5 Правил N 861 услуги администратора могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) и предоставившим администратору документы и информацию, предусмотренную пунктами 6-8 настоящих правил, а также подписавшим договор о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Согласно п. 7 этих правил в целях получения сбалансированных данных о фактическом производстве (потреблении) электрической энергии на оптовом рынке электроэнергии (мощности) с учетом потерь, а также проведения финансовых расчетов на оптовом рынке электрической энергии (мощности) заявитель также представляет администратору документы, подтверждающие: обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), наличие согласованного со смежными субъектами оптового рынка перечня средств измерений для коммерческого учета электрической энергии (мощности) и согласованных с системным оператором способов формирования оперативной информации.

Согласно п. 16 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 643 от 24.10.2003 г. (далее - Правила N 643) для получения статуса субъекта оптового рынка и права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в соответствующих группах точек поставки к лицу, претендующему на получение такого статуса, предъявляются определенные требования, в том числе:

- выполнение требований технического характера, установленных нормативными правовыми актами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка:

- обеспечение сбора, обработки и передачи участниками оптового рынка организации коммерческой инфраструктуры данных коммерческого учета, полученных с помощью средств измерений (в том числе принадлежащих на праве собственности или на ином законном основании третьим лицам), соответствующих определенным настоящими Правилами требованиям и обеспечивающих коммерческий учет произведенной (потребленной) электрической энергии (мощности) в каждой точке (группе точек) поставки, с использованием которой заявитель планирует участвовать в торговле на оптовом рынке;

Как следует из материалов дела, ООО "Русэнерго", желая осуществлять покупку дополнительного объема электроэнергии в интересах третьих лиц в географических границах осуществления деятельности ОАО "ДЭК", обратилось к последнему для оформления согласования Соглашения об информационном обмене с Перечнем средств измерений, направив указанные документы письмом от 02.07.2008 года.

Обращение ООО "Русэнерго" именно к ОАО "ДЭК" последовало в силу того, что в границах предполагаемой деятельности (Хабаровский край, Приморский край, Амурская область, ЕАО) только ОАО "ДЭК" с учетом расположения групп точек поставки, через которых предполагалось осуществлять куплю-продажу электроэнергии, являлось смежным с заявителем субъектом оптового рынка.

В соответствии с п. 8 Правил N 861 заявитель, представляющий интересы третьих лиц на оптовом рынке электрической энергии (мощности) на основании заключенных ими договоров на оказание услуги, договоров поручения, комиссии, купли-продажи, поставки или иных договоров, направляет Администратору сведения о технологических характеристиках генерирующего оборудования поставщиков, интересы которых он представляет и (или) о технологических характеристиках энергопринимающего оборудования поставщиков, интересы которых он представляет, и (или) о технологических характеристиках энергопринимающего оборудования потребителей, интересы которых он представляет, а также нотариально заверенные копии договоров, в соответствии с которыми заявитель представляет интересы третьих лиц на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

Далее Администратор торговой сети в случае представления всех необходимых документов направляет в НП "Совет рынка" весь пакет документов для рассмотрения и формирования Федеральной службой по тарифам сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии и мощности в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации.

Пунктом 18 Правил N 643 установлено, что федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов принимает решения об определении объемов производства (потребления) электрической энергии и (или) мощности в согласованных в соответствии с пунктом 17 настоящих Правил группах точек поставки (в том числе условных) в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) (далее - прогнозный баланс), а также об установлении тарифов на электрическую энергию и тарифов на мощность для поставщиков в отношении генерирующего оборудования, учтенного в прогнозном балансе на 2007 год по состоянию на 1 января 2007 г., и об определении для покупателей в соответствии с пунктом 58 настоящих Правил индикативных цен на электрическую энергию и мощность (далее - балансовые решения).

В соответствии с пунктом 3 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, утвержд. приказом Федеральной службы по тарифам России от 04.09.2007 года N 225-э/4 (далее - Порядок), установлен порядок формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации (далее - Порядок).

Федеральная служба по тарифам формирует сводный прогнозный баланс согласно графику прохождения документов (приложение 1).

Согласно п. 5 Порядка Сводный прогнозный баланс формируется на год с разбивкой по месяцам и утверждается Федеральной службой по тарифам не позднее 1 августа года, предшествующего периоду регулирования.

Сводный прогнозный баланс может корректироваться Федеральной службой по тарифам до 1 декабря года, предшествующего периоду регулирования.

Согласно п. 20 Порядка НП "АТС" (администратор торговой системы) направляет в Федеральную службу по тарифам не позднее 1 сентября информацию об объемах электрической энергии (мощности), поставляемой (покупаемой) по договорам, заключенным на предусмотренных Правилами оптового рынка условиях долгосрочных регулируемых договоров, а также информацию о сторонах указанных договоров.

То есть для включения сведений в отношении ООО "Русэнергосбыт" об объемах получения (потребления) электроэнергии (мощности) по точкам поставки в границах Хабаровского края, Приморского края, Амурской области и ЕАО и включения этой информации в Сводный прогнозный баланс в установленные сроки, ему было необходимо своевременно представить администратору торговой системы (АТС) необходимые документы.

В соответствии с п. 8 Правил N 861 смежные с заявителем субъекты оптового рынка в течение 30 дней со дня получения указанных документов обязаны обеспечить согласование с ним документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной на оптовом рынке) электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности) на границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка.

Пунктом 6.7 Регламента коммерческого учета электроэнергии и мощности (Приложение N 11 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка), утвержденного протоколом заседания наблюдательного совета НП "АТС" 14.07.2006 года N 96, также предусмотрена обязанность смежных субъектов согласовывать Перечни средств измерений в течение 30 дней с даты их получения, либо в противном случае предоставить заявителю обоснованные причины несоответствия предоставленных перечней средств измерений для целей коммерческого учета требованиям регламента.

То есть смежные субъекты рассматривают только Соглашение об информационном обмене с перечнями средств измерений и в установленные сроки дают замечания или согласовывают их, при этом замечания должны касаться исключительно содержания Соглашения и Перечня.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, ОАО "ДЭК", получив письмо ООО "Русэнергосбыт" 07.07.2008 года с Соглашением об информационном обмене и перечнем средств измерений в границах Хабаровского края, Приморского края, ЕАО и Амурской области, рассмотрел данные документы и согласовал с замечаниями только 28.11.2008 года.

Из пояснений представителей ОАО "ДЭК" (том 1 л.д. 6, том 2 л.д. 4) смежный субъект не мог согласовать и представить ранее возражения, необходимые ООО "Руэнергосбыт" для оформления им документов в НП "Совет рынка" и последующего включения в сводный баланс до 01.12.2008 года, поскольку отсутствовали договоры подтверждающие наличие договорных взаимоотношений между ООО "Русэнергосбыт" и ОАО "РЖД" , и на запрос от 24.07.2008 года о представлении этих документов ООО "Русэнергсбыт" не отреагировало. При этом ОАО "РЖД" не сообщало о своем намерении перейти на облуживание к ООО "Русэнергосбыт".

Вместе с тем доводы заявителя об отсутствии необходимой информации о наличии договорных отношений между указанными сторонами противоречат материалам дела.

Так, согласно ответу на письмо от 15.07.2008 г. N 5-20/2128 ОАО "ДЭК" в адрес начальника Забайкальской и Дальневосточной железной дороги подтвердили намерение осуществить частичный переход на обслуживание к иной энергосбытовой организации при наличии договорных взаимоотношений с ООО "Русэнерго". (том 2 л.д. 8-9, 10-11, 13-20). При этом указали, переход ОАО "РЖД" на обслуживание к ООО "Русэнергосбыт" будет осуществляться в соответствии с законодательством в области электроэнергетики в установленные сроки.

При этом из дополнений к заявлению и пояснений представителя в судебных заседаниях следует, что изначально при предоставлении ООО "Русэнергосбыт" документов для согласования в них усматривались противоречия, так как не были отражены все необходимые точки поставки потребителей, присоединенных к сетям ОАО "РЖД" .

Между тем, по мнению суда, это могло являться достаточным основаниям для истребования у ОАО "Русэнергосбыт" договоров с ОАО "РЖД", поскольку обладая на момент представления документов для согласования информацией о всех потребителях которые на тот момент продолжали обслуживаться у заявителя, ОАО "ДЭК" могло представить соответствующие возражения, указав, информацию о них и соответственно дав обоснованные возражения.

Довод заявителя о том, что ООО "Русэнерго" было обязано представить вместе с Соглашением об информационном обмене и перечнем средств измерений и договоры, заключенные между ним и ОАО "РЖД", поскольку такая обязанность предусмотрена Правилами недискриминационного доступа, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, о чем также свидетельствует заключение специалиста данное на запрос ОАО "ДЭК", судом отклоняется, поскольку дав оценку п.8 указанных Правил, суд приходит к однозначному выводу, что такие документы представляются заинтересованным лицом (в данном случае ООО "Русэнергосбыт") администратору торговой системы, а не смежному субъекту оптового рынка. При этом заключение специалиста, проводившего лингвистические исследования, не могут быть приняты во внимание, так как, во-первых, у суд не возникло сомнений в толковании данных положений норм права, во-вторых, правом толкования положений нормативных актов в их правовом значении данный специалист не наделен.

Довод о направлении запроса от 24.07.2008 г. N 1-43/2234 в адрес ООО "Русэнергосбыт" также не может быть принят судом, поскольку достоверных доказательств его фактического получения третьим лицом суду не представлено.

Так, согласно пояснениям представителей заявителя копия письма ОАО "ДЭК" от 24.07.2008 года N 1-43/2234 о представлении копий договоров, была направлена в адрес ООО "Русэнергосбыт" заказным письмом за N 69011(01)280041.

В ответ на запрос заявителю была представлена справка Почты России от 12.12.2008 года на запрос ОАО "ДЭК" от 09.12.2008 года, из которой следует, что письмо за вышеуказанным номером было направлено по назначению 24.07.2008 года. Приложением к ответу почтового отделения является список почтовых отправлений от 24.07.2008 г. отделения связи по форме 103 , где за номером 20 значится адресат ООО "Русэнергосбыт" ( том 2 л.д. 96, 97). Вместе с тем в списке отправлений представленных самим заявителем в почтовое отделение такого адресата как ООО "Русэнергосбыт" - не значится.

Как утверждает заявитель, письмо N 1-43/2234 от 24.07.2008 г. (л.д. 20 том 1) было вручено экспедитору ООО "Русэнергосбыт" Лавренов 29.07.2008 года, что подтверждается ответом Почты России N 10-25/21-9 от 16.02.2009 г. Однако, из ответа почтового отделения следует, что было вручено письмо N 1-43/223.

Представленный в судебное заседание во исполнение определения суда ООО "Русэнергосбыт" журнал входящей корреспонденции за 2008 год в спорный период не имеет информации о поступлении в адрес общества какого-либо письма от ОАО "ДЭК". По утверждению представителя третьего лица такого работника он не знает.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу, что заявитель в соответствии с положениями ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не доказал обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, Соглашение об информационном обмене и Перечень средств измерений с разногласиями были направлены ОАО "ДЭК" в адрес ООО "Русэнергосбыт" только 28.11.2008 года.

То есть ООО "Русэнергосбыт" своевременно не представило данные документы администратору торговой системы, и как следствие, не попало как участник оптового рынка в Сводный прогнозный баланс производства и поставок электроэнергии (мощности) в рамках единой энергетической системы в 2009 году по группе точек поставки в границах четырех вышеуказанных субъектов.

В связи с чем суд приходит к выводу, что антимонопольный орган обоснованно сделал вывод об уклонении ОАО "ДЭК" в форме затягивания сроков согласования Соглашения об информационном обмене с Перечнем средств измерений и не обеспечил согласования в 30-дневный срок, что явилось или могло явиться одной из причин не выхода ООО "Русэнергосбыт" на рынок электроэнергии по группе точек поставки в географических границах четырех вышеуказанных субъектов.

Таким образом, такие действия (бездействие) ОАО "ДЭК" правильно определены УФАС как злоупотребление доминирующим положением путем необоснованного уклонения от подписания необходимых документов, что создало препятствия доступу на рынок электроэнергии ООО "Русэнергосбыт".

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обоснование нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности оспариваемым решением в виду возможного привлечения ОАО "ДЭК" к административной ответственности и возможного взысканием штрафных санкций из размера выручки, необходимой для расчета с поставщиками не может быть принято судом как относящиеся к нарушению прав заявителя именно оспариваемым решением. Во-первых, в связи с исполнением ОАО "ДЭК" обязанности по согласованию необходимых документов, производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства было прекращено, поэтому предписание о возложении обязанности обществу устранить допущенные нарушения, не выдавалось. Во-вторых, заявителю законодательством предоставлено право на оспаривание постановления антимонопольного органа о назначении административного наказания в административном порядке.

На основании вышеизложенного, с учетом представленных доказательств у суда отсутствуют основания для признания недействительным оспариваемого заявителем акта антимонопольного органа как принятого в пределах предоставленных полномочий и в соответствии с действующим законодательством.

На основании ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд принимает решение об отказе ОАО "ДЭК" в заявленных требованиях.

Государственная пошлина за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции по правилам АПК РФ подлежит отнесению на заявителя и не взыскивается, так как полностью уплачена при подаче заявления в суд.

Руководствуясь статьями 29, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд решил:

В удовлетворении требований ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы о признании недействительным пункта 1 решения N 3 от 20.02.2009 года отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его вынесения в Шестой арбитражный апелляционный суд, а также после вступления решения в законную силу - в двухмесячный срок в кассационную инстанцию через Арбитражный суд Хабаровского края.