Глава XI. Субподряды

Глава XI: Субподряды

Резюме: Термин "субподряды", используемый в данном Руководстве, касается использования подрядчиком третьей стороны для выполнения определенных обязательств подрядчика в соответствии с контрактом на строительство объекта. Желательно, чтобы в контракте содержались положения, оговаривающие допустимые масштабы субподряда, выбор субподрядчиков и другие аспекты субподрядных работ. Желательно также, чтобы в контракте конкретно указывались обязательства подрядчика, которые должны обусловливаться этими положениями (пункты 1 - 4). Согласно многим правовым системам никаких правовых отношений между заказчиком и субподрядчиком не существует. Может быть желательным, чтобы в контракте на строительство объекта были оговорены определенные последствия, вытекающие из этого факта (пункты 5 - 6).

В определенных случаях контракт может запрещать подрядчику заключать субподряды на выполнение части или всех своих обязательств (пункты 8 и 9).

Что касается выбора субподрядчиков, то стороны могут избрать два основных подхода: выбор субподрядчиков одним подрядчиком (пункт 10) и участие заказчика в выборе субподрядчиков (пункты 11 - 26).

По возможности, желательно, чтобы стороны приходили к соглашению относительно субподрядчиков до заключения контракта на строительство объекта. Субподрядчики могут поименно указываться в контракте, для того чтобы избежать споров относительно выбора субподрядчиков. В качестве альтернативы стороны могут достичь договоренности относительно согласованного перечня приемлемых возможных субподрядчиков, из которого субподрядчик будет выбран подрядчиком (пункты 13 и 14).

Если в контракте предусматривается, что субподрядчики должны выбираться с участием заказчика после заключения контракта (пункт 15), то контракт может предоставлять заказчику право выдвигать обоснованные возражения против субподрядчика, предложенного подрядчиком (пункты 16 - 19) или обязывать подрядчика нанимать в качестве субподрядчика фирму, предложенную заказчиком, оставляя за подрядчиком право выдвигать возражения против этой фирмы на основании конкретных мотивов (пункты 20 - 26). Системой отбора субподрядчиков следует пользоваться крайне осторожно, при полном соблюдении процедур и договорных положений и с учетом их возможных последствий (пункт 23). В любом случае целесообразно, чтобы стороны пришли к соглашению относительно ускоренной процедуры разрешения своих споров, касающихся найма субподрядчика (пункты 17 - 18 и 26 соответственно).

Существует возможность того, что стороны пожелают предусмотреть, чтобы наем подрядчиком субподрядчика для выполнения каких-либо обязательств подрядчика согласно контракту на строительство объекта не уменьшал или не устранял ответственность подрядчика за невыполнение этих обязательств (пункт 27). В контракте может также предусматриваться, что подрядчик компенсирует заказчику любые убытки, являющиеся результатом ущерба, нанесенного субподрядчиком собственности заказчика, или результатом ответственности, которую заказчик несет перед третьей стороной в результате действий или бездействия субподрядчика, в той же степени, в какой подрядчик был бы обязан компенсировать убытки заказчику, если бы они явились результатом действия или бездействия самого подрядчика. В качестве варианта в контракте может предусматриваться решение этих вопросов с использованием соответствующего применимого права (пункт 28).

В некоторых ситуациях заказчик может изъявить желание, чтобы субподрядчик взял на себя некоторые обязательства в отношении него, и может пожелать получить возможность предъявлять претензии непосредственно к субподрядчику за невыполнение этих обязательств. Стороны могут изъявить желание рассмотреть вопрос о включении в контракт на строительство объекта положения, предоставляющие заказчику такую возможность (пункты 29 - 31).

Стороны могут признать желательным, чтобы контракт на строительство объекта предоставлял заказчику право осуществлять выплаты непосредственно субподрядчику и взыскивать с подрядчика выплаченные суммы или иным образом кредитоваться за эти платежи (пункты 32 - 34) и предусматривал сотрудничество и связь между заказчиком и субподрядчиком (пункты 35 и 36).

Желательно, чтобы положения контракта на строительство объекта и субподряда не противоречили друг другу (пункт 37).

А. Общие замечания

1. Термин "субподряд" используется в данном Руководстве применительно к найму подрядчиком третьей стороны для выполнения от имени подрядчика определенных обязательств подрядчика в соответствии с контрактом на строительство объекта. Этот термин охватывает, например, третьих лиц, нанимаемых подрядчиком для установки оборудования или предоставления других строительных услуг, либо для производства основного оборудования, которое подрядчик должен поставить для строительства объекта. Данный термин не охватывает третьих лиц, от которых подрядчик получает стандартное оборудование, материалы или услуги, используемые самим подрядчиком в связи с выполнением своих договорных обязательств. Эти третьи лица, иногда именуемые "поставщики", не рассматриваются в данном Руководстве. Договорные отношения с этими третьими лицами не представляют особых проблем, какими являются договорные отношения с субподрядчиками; соответственно, только эти последние проблемы должны рассматриваться в контрактах на строительство объекта.

2. Точную границу между субподрядчиками и поставщиками установить трудно. В то время как некоторые третьи лица, нанимаемые подрядчиком, могут быть четко отнесены к одной или другой категории, в отношении других этого сделать нельзя. Поэтому целесообразно, чтобы стороны не пытались устанавливать в контракте различие между ними. Вместо этого предпочтительно точно указывать в контракте обязательства подрядчика, которые должны обусловливаться договорными положениями, ограничивающими или регулирующими наем подрядчиком третьих лиц для выполнения своих договорных обязательств*(32).

3. Считается обычной практикой, когда подрядчик нанимает субподрядчиков для выполнения ряда своих обязательств, вытекающих из контракта. Подрядчик не всегда располагает специальными техническими знаниями, персоналом, оборудованием и финансовыми средствами, позволяющими ему самому выполнить все работы, за которые он согласно контракту несет ответственность. Даже если подрядчик сам может выполнить все свои договорные обязательства, действующее законодательство страны, в которой сооружается объект, может требовать от него найма местных субподрядчиков для выполнения некоторых обязательств. В некоторых ситуациях какая-либо организация, например, какая-либо государственная внешнеторговая организация, которая сама не располагает возможностями реализации какого-либо аспекта строительства, может заключить контракт на строительство промышленного объекта и субподрядные контракты на выполнение всех связанных со строительством обязательств, вытекающих из контракта на строительство объекта.

4. Желательно, чтобы контракт на строительство объекта содержал положения, оговаривающие допустимые масштабы субподряда, выбор субподрядчиков и другие аспекты субподрядных работ. В некоторых правовых системах при отсутствии таких положений подрядчик может пользоваться значительно большей свободой действий в отношении заключения субподрядов, чем это было бы желательно с точки зрения заказчика; в других правовых системах его возможности в отношении заключения субподрядов без ясно выраженного на то согласия со стороны заказчика могут ограничиваться. Сторонам следует уделять должное внимание положениям, касающимся заключения субподрядов, при переговорах и составлении проекта контракта на строительство объекта, поскольку неудовлетворительная проработка вопросов, связанных с заключением субподрядов, может привести к возникновению проблем, связанных с осуществлением строительства и качеством работ. При разработке положений, касающихся заключения субподрядов, стороны должны учитывать любые императивные нормы права по этому вопросу, имеющиеся в законодательстве, применимом к данному контракту, и императивные правовые нормы административного или другого публичного характера, действующие в стране, где должен сооружаться объект (см. главу XXVIII, "Выбор права", пункт 22).

5. Поскольку субподряд является контрактом только между подрядчиком и субподрядчиком, во многих правовых системах не существует правовых отношений между заказчиком и субподрядчиком. Таким образом, в случае невыполнений субподрядчиком своих обязательств он несет ответственность только перед подрядчиком. Заказчик может получать возмещение убытков, понесенных им вследствие невыполнения обязательств субподрядчиком только с подрядчика и только в том случае, если подрядчик несет ответственность перед заказчиком за эти убытки в соответствии с контрактом на строительство объекта (см. пункт 27, ниже). Аналогично этому, в тех правовых системах, где нет правовых отношений между заказчиком и субподрядчиком, заказчик не обязан оплачивать субподрядчику предоставляемые им услуги; субподрядчику следует обращаться за оплатой к подрядчику, который, в свою очередь, будет получать компенсацию этих выплат от заказчика на основании контракта на строительство объекта (см., однако, пункты 32 - 34, ниже). Например, стоимость услуг, предоставленных субподрядчиком, может быть включена в паушальную цену, установленную подрядчиком, либо их стоимость может быть возмещена подрядчику в случае контракта с возмещением издержек. Однако в некоторых правовых системах определенные юридические права и обязательства существуют непосредственно между заказчиком и субподрядчиком вследствие применения законодательства.

6. Отсутствие договорных отношений между заказчиком и субподрядчиком могло бы быть выгодным для заказчика вследствие, например, изоляции его от споров между подрядчиком и субподрядчиком относительно невыполнения обязательств субподрядчиком или неуплаты подрядчиком субподрядчику. Однако обычно эта изоляция бывает неполной и может оказаться желательным, чтобы контракт на строительство объекта содержал положения, касающиеся вопросов, беспокоящих заказчика в отношениях с субподрядчиком. Они рассматриваются в последующих разделах настоящей главы.

В. Право подрядчика на заключение субподрядных контрактов

7. В некоторых странах существуют правовые нормы, обязывающие подрядчика отдавать выполнение некоторых работ национальным предприятиям на основе субподрядов. В тех случаях, когда таких правовых норм не существует, сторонам следует предусмотреть в контракте, может ли подрядчик прибегать к субподрядам, и если да, то в какой степени.

8. Заказчик может полагаться на технические знания подрядчика и его репутацию в области разработки проектов, поставки определенного оборудования или материалов для объекта, либо выполнение определенных услуг в связи со строительством; поэтому он может пожелать, чтобы подрядчик сам выполнял эти обязательства. С другой стороны, заказчик может ожидать, что подрядчик заключит субподряды на поставку некоторого другого оборудования, материалов или услуг. Кроме того, заказчик, который поставляет технологию или проект, может пожелать ограничить или запретить подрядчику заключение субподрядов для того, чтобы обеспечить сохранение конфиденциального характера технологии или проекта.

9. Возможны различные способы ограничения или запрещения подрядчику заключать субподряды. В некоторых случаях стороны могут изъявить желание предусмотреть, что подрядчик не может выдать субподряды на основную часть своих обязательств, связанных со строительством объекта. В других случаях в контракте могут точно указываться те обязательства, на которые подрядчик не может выдавать субподряды, и те, на которые субподряды могут быть выданы в зависимости от других положений этого контракта (например, положений, рассматриваемых в следующем разделе). В третьих случаях стороны могут придти к соглашению, что подрядчик не может выдать субподряд ни на одно из своих обязательств. В тех случаях, когда подрядчиком является организация, не располагающая сама возможностями реализации всех аспектов строительства (см. пункт 3, выше), контракт может разрешать подрядчику заключать субподрядные договоры для выполнения всех своих обязательств по строительству.

С. Выбор субподрядчиков

1. Выбор только подрядчиком

10. В некоторых случаях заказчик может быть слабо заинтересован или не заинтересован совсем в выборе субподрядчика. В таких случаях право выбора субподрядчика может быть предоставлено исключительно подрядчику.

2. Участие заказчика в выборе субподрядчика

11. В других случаях, однако, заказчик может быть конкретно заинтересован в выборе субподрядчика. Он может быть заинтересован в том, чтобы ему было гарантировано, что субподрядные обязательства будут выполнены фирмой, обладающей необходимыми техническими знаниями и ресурсами для удовлетворительного выполнения этих обязательств. Заказчик может изъявить желание, чтобы ему было гарантировано, что особое оборудование, подлежащее установке, будет соответствовать определенным стандартам, которые могут быть обеспечены лишь некоторыми субподрядчиками. В контрактах, в которых цена, установленная субподрядчиком, будет оказывать прямое влияние на сумму, выплачиваемую заказчиком подрядчику, как, например, в контракте с возмещением издержек, заказчик будет заинтересован в выполнении субподрядных обязательств по самой умеренной цене. Заказчик может пожелать ограничить подрядчика в отношении использования местных субподрядчиков или он может быть вынужден сделать это в соответствии с законодательством страны, в которой должен строиться объект. Вследствие договоренности с зарубежной финансовой организацией заказчик может быть обязан обеспечить, чтобы субподрядные договоры на определенную сумму были заключены с фирмами из страны данной организации.

12. Обстоятельства, упомянутые в предыдущем пункте, могут быть учтены в контракте, предусматривающем участие заказчика в выборе субподрядчика. Степень или характер участия заказчика могут быть различными в зависимости от подхода к заключению контракта, выбранного сторонами (см. главу II "Выбор метода заключения контракта"), и от того, насколько важно для заказчика иметь возможность осуществлять контроль над затратами и качеством выполнения обязательств в рамках субподрядного контракта. Однако заказчикам следует учитывать, что возможность заставить подрядчика заключить субподрядный договор с определенным субподрядчиком может иметь отрицательные финансовые последствия для заказчика, поскольку подрядчик может включить в свою цену стоимость осуществления усиленного надзора за субподрядчиком, с работой которого он может быть не знаком, а также надбавку за увеличение степени риска, который связан с его ответственностью перед заказчиком за убытки в результате невыполнения обязательств таким субподрядчиком. Кроме того, заказчику следует учитывать, что его участие в выборе субподрядчиков может уменьшить ответственность подрядчика, возникающую при невыполнении своих обязательств субподрядчиком (см. пункт 27 ниже).

а) Указание конкретных субподрядчиков в контракте на строительство объекта

13. Если это возможно, и, в частности, в том случае, если определенные виды оборудования, материалов или строительных услуг, предоставляемых субподрядчиком, являются крайне необходимыми для строительства, то желательно, чтобы стороны пришли к соглашению относительно субподрядчиков до заключения контракта на строительство объекта и чтобы субподрядчики были конкретно названы в данном контракте. Это поможет избежать споров по поводу выбора субподрядчиков в конкретных случаях, а также приостановления работ и финансовых последствий, которые могут явиться результатом таких споров. Кроме того, такой подход мог бы способствовать лишению подрядчика возможности торговаться после того, как контракт уже заключен. В соответствии с такой практикой подрядчик использует цену субподряда, о которой он договорился с одной фирмой и которая служит основой для предложения его собственной договорной цены, в целях получения более низких цен от других фирм и, возможно, навязывания более низкой цены первой фирме. Если подрядчику удается добиться получения более низкой цены от первой фирмы (что в большинстве паушальных контрактов не приводит к уменьшению цены, подлежащей выплате заказчиком), эта фирма может оказаться заинтересованной в том, чтобы сократить свои расходы и выполнять субподрядные работы с более низким качеством, чтобы избежать уменьшения своей прибыли.

14. В контракте на строительство объекта может конкретно указываться, что определенный субподрядчик должен выполнять определенные виды связанных со строительством работ. В качестве альтернативы контракт может включать перечень приемлемых возможных субподрядчиков, согласованный заказчиком и подрядчиком. Получение согласия заказчика на кандидатуру какого-либо субподрядчика или перечень возможных субподрядчиков может быть облегчено, если подрядчик будет получать предложения по ценам от предложенных субподрядчиков и представлять их заказчику наряду с подробными данными об их работе в прошлом. Однако деятельность подрядчика, связанная с запросом предложений, может привести к дополнительным расходам, которые в конечном итоге должен нести заказчик. Более того, при заключении контракта, за исключением контрактов с возмещением издержек, подрядчик может проявить нежелание раскрыть заказчику предложения, представленные субподрядчиками.

b) Участие заказчика в выборе субподрядчика после заключения контракта

15. Возможность возникновения споров между сторонами относительно субподрядчиков, которых следует нанимать, увеличивается в том случае, когда субподрядчики должны выбираться после заключения контракта. Это может привести к приостановке работ с возможными финансовыми последствиями для обеих сторон. Поэтому такой подход требует наличия тесного сотрудничества и быстрой связи между сторонами. Например, если в контракте предусматривается, что какой-либо субподрядчик должен быть предложен заказчиком или же кандидатура должна быть предложена подрядчиком (рассматривается ниже), то было бы желательно, чтобы другая сторона как можно раньше проинформировала сторону, предлагающую кандидатуру субподрядчика, о возможных субподрядчиках, с кандидатурами которых она не согласна. В следующих пунктах обсуждаются различные возможные процедуры участия заказчика в выборе субподрядчика после заключения контракта на строительство объекта.

i) Право заказчика возражать против кандидатуры субподрядчика, предложенной подрядчиком

16. В контракте может предусматриваться, что подрядчик не может нанимать в качестве субподрядчика фирму, против которой у заказчика имеются обоснованные возражения. Контракт может обязывать подрядчика предоставлять заказчику письменное уведомление о своем намерении заключить субподрядный контракт с какой-либо конкретной фирмой, содержащее адрес и название этой фирмы и сведения о работе, которую она должна выполнить. В контрактах, в которых цена, назначенная субподрядчиком, будет оказывать прямое влияние на цену, которую должен заплатить заказчик, например, в контрактах с возмещением издержек и паушальных контрактах, включающих метод документального обоснования пересмотра цены (см. главу VII "Цена и условия платежа", пункты 56 и 57), желательно, чтобы уведомление также включало цену, которую потребует эта фирма. Стороны могут также пожелать рассмотреть требование о том, чтобы подрядчик предоставил заказчику копию предложенного субподряда, а также дополнительную информацию, касающуюся этой фирмы, которую у заказчика будут основания запросить. Если заказчик не предоставит подрядчику в письменной форме возражения против найма этой фирмы в течение определенного периода времени после получения уведомления с указанием обоснованных мотивов своего возражения, подрядчику предоставляется право нанять эту фирму в качестве субподрядчика*(33).

17. Целесообразно, чтобы стороны договорились об ускоренной процедуре урегулирования споров, касающихся возражений заказчика против кандидатуры субподрядчика, предложенной подрядчиком, с тем, чтобы не допустить или свести к минимуму приостановление строительных работ. При одном подходе любой из сторон может быть разрешено немедленно передавать спор для урегулирования (см. главу XXIX "Урегулирование споров") причем контракт на строительство объекта может предусматривать, что решение должно быть вынесено в течение короткого периода времени (например, одного месяца). Никакой субподрядчик не будет нанят до разрешения спора, но будет приостановлена лишь та часть строительных работ, которая не может быть выполнена без найма субподрядчика. Если возражения заказчика будут признаны обоснованными, на подрядчика может быть возложена обязанность предложить другого субподрядчика и взять на себя финансовые последствия приостановления строительных работ. Если возражения заказчика будут признаны необоснованными, подрядчику может быть разрешено заключить субподрядный контракт в соответствии с уведомлением, представленным заказчику, а заказчику может быть предъявлено требование взять на себя финансовые последствия приостановления строительных работ.

18. Согласно другому подходу, на подрядчика может быть возложена обязанность представить заказчику новое уведомление о намерении заключить субподрядный контракт в течение короткого периода времени (например, одной недели) после получения возражения заказчика против первоначально предложенного субподрядчика. Если фирма, предложенная в качестве субподрядчика в новом уведомлении оказывается приемлемой для заказчика, эта фирма нанимается подрядчиком. Спор относительно обоснованности возражения заказчика против фирмы, предложенной в первом уведомлении о намерении заключить субподрядный контракт, может быть передан для урегулирования немедленно или несколько позднее. Состояние неопределенности в отношении урегулирования спора не вызывало бы отсрочки найма фирмы, предложенной в новом уведомлении о намерении заключить субподрядный контракт. Если в ходе урегулирования спора возражения заказчика будут признаны необоснованными, заказчику может быть предъявлено требование взять на себя финансовые последствия любого приостановления строительных работ и дополнительные финансовые последствия для подрядчика, связанные с наймом новой фирмы вместо той, которая была первоначально предложена. Если возражения заказчика будут признаны обоснованными, подрядчику может быть предъявлено требование взять на себя эти последствия и убытки. Для случая, когда фирма, предложенная в новом уведомлении, является неприемлемой для заказчика, в контракте может быть предусмотрена процедура, описанная в пункте 17, выше.

19. В некоторых видах контрактов, например, в контрактах с возмещением расходов, стороны могут пожелать рассмотреть вопрос о том, чтобы возложить на подрядчика обязанность предложить ряду фирм представить заявки на выполнение работ по субподрядам и представить их заказчику с указанием тех заявок, которые он готов принять. Субподрядчик может быть выбран заказчиком из числа участников торгов. Эта процедура может оказаться неподходящей для приобретения высокоспециализированных изделий или услуг, поскольку может не оказаться выбора фирм, которые могли бы участвовать в торгах.

ii) Система назначения субподрядчиков

20. Еще большая степень участия заказчика в выборе субподрядчиков может быть достигнута тем, что заказчик сам выбирает субподрядчика и требует от подрядчика выполнения с ним субподряда. В этом, по существу состоит система "назначения", которая является общепринятой в некоторых районах мира.

21. В соответствии с системой назначения субподрядчиков заказчик отбирает потенциальных субподрядчиков и договаривается с ними об условиях выполнения обязательств, на которые, согласно контракту, эта система распространяется. Эти переговоры могут иметь место до заключения контракта. При таких условиях в контракт можно включить основные условия субподряда, который будет заключен с подрядчиком, в том числе цену. При паушальном контракте, в том случае, если цена субподрядной работы не установлена ко времени заключения контракта, в контракте может быть оговорена сметная цена и договорная цена может быть увеличена или уменьшена на сумму, представляющую собой разницу между сметной и фактической ценой. В сущности, работы, предусмотренные субподрядом, будут выполняться с возмещением затрат (см. главу VII "Цена и условия платежа", пункты 10 - 24). В любом случае контракт может обязать подрядчика заключить субподрядный договор с фирмой, назначенной заказчиком.

22. В таком механизме, как система назначения субподрядчика заключены различные преимущества для заказчика. Она дает заказчику возможность выбирать субподрядчика, а также предоставляет заказчику значительную степень контроля над ценами и другими условиями, касающимися выполнения обязательств по субподряду. Это обстоятельство дает ему возможность использовать конкретные проекты, оборудование и услуги, предоставляемые конкретными субподрядчиками. Кроме того, это обеспечивает заказчику возможность передавать субподряды местным фирмам. Эти выгоды могут быть получены заказчиком без необходимости самому вступать в договорные отношения с субподрядчиком.

23. Однако систему назначения субподрядчиков следует использовать с осторожностью и полным пониманием связанных с этим процедур, а также положений контракта и их последствий. Существуют различные ловушки, с которыми можно столкнуться при использовании этой системы, и их следует избегать путем включения в контракт соответствующих положений. Например, если в контракте четко не указано иное, высокая степень участия заказчика в выборе субподрядчика может иметь такое нежелательное последствие, что договорные права и обязательства возникают непосредственно в отношениях между субподрядчиком и заказчиком, или что ответственность подрядчика за невыполнение обязательств субподрядчиком ограничивается или исключается. В последнем случае, помимо того, что заказчик не имеет возможности получить возмещение с подрядчика, он может оказаться лишенным возможности получить компенсацию и с субподрядчика, с которым у него нет договорных отношений, и будет вынужден сам нести эти убытки. Этих последствий можно избежать, предусматривая в контракте, что наем подрядчиком субподрядчика для выполнения любых договорных обязательств подрядчика не уменьшает и не исключает его ответственность за невыполнение этих обязательств (см. пункт 27 ниже; вместе с тем см. также пункт 24 ниже). Кроме того, при проведении переговоров с фирмой, которая может быть назначена субподрядчиком, заказчик должен заботиться о том, чтобы результаты этих переговоров не могли быть истолкованы как согласие с тем, что эта фирма будет назначена субподрядчиком. В противном случае заказчик мог бы оказаться ответственным перед этой фирмой, если бы она не была в конечном итоге нанята подрядчиком в качестве субподрядчика. Ввиду этих недостатков и ловушек системы назначения субподрядчиков заказчик, возможно, пожелает рассмотреть вопрос о том, не является ли для него более предпочтительным наем фирмы в качестве отдельного подрядчика вместо назначения ее одним из субподрядчиков.

24. В случае принятия системы назначения субподрядчиков может оказаться целесообразным предоставить подрядчику право возражать на определенных основаниях против фирмы, назначенной в качестве субподрядчика, с целью защиты подрядчика от обязанности вступать в договорные отношения с субподрядчиком, который слишком ущемляет его интересы. Такими основаниями могут, например, быть одна или несколько из указанных ниже причин:

а) отказ фирмы, назначенной субподрядчиком, взять на себя по отношению к подрядчику обязательства и ответственность в том же объеме и степени, в каких они возложены на подрядчика по отношению к заказчику, включая обязательства и ответственность в отношении качества, сроков, гарантий и размеров финансовой ответственности;

b) несогласие фирмы, назначенной в качестве субподрядчика, освободить подрядчика от любой ответственности, которую подрядчик несет в отношении заказчика или какого-либо третьего лица в результате действий или бездействия субподрядчика;

с) отсутствие квалификации для выполнения обязательств по субподрядному контракту у фирмы, назначенной в качестве субподрядчика;

d) любое другое обоснованное возражение подрядчика против заключения субподрядного контракта с фирмой, назначенной в качестве субподрядчика. К ним, например, может относиться тот факт, что подрядчик ранее имел неудовлетворительный опыт сотрудничества с данной фирмой или что ее финансовое положение не дает ей возможности удовлетворительно выполнять работы.

25. Стороны, возможно, пожелают обсудить некоторые подходы к рассмотрению случаев, когда подрядчик возражает против какой-либо фирмы, назначенной заказчиком в качестве субподрядчика, поскольку эта фирма отказывается принимать на себя в отношении подрядчика обязательства и ответственность в том же объеме, в каком подрядчик имеет обязательства и ответственность перед заказчиком. Например, контракт на строительство объекта может обязывать подрядчика заключать субподрядный контракт, если заказчик соглашается на уменьшение объема ответственности подрядчика по отношению к заказчику, с тем чтобы она соответствовала ответственности субподрядчика по отношению к подрядчику. В качестве альтернативы контракт может ограничивать ущерб, оплачиваемый подрядчиком заказчику в случае невыполнения субподрядчиком договорных обязательств, таким образом, чтобы он не превышал размеров компенсации за ущерб, получаемой подрядчиком от субподрядчика.

26. Сторонам следует учитывать, что должно произойти в случае возникновения спора вследствие отказа подрядчика заключить контракт с фирмой, назначенной заказчиком в качестве субподрядчика. В этой связи стороны, возможно, пожелают рассмотреть подходы, сравнимые с теми, которые описаны в пунктах 17 и 18, выше, с отнесением финансовых последствий на счет подрядчика или заказчика в зависимости от того, является ли отказ подрядчика нанять эту фирму обоснованным.

D. Степень ответственности подрядчика за убытки, понесенные заказчиком вследствие невыполнения договорных обязательств субподрядчиком или другого действия или бездействия субподрядчика

27. Стороны могут изъявить желание рассмотреть степень ответственности подрядчика перед заказчиком за невыполнение подрядчиком обязательств, определенных контрактом на строительство объекта, если это невыполнение является результатом невыполнения субподрядчиком субподряда. В этой связи они могут изъявить желание предусмотреть, что наем подрядчиком субподрядчика для выполнения любого обязательства, вытекающего из контракта на строительство объекта, не уменьшает и не устраняет ответственность подрядчика за невыполнение этого обязательства*(34). Такой подход гарантировал бы право заказчика на возмещение убытков, вызванных невыполнением обязательств субподрядчиком. Если в соответствии с контрактом на строительство объекта подрядчик может оказаться вынужденным нанять субподрядчика, против найма которого у него были обоснованные возражения (см., однако, пункты 12 и 24, выше), стороны могут изъявить желание рассмотреть вопрос об ограничении ответственности подрядчика за убытки, вызванные невыполнением обязательств субподрядчиком (см., например, пункт 25, выше). В правовых системах, в которых считается, что субподрядчик имеет правовые отношения только с подрядчиком, но не имеет таких отношений с заказчиком, последствием такого подхода является то, что заказчик был бы вынужден нести убытки вследствие невыполнения обязательств субподрядчиком в такой степени, в какой подрядчик не несет ответственности перед заказчиком за эти убытки.

28. Взаимосвязанными вопросами, которые стороны, возможно, пожелают рассмотреть, являются вопросы о том, должен ли и в какой степени должен подрядчик нести ответственность перед заказчиком за убытки, являющиеся результатом повреждений, причиненных субподрядчиком собственности заказчика, либо ответственности, которую несет заказчик перед третьим лицом в результате действий или бездействия субподрядчика. Последний вид ответственности мог возникнуть, например, в результате ущерба, причиненного субподрядчиком третьим лицам или их собственности. Один из возможных подходов мог бы заключаться в том, чтобы потребовать от подрядчика возмещения заказчику этих убытков в такой же степени, в какой подрядчик нес бы ответственность перед заказчиком, если бы эти убытки явились результатом действий или бездействия самого подрядчика*(35). Другим возможным подходом могло бы явиться решение этих вопросов с помощью соответствующего законодательства.

Е. Право заказчика возбуждать иск непосредственно против субподрядчика

29. В некоторых ситуациях заказчик может изъявить желание, чтобы субподрядчик взял на себя некоторые обязательства по отношению к нему, и может пожелать получить возможность предъявлять иск непосредственно к субподрядчику за нарушение этих обязательств. Например, заказчик может пожелать, чтобы субподрядчик взял на себя обязательство сохранять конфиденциальность проекта. Аналогичным образом подрядчик может пожелать не нести ответственности перед заказчиком за дефекты в конструкции отдельных элементов объекта, которые должны быть сконструированы и поставлены субподрядчиком, например, оборудование для кондиционирования воздуха, и стороны могут придти к соглашению, что заказчик должен иметь возможность возбуждать иск непосредственно против субподрядчика, который поставляет эту конструкцию. В тех случаях, когда нет договорных отношений между заказчиком и субподрядчиком, такие обязательства субподрядчика не распространялись бы непосредственно на заказчика, и заказчик не мог бы возбуждать иск против субподрядчика за их нарушение.

30. Одним из подходов, который стороны, возможно, пожелают рассмотреть в таких случаях, является для заказчика заключение отдельного соглашения с субподрядчиком, ограниченного только теми обязательствами, которые заказчик стремится возложить на него. Например, субподрядчик может взять на себя в отношении заказчика обязательство сохранять конфиденциальность или гарантировать соответствие проекта. В этом случае заказчик может возбуждать иск непосредственно против субподрядчика за нарушение данного обязательства.

31. При альтернативном подходе соответствующие обязательства возлагались бы на подрядчика, а от него требовалось бы получение таких же обязательств от субподрядчика. Это может быть осуществлено либо путем включения в контракт положения, требующего от подрядчика сделать это, либо тем, что заказчик обусловливает свое согласие на субподрядчика, предложенного подрядчиком, получением таких обязательств подрядчиком от субподрядчика. Для того чтобы заказчик имел право предъявлять иск непосредственно к субподрядчику, в контракт включается дополнительное положение, в соответствии с которым подрядчик переуступает заказчику права подрядчика возбуждать иск против субподрядчика за нарушение обязательств, если такая переуступка разрешена соответствующим законом.

F. Оплата за выполнение работы субподрядчиками

32. Как отмечалось выше (см. пункт 5), заказчик в большинстве случаев не обязан производить оплату субподрядчику; вместо этого субподрядчик обращается за оплатой к подрядчику, являющемуся его партнером по контракту. Однако могут быть случаи, когда заказчик может пожелать оплатить работу субподрядчика, например, когда подрядчик не уплатил сумму, ранее причитавшуюся субподрядчику, и беспрепятственный ход строительства находится под угрозой в связи с нежеланием субподрядчика продолжать работу. Более того, в некоторых правовых системах субподрядчик может иметь право добиваться выплаты причитающейся ему суммы путем установления права удержания имущества до уплаты долга или очередности выполнения работ. Поэтому стороны, возможно, сочтут целесообразным, чтобы контракт на строительство объекта предоставлял заказчику право требовать от подрядчика доказательств того, что причитающаяся субподрядчику выплата произведена, и, если в течение оговоренного периода времени после вручения такого запроса подрядчику подрядчик не представит заказчику требуемое доказательство или представит заказчику заявление в письменной форме с указанием обоснованных мотивов, по которым выплата не произведена, произвести выплату субподрядчику и взыскать с подрядчика уплаченную сумму или получить компенсацию за эти платежи каким-либо другим образом. Если в контракте на строительство объекта не будет четко зафиксировано право заказчика производить выплату субподрядчику, заказчик, непосредственно оплачивающий работу субподрядчика, идет на риск, поскольку его обязательство оплатить работу подрядчика не будет уменьшено на сумму, выплаченную субподрядчику. Во избежание последствий существования договорных отношений между заказчиком и субподрядчиком в контракте на строительство объекта может также быть четко оговорено, что такие непосредственные выплаты заказчиком производятся от имени подрядчика.

33. Метод, с помощью которого заказчик взыскивает с подрядчика или компенсирует сумму своих непосредственных платежей субподрядчику, может зависеть от условий оплаты, предусмотренных в контракте на строительство объекта, заключенном между заказчиком и подрядчиком. При паушальном контракте заказчику может быть предоставлено право вычесть сумму своего платежа из контрактной цены, которая причитается подрядчику. При контракте с возмещением издержек в том случае, если заказчик оплачивает субподрядчику от имени подрядчика субподрядную работу, нет необходимости вносить какие-либо коррективы в расчеты между подрядчиком и заказчиком, поскольку подрядчик не несет расходов на субподрядную работу, стоимость которой обязан возместить заказчик.

34. Можно отметить, что недостатком выплат заказчиком субподрядчику может быть вовлечение заказчика в споры между подрядчиком и субподрядчиком, а это в ряде случаев может отрицательно сказываться на отношениях между заказчиком и подрядчиком. Кроме того, заказчик должен соблюдать осторожность, производя такие выплаты, чтобы не возникали споры между ним и подрядчиком относительно того, должны ли были производиться такие выплаты или причиталась ли в действительности выплаченная сумма.

G. Сотрудничество и связь между заказчиком и субподрядчиком

35. Как уже указывалось в главе IX "Работы на строительной площадке", пункт 3, контракт может обязывать заказчика предоставлять подрядчику определенные виды информации, связанные с работами, выполняемыми подрядчиком (например, информацию, касающуюся законодательства в отношении безопасности или охраны окружающей среды, действующего в стране заказчика) и сотрудничать с подрядчиком другими путями (например, путем хранения оборудования или материалов подрядчика). Стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о целесообразности того, чтобы обязать заказчика предоставлять информацию субподрядчику или сотрудничать с ним таким же образом и в таком же объеме в том случае, когда субподрядчик выполняет обязательства подрядчика.

36. Часто бывает желательна непосредственная связь между заказчиком и субподрядчиком, для того чтобы иметь возможность обеспечивать обсуждение и понимание обеими сторонами вопросов, относящихся к работе, выполняемой субподрядчиком. Поэтому стороны, возможно, пожелают, чтобы контракт на строительство объекта предоставлял заказчику право сноситься с субподрядчиком по техническим вопросам или по вопросам, касающимся проекта или качества работ, постольку, поскольку эти вопросы связаны с работой, выполняемой субподрядчиком. Контракт может также предоставлять подрядчику право присутствовать на дискуссиях между заказчиком и субподрядчиком и может обязывать заказчика информировать подрядчика о любых других связях между заказчиком и субподрядчиком. Стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что соглашения между заказчиком и субподрядчиком в отношении вопросов, по которым заказчику предоставлено право сноситься с субподрядчиком, являлись обязательными для подрядчика при условии, что подрядчик участвовал или имел право участвовать в дискуссиях между заказчиком и субподрядчиком или был информирован о сношениях между ними, и при условии, что эти соглашения не изменяют условий контракта на строительство объекта, заключенного между подрядчиком и заказчиком.

Н. Совместимость субподряда с контрактом на строительство объекта

37. Желательно, чтобы положения контракта на строительство объекта и субподрядного контракта соответствовали друг другу, с тем чтобы объем и качество работы, которую надлежит выполнить субподрядчику, соответствовали обязательствам, возложенным на подрядчика в соответствии с контрактом на строительство объекта.