Глава III. Процедура заключения контракта

Глава III: Процедура заключения контракта

Резюме: Существует два основных подхода к заключению контракта на строительство объекта. При первом подходе заказчик предлагает предприятиям представить заявки на строительство объекта, и контракт заключается на основе заявки, выбранной заказчиком на основании официальной процедуры торгов. При втором подходе заказчик ведет переговоры о заключении контракта с предприятиями, выбранными им без официальной процедуры торгов. Заказчик может не располагать полной свободой выбора подхода к заключению контракта (пункты 1 - 3).

Торги могут быть либо открытыми, либо с ограниченным числом участников. Состав участников торгов может быть ограничен теми предприятиями, которые были выбраны заказчиком с помощью процедуры предварительного отбора. Система открытых торгов, при которой всем заинтересованным предприятиям предлагается представить заявки на строительство объекта, обеспечивает конкуренцию между предприятиями, но может также являться наиболее сложной и дорогостоящей процедурой заключения контракта на строительство объекта. При системе ограниченных торгов, когда лишь некоторым предприятиям предлагается представить заявки, определенная конкуренция существует, однако, как правило, она является менее значительной, чем при системе открытых торгов. Проведение переговоров по контракту на строительство объекта с рядом потенциальных подрядчиков или лишь с одним таким подрядчиком может позволить избежать необходимости выполнения формальностей процедуры проведения торгов (пункты 5 - 9).

Юридические права и обязанности сторон, участвующих в торгах, могут регламентироваться императивными нормами применимого права или же правилами, установленными каким-либо кредитным учреждением, финансирующим проект (пункт 10).

При проведении открытых торгов, возможно, будет целесообразно провести предварительный отбор потенциальных участников, с тем чтобы ограничить число заявок, которые будут рассматриваться. От предприятий, желающих пройти предварительный отбор, можно потребовать заполнить вопросник с целью получения соответствующей информации об этих предприятиях. На основе ответов на этот вопросник заказчик может выбрать предприятия в соответствии с установленными им критериями для прохождения предварительного отбора (пункты 11 - 14).

Когда заказчик располагает достаточной информацией относительно объекта, который должен быть построен, он может направить приглашение тем предприятиям, чьи заявки он хотел бы получить. При системе открытых торгов предложения рассылаются с помощью какого-либо объявления, которое может публиковаться на международной или менее широкой основе. При системе ограниченных торгов предложения представить заявку рассылаются индивидуально предприятиям, отобранным заказчиком, вместе с полной подборкой документов, которые должны быть представлены предполагаемым участником торгов (пункты 15 - 18).

Документы, направляемые предполагаемым участникам торгов, как правило, включают инструкции для них, содержащие информацию относительно подготовки, содержания, представления и оценки заявок, а также образцы документов, которые участники торгов должны представить вместе со своей заявкой (пункт 19). Эти инструкции могут указывать все требования заказчика в отношении заявок, включая критерии, по которым они будут отбираться. В том случае, когда заказчик не представляет участникам торгов образцы документов, требования заказчика, касающиеся этих документов, могут быть изложены в инструкциях. Желательно, чтобы заказчик подготовил и представил участникам торгов договорные условия, которые лягут в основу контракта на строительство объекта. Заказчик, возможно, пожелает потребовать от участников торгов представить гарантию, удовлетворяющую определенным критериям (пункты 20 - 30).

Заявки на торгах, как правило, открываются в присутствии участников торгов или их представителей или же публично. В исключительных случаях заявки могут открываться в частном порядке без присутствия участников. После того, как заявки открыты, они сопоставляются и оцениваются для определения того, какая из них отвечает требованиям заказчика и является для него наиболее приемлемой. Затем заказчик выбирает наилучшую заявку. В некоторых случаях заказчик может отклонить все заявки (пункты 31 - 43).

При проведении переговоров заказчик устанавливает контакт с одним или несколькими предприятиями, которые, по его мнению, способны построить объект, информирует их о своих требованиях и предлагает представить оферты. Заказчик может представить этим предприятиям документы с описанием масштабов строительных работ и требуемых основных технических характеристик объекта, а также с информацией относительно требуемых договорных условий. Как правило, для представления или оценки оферт или для проведения переговоров с целью заключения контракта не требуется каких-либо формальностей. В некоторых случаях заказчик может сочетать проведение торгов с проведением переговоров (пункты 44 - 47).

Стороны могут счесть целесообразным заключить свое соглашение в письменной форме. Стороны могут также пожелать согласовать вопрос о том, когда должны начинать действовать договорные обязательства между ними: в момент заключения контракта или же начиная с той даты, когда будет выполнено то или иное конкретное условие (пункты 49 - 50).

А. Общие замечания

1. На практике существуют два основных подхода к заключению контракта на строительство объекта. При первом подходе заказчик может путем официальной процедуры торгов предложить предприятиям представить заявки на строительство объекта, провести оценку заявок и заключить контракт с тем участником торгов, которого он выберет с помощью этой процедуры. Заявки, как правило, основаны на договорных условиях и технических факторах, указанных заказчиком. Один из аспектов официального характера процедуры торгов, особенно когда заказчиком является какое-либо государственное предприятие, заключается в том, что на заказчика и участников торгов могут распространяться определенные правовые обязанности и обязательства, касающиеся, например, представления, снятия и выбора заявок.

2. При втором подходе заказчик вступает в переговоры с одним или несколькими предприятиями, имея в виду заключить контракт с одним из этих предприятий. Этот подход не связан с официальной процедурой торгов, и на участников не распространяются жесткие обязанности и обязательства, которые распространяются на участников торгов. Вместе с тем при этом от заказчика требуется провести определенную подготовительную работу, и для сторон переговоров, возможно, потребуется согласовать определенные правила их проведения (см. пункты 44 - 46 ниже).

3. Заказчик может не иметь полной свободы выбора подхода к заключению контракта. Действующие в стране заказчика законы и постановления, регулирующие поставки, часто будут ограничивать для заказчика выбор подхода к заключению контракта и устанавливать подробные процедуры. Такие законы и постановления могут применяться ко всем заказчикам в этой стране, или же они могут касаться лишь государственных предприятий и предоставлять частным предприятиям большую свободу в выборе подхода и процедур. Законы, регулирующие поставки, могут требовать, чтобы предпочтение отдавалось заявкам, полученным от местных предприятий или предприятий из того или иного региона. Заказчику, возможно, потребуется также выполнять требования международных кредитных и других учреждений, финансирующих данный проект, которые будет касаться применяемого подхода и процедур. Эти требования, как правило, направлены на достижение эффективности, экономии и беспристрастности при закупках. Во многих случаях эти учреждения требуют, чтобы финансируемые ими оборудование, материалы и услуги приобретались на основе международных конкурентных торгов с целью содействия конкуренции между широким кругом предприятий. Они могут также требовать, чтобы предприятия из всех стран - членов этого учреждения могли участвовать в торгах на основе равенства возможностей. В других случаях эти учреждения могут позволять заказчику использовать более ограниченные процедуры, нежели международные конкурентные торги. В частности, они зачастую признают желательность предоставления определенных преимуществ предприятиям из страны или региона заемщика. Стороны могут также принять к сведению, что в тех случаях, когда заключается несколько раздельных контрактов (см. главу II "Выбор метода заключения контракта" пункты 17 - 25), в отношении каждого контракта могут использоваться различные подходы или различные процедуры.

4. В том случае, когда применимое право или какое-либо финансовое учреждение не требуют применения того или иного подхода или процедуры, заказчик может свободно выбрать тот подход или ту процедуру, которая в наибольшей степени отвечает его потребностям. Так, например, он может выбрать официальную процедуру торгов или же предпочесть переговоры, или же он может использовать оба эти подхода в том или ином сочетании (см. пункт 47 ниже).

5. При проведении торгов существуют две основные системы: система открытых торгов, при которой с помощью рекламного объявления всем заинтересованным предприятиям предлагается принять участие, и система ограниченных торгов, при которой заказчик предлагает представить заявки лишь некоторым отобранным предприятиям. Для удовлетворения потребностей заказчика или в силу требований применимого права или правил финансирующего учреждения эти две основные системы могут применяться в сочетании друг с другом.

6. Основное преимущество системы открытых торгов заключается в том, что она позволяет более широкому кругу предприятий участвовать в конкурентных торгах на строительство объекта. Заказчик может извлечь выгоды из этой конкуренции, добившись более низкой цены, лучшего проекта или других более благоприятных условий, относящихся к строительству объекта. С другой стороны, система открытых торгов может быть наиболее официальной и дорогостоящей процедурой заключения контракта на строительство объекта. Как правило, она связана с подготовкой ряда официальных документов для торгов, с публикацией приглашения на торги на международном или ином широком уровне, с публичным открытием торгов и оценкой подчас многочисленных заявок, которые могут быть представлены. При этой системе необходимо также строго придерживаться установленных сроков и иных процедурных требований. Кроме того, система открытых торгов иногда привлекает заявки от неквалифицированных предприятий, которые, для того чтобы получить контракт, предлагают нереально низкие цены, а позднее стремятся внести в контракт изменения с целью увеличения цены (см. главу XXIII "Оговорки о внесении изменений", пункты 20 - 22). В таких случаях заказчик испытывает трудности и несет расходы по выявлению и отклонению таких заявок.

7. При одном из вариантов системы открытых торгов возможность представления заявок может ограничиваться предприятиями, прошедшими предварительный отбор (см. пункты 11 - 14 ниже). Возможность прохождения предварительного отбора может быть предоставлена всем заинтересованным предприятиям во всех странах мира или же круг участников может ограничиваться предприятиями из какого-либо конкретного региона. Предварительный отбор позволяет заказчику ограничить участие в торгах предприятиями, имеющими хорошую репутацию и располагающими техническими и финансовыми средствами для строительства объекта. Он может также позволить подрядчику определить до начала процедуры торгов степень фактической заинтересованности подрядчиков в осуществлении проекта.

8. В отличие от системы открытых торгов при системе ограниченных торгов в торгах могут участвовать лишь те предприятия, которым заказчик предложил представить заявки. Эта система может быть особенно приемлемой в тех случаях, когда лишь ограниченное число предприятий может поставить технологию, которая будет использоваться на объекте, или же осуществить строительство объекта. Хотя система ограниченных торгов обеспечивает конкуренцию между предприятиями, которым была предоставлена возможность принять участие в торгах, конкуренция при этой системе, как правило, менее значительна, чем при системе открытых торгов. Поскольку заказчик неофициальным образом обсуждает с предприятиями, которые будут участвовать в торгах, вопросы, касающиеся объема строительства и технических характеристик объекта, документы, которые должны быть представлены участникам торгов (см. раздел В.3 ниже), могут быть более простыми по сравнению с документами, необходимыми при системе открытых торгов. Вместе с тем система ограниченных торгов также связана с определенными формальностями, хотя они могут быть несколько менее сложными, чем при системе открытых торгов. Следует отметить, что в некоторых случаях международные финансовые учреждения могут не допускать использования системы ограниченных торгов.

9. Если заказчик выбрал подход, заключающийся в проведении переговоров, то он ведет переговоры относительно контракта на строительство объекта с рядом потенциальных подрядчиков или лишь с одним таким подрядчиком без каких-либо формальностей, связанных с процедурой торгов. Этот подход может использоваться в том случае, когда применимое право или какое-либо учреждение, финансирующее проект, не требуют процедуры торгов. Он может быть пригодным, например, когда лишь небольшое число потенциальных подрядчиков в прошлом успешно осуществили строительство объектов, аналогичных тому, который хочет построить заказчик, и когда нельзя добиться каких-либо преимуществ, предложив другим предприятиям представить заявки. Этот подход может быть приемлемым также в том случае, когда оборудование или технология, которые будут использоваться на объекте, могут быть получены лишь от некоторых предприятий. Выгоды, которые заказчик может получить от конкуренции, в том, что касается цены, проекта и других основных факторов, касающихся строительства, будут отчасти зависеть от того, с одним или несколькими предприятиями он будет вести переговоры. Иногда необходимость скорейшего завершения строительства объекта может побудить заказчика нанять подрядчика без предварительных торгов, поскольку заключение контракта при применении процедуры торгов в большинстве случаев займет больше времени, чем при проведении переговоров. В некоторых исключительных случаях заказчик может счесть целесообразным провести переговоры о заключении контракта лишь с одним предприятием. Так, например, если необходимо расширить или усовершенствовать существующий объект в соответствии с технологическим процессом или оборудованием, которые уже используются, возможно, будет целесообразно проводить переговоры лишь с тем подрядчиком, который построил этот объект.

В. Торги

10. Заказчику, желающему прибегнуть к процедуре торгов, а также участникам торгов следует рассмотреть вопрос о том, должны ли они соблюдать какие-либо касающиеся приглашений и представления и принятия заявок правила, налагаемые императивными нормами применимого права или же устанавливаемые каким-либо кредитным учреждением, финансирующим проект (см. пункты 3 и 4 выше). Такие правила могут предусматривать, например, что ни предложение представить заявку, ни заявка не могут быть сняты, если не выполнены определенные условия. Более того, они могут вынуждать заказчика принять заявку, если удовлетворены критерии, установленные в его предложении представить заявку (см. пункт 43 ниже). Вместе с тем, другие правовые системы могут рассматривать предложения представить заявку лишь как средство для получения оферт на строительство объекта, а сама заявка может рассматриваться лишь как оферта, которая может быть снята или изменена лицом, представившим ее, если только она не будет принята заказчиком.

1. Предварительный отбор

11. Целью предварительного отбора является исключить с самого начала тех потенциальных участников торгов, которые не были бы подходящими подрядчиками, и сузить круг заявок, которые заказчик должен будет в итоге оценить. Для прохождения предварительного отбора предприятие, возможно, должно будет продемонстрировать свою способность выполнить контракт. При оценке этой способности заказчик может учесть, например, опыт предприятия и показатели его прошлой деятельности, его возможность поставить необходимую технологию, оборудование, материалы и услуги, его финансовое положение и действующие обязательства по строительству, а также его способность обеспечить требуемые заказчиком нормы безопасности. Государственные предприятия или финансовые учреждения могут иметь реестр предприятий, способных пройти предварительный отбор для всех контрактов того или иного типа. Они могут регулярно обновлять этот реестр, направляя предприятиям через определенные промежутки времени просьбу представить информацию или ответить на вопросник (см. пункты 13 и 14 ниже). В том случае, когда заказчик не располагает списком таких участников торгов, он может пожелать провести предварительный отбор предприятий до получения заявок на строительство объекта.

12. Первым этапом процесса предварительного отбора является публикация объявления с предложением пройти предварительный отбор. Вопросы, которые должны быть рассмотрены в связи с этим объявлением, аналогичны тем, которые рассматриваются в связи с объявлением, содержащим предложение принять участие в торгах (см. пункты 15 и 18 ниже)*(12).

13. С тем чтобы заказчик мог принять решение по вопросу о том, прошло ли предварительный отбор то или иное предприятие, для него желательно потребовать от предприятий, желающих пройти такой отбор, заполнить вопросник. Такой вопросник может быть направлен заказчиком предприятиям, желающим пройти предварительный отбор, и он может быть сформулирован таким образом, чтобы можно было получить информацию по вопросам, упомянутым в пункте 11 выше*(13). Вопросник, рассылаемый предприятиям, может сопровождаться инструкциями по его заполнению, включая указание на язык, который должен использоваться при заполнении вопросника, валюту, в которой должна приводиться финансовая информация, и дату, к которой должен быть представлен заполненный вопросник, а также информацией о проекте.

14. Затем заказчику следует провести оценку ответов на вопросник, представленных предприятиями, в соответствии с установленным им критериями для предварительного отбора. Такие критерии, возможно, должны будут соответствовать применимому праву или требованиям, установленным каким-либо финансовым учреждением. Так, например, заказчику может быть запрещено отказывать в прохождении отбора предприятиям по причинам, не связанным со способностью предприятия выполнить контракт. После проведения оценки ответов на вопросник заказчик должен уведомить некоторые предприятия о том, что они не прошли отбор, а всем предприятиям, которые прошли отбор, он может направить уведомление об этом и предложить им представить свои заявки. Одновременно заказчик может направить предприятиям, прошедшим отбор, полную подборку документов, связанных с будущими торгами (см. пункт 19 ниже).

2. Приглашение на торги

15. После того, как заказчик будет располагать достаточной информацией в отношении объекта, который должен быть построен (например, в случае контракта "под ключ" - в то время, когда станут известными требования в отношении производительности и другие эксплуатационные параметры, или - в других случаях - когда будет завершен или почти завершен проект объекта), он сможет сформулировать условия приглашения на торги. Цель приглашения на торги заключается в том, чтобы предоставить потенциальным участникам торгов основную информацию в отношении объекта, который планируется построить, и получить от предприятий оферты на строительство объекта в соответствии с документацией, подготовленной для торгов. Информация, содержащаяся в приглашении на торги, разосланном заказчиком, может включать, например, общее описание объекта с указанием масштабов строительства и технических характеристик требуемого оборудования, материалов и строительных услуг, дату завершения строительства, дату представления заявок, дату и место открытия торгов, адрес, по которому следует направлять запросы на документацию, и другую информацию в связи с торгами, а также стоимость документации, подготовленной для торгов. В нем могут также указываться любые критерии для участия в торгах (например, требование, установленное каким-либо финансовым учреждением, согласно которому участие в торгах ограничивается предприятиями из государств - членов этого учреждения)*(14).

В том случае, когда эта информация содержалась в предложении пройти предварительный отбор, необходимости в направлении официального приглашения на торги может не быть. Во многих случаях предложение на торги может подготавливаться с помощью инженера-консультанта заказчика.

16. При системе открытых торгов приглашение на торги, возможно, потребуется опубликовать на международном уровне, чтобы все потенциально заинтересованные и располагающие соответствующими возможностями предприятия имели возможность принять участие в торгах. Что касается публикации этого приглашения, то применимое право может требовать, чтобы это объявление было сделано с помощью определенных средств массовой информации (например, официальной газеты какой-либо страны). Заказчик может также опубликовать соответствующее объявление в местных газетах, иностранных газетах, имеющих хождение в крупных мировых коммерческих центрах, технических журналах и торговых публикациях. Если строительство финансируется каким-либо финансовым учреждением, заказчику, возможно, придется выполнять требования, установленные этим учреждением в отношении публикации объявления, которые могут включать требование о публикации этого объявления о каком-либо конкретном периодическом издании, например, в деловой публикации "Development Forum"*(15).

17. При системе ограниченных торгов заказчик рассылает предприятиям индивидуальные приглашения на торги. В том случае, когда проводится предварительный отбор, это приглашение может рассылаться лишь тем предприятиям, которые прошли такой отбор. В некоторых случаях приглашение может сопровождаться полной подборкой документов, необходимых будущим участникам торгов для того, чтобы сформулировать и представить свою заявку (см. раздел В, 3 ниже). В других случаях в этом приглашении может указываться лишь адрес, по которому следует направлять запросы на документацию, подготовленную для торгов, а также на другую информацию.

18. Целесообразно четко указать в приглашении на торги дату, к которой предприятия должны представить заказчику свои заявки, поскольку в соответствии с процедурой торгов заявки, представленные с запозданием, могут быть недействительными. Период времени после публикации приглашения на торги или его вручение предприятиям, в течение которого могут представляться заявки, может зависеть от доступности строительной площадки, которую будут осматривать будущие участники торгов, от масштабов и сложности строительства, а также от того, проводится ли предварительный отбор. Для того, чтобы все предприятия имели приблизительно одинаковое время для получения документов, направляемых будущим участникам торгов, и для подготовки и представления своих заявок, желательно тщательно определить время публикации приглашения на торги или время вручения этого приглашения предприятиям. Так, например, при публикации объявления в различных средствах массовой информации можно учитывать тот факт, что средства массовой информации могут иметь различную периодичность (например, выходить ежедневно, ежемесячно, ежеквартально), и при определении времени публикации приглашения следует обеспечить, чтобы оно появилось во всех средствах массовой информации почти одновременно.

3. Документы, которые должны быть представлены будущим участникам торгов

19. Во многих случаях будет желательно, чтобы документы, представляемые будущим участникам торгов, были подготовлены каким-либо инженером из числа персонала заказчика или инженером-консультантом, нанятым заказчиком (см. главу Х "Инженер-консультант"). Эти документы могут включать, в частности, следующее: инструкции для участников торгов (см. пункты 20 - 25 ниже); образец заявки (см. пункт 26 ниже); договорные условия, требуемые заказчиком (см. пункт 27 ниже); технические спецификации и чертежи (см. главу V "Описание работ и гарантия качества", пункты 10 - 19); типовой формуляр гарантии для торгов (если заказчик требует предоставления такой гарантии; см. пункты 28 - 30 ниже); типовой образец гарантии исполнения обязательств, если такая гарантия потребуется от подрядчика (см. главу XVII "Обеспечение выполнения обязательств", пункты 10 - 12); а также подтверждение полномочий (документ, удостоверяющий, что лица, подписавшие заявку, располагают для этого необходимыми полномочиями; см. пункт 22 ниже). Технические спецификации, которые заказчик, возможно, должен будет указать (в зависимости от выбранного метода заключения контракта), будут иметь особо важное значение для будущих участников торгов. Предоставление типовых формуляров документов, которые должны быть заполнены и представлены участниками торгов вместе с их заявками, окажут помощь заказчику при сопоставлении и оценке заявок. В том случае, когда предварительный отбор не проводится, заказчик может также направить будущим участникам торгов вопросник, аналогичный вопроснику, рассылаемому при предварительном отборе (см. пункт 13 выше), который должен быть заполнен участниками торгов и представлен вместе с их заявками. Возможно, будет целесообразно составить документы, по крайней мере на одном языке, широко используемом при международных коммерческих сделках.

а) Инструкции для участников торгов

20. Цель этих инструкций заключается в том, чтобы обеспечить руководство при подготовке заявок и сообщить информацию по вопросам, касающимся оценки заявок. Целесообразно сообщить в этих инструкциях участникам торгов о требованиях заказчика в отношении подготовки, содержания и представления заявок. В тех случаях, когда заказчик не направляет участнику торгов типовые формуляры заявки договорных условий и любых требуемых гарантий для участия в торгах и гарантий исполнения обязательств, целесообразно полностью изложить в инструкциях требования заказчика, касающиеся заявок и гарантий (см. пункты 26 - 30). В инструкциях могут перечисляться документы, которые должны быть представлены вместе с заявкой (эти документы должны включать, в частности, все должным образом заполненные документы, типовые формуляры которых были направлены участникам торгов). В инструкциях может указываться также, могут ли предприятия представлять совместно с заявкой альтернативные предложения, и если да, то в отношении какого вопроса или каких вопросов эти альтернативные предложения являются приемлемыми (например, в отношении перевозки, страхования, конструкции некоторых второстепенных видов оборудования). В инструкциях может также уточняться, будут ли приемлемыми заявки, касающиеся лишь отдельных частей строительных работ. В дополнение к этому инструкции могут устанавливать общие критерии, в соответствии с которыми заказчик будет проводить оценку заявок (например, в них может указываться, какое значение будет придаваться цене, указанной в заявке, а также другим факторам). В инструкциях может указываться, что заказчик оставляет за собой право отклонить все заявки (см. пункт 43 ниже).

21. Инструкции могут содержать информацию для участников торгов относительно даты или времени представления заявок, а также места их представления и числа экземпляров документов для торгов, которые должны быть представлены. В них может содержаться информация для участников торгов относительно каких-либо особых требований, касающихся формы представления заявок. Так, например, заказчик, возможно, пожелает потребовать от участников торгов, чтобы они подготовили свои заявки в соответствии с системой "двух конвертов", при которой представляются два документа. Первый документ содержит подробные данные в отношении технических элементов, предлагаемых участником торгов, но не указывает цену. Во втором документе указывается цена заявки (см. пункт 35 ниже).

22. В инструкциях может указываться, на каком языке или на каких языках должны заполняться документы для торгов. Они могут устанавливать также любые требования заказчика в отношении указания цены заявки или - в случае заключения контракта на основе метода компенсируемых издержек - в отношении указания издержек. Так, например, в них может определяться, в какой валюте должны указываться расходы и цена и какие составные части цены, относящиеся к различным аспектам строительных работ, должны указываться отдельно. В этих инструкциях заказчик может потребовать, чтобы все документы, представляемые вместе с заявкой, были напечатанными или написанными несмываемыми чернилами и чтобы против всех исправлений в документе стояла подпись или инициалы лиц, подписывающих документ. Далее, он может пожелать потребовать, чтобы все подписи, стоящие на документах для торгов, были подписями лиц, имеющих полномочия на подписание этих документов от имени участника торгов, и чтобы их полномочия были заверены в форме, требуемой в соответствии с нормами применимого права.

23. В инструкциях могут определяться процедуры открытия торгов и уведомления участников торгов о результате оценки их заявок. В них также может предусматриваться процедура заключения контракта (см. раздел D ниже). В инструкциях могут излагаться требования заказчика, которые должны быть выполнены для получения права участия в торгах. Они могут также требовать от участника торгов, прошедшего предварительных отбор (см. раздел В, 1 выше), уточнить информацию, содержащуюся в вопроснике, ранее, заполненном им в связи с прохождением предварительного отбора. Заказчик, возможно, пожелает уточнить, что расходы по подготовке и представлению заявок должны нести участники торгов.

24. В инструкциях может указываться дата, до которой заявка должна оставаться в силе после истечения срока представления заявок. В этом отношении заказчик, возможно, попытается обеспечить для себя достаточное время для оценки заявок, выбора и уведомления лица, приславшего наилучшую заявку, для проведения любых необходимых переговоров между заказчиком и этим лицом до заключения контракта, для получения любых требуемых разрешений или лицензий от правительства страны заказчика или финансирующего учреждения, а также для того, чтобы лицо, получившее контракт, могло представить гарантию исполнения обязательств. В случае необходимости заказчик может пожелать зарезервировать за собой право продлить срок действительности заявки, уведомив всех участников торгов о том, что этот срок продлевается на неопределенное время. В инструкциях может предусматриваться, что участники торгов, соглашающиеся на такое продление, должны продлить свои гарантии для участия в торгах, если таковые существуют, с тем чтобы охватить период, на который продлевается действие заявок, и что участники торгов, не согласные на такое продление, будут считаться снявшими свои заявки, но не утратившими своих гарантий, полученных для участия в торгах. Инструкции могут предусматривать, что участникам торгов не разрешается изменять условия своих заявок или снимать свои заявки после их представления, в том числе в течение любого периода, на который продлевается действие заявок. В качестве альтернативы в них могут определяться обстоятельства, при которых заявки могут быть изменены или сняты.

25. В инструкциях могут определяться средства, с помощью которых будущий участник торгов сможет осмотреть строительную площадку. В них могут также определяться процедуры, с помощью которых будущие участники торгов смогут получить разъяснения в отношении представленных им документов. В инструкциях могут указываться обстоятельства, при которых заказчику будет разрешено изменить процедуру торгов, а также права будущих участников торгов, возникающие при таком изменении.

b) Образец заявки на торгах

26. Образец заявки на торгах может содержать требование о том, чтобы предложение участника торгов построить объект, содержащееся в его заявке, соответствовало договорным условиям, техническим спецификациям и чертежам, представленным заказчиком. Кроме того, в образце заявки может указываться, что участник торгов должен согласиться на обязательный характер всех требований и условий, изложенных в инструкциях для участников торгов. В нем может также содержаться требование о том, чтобы участник торгов в своей оферте привел подробную информацию в отношении всех вопросов, в связи с которыми его просили представить заявку. Эта подробная информация может включать, например, цену и условия платежа (см. главу VII "Цена и условия платежа"); такие факторы, как ожидаемые издержки по эксплуатации и обслуживанию объекта; график строительных работ; данные в отношении того, какие услуги после завершения строительства подрядчик готов предоставлять (см. главу XXVI "Поставки запасных частей и предоставление услуг после завершения строительства").

с) Договорные условия

27. Желательно, чтобы заказчик сформулировал договорные условия, на основе которых будет завершен контракт на строительство объекта с предприятием, выигравшим торги, и чтобы он сообщил эти условия будущим участникам торгов, направив их вместе с другими документами, подготовленными для торгов (см. пункт 19 выше). Если заказчик не сделает этого, ему будет трудно сопоставлять и оценивать заявки, поскольку каждая заявка может быть представлена на основе различных договорных условий. Многие аспекты договорных условий, подготовленных заказчиком, как правило, не являются предметом переговоров между заказчиком и участником торгов (хотя заказчик может разрешить обсуждение определенных подробностей); при определении своей цены, указанной в заявке, участник торгов будет принимать во внимание предложенные условия и отраженное в них распределение расходов, рисков и обязанностей. Во второй части настоящего руководства содержатся рекомендации в отношении различных вопросов, которые могут рассматриваться в этих договорных условиях, а также в отношении путей их рассмотрения.

d) Гарантия для участия в торгах

28. Заказчик, возможно, потребует от участников торгов представить вместе с их заявками гарантию для участия в торгах на определенную сумму. Гарантия для участия в торгах может требоваться в силу применимого права. Гарантия может предусматривать, что сумма гарантии подлежит выплате заказчику без необходимости доказывания наличия ущерба в том случае, если в течение срока действия гарантии участник торгов снимает свою заявку, прежде чем заказчик выберет участника, с которым он желает заключить контракт, или же если, будучи выбранным для заключения контракта, это лицо не заключает с заказчиком контракт на строительство объекта в соответствии со своей заявкой или не может обеспечить требуемую гарантию выполнения обязательств. В гарантии для участия в торгах следует указать, подлежит ли сумма гарантии выплате по требованию, или же заказчик до получения права на платеж должен доказать, что участник торгов несет ответственность.

29. При определении требуемой суммы гарантии для участия в торгах заказчик может рассмотреть вопрос о том, какая сумма будет достаточной для того, чтобы участник торгов не снял свою заявку или не отказался заключить контракт на строительство объекта в соответствии со своей заявкой или же обеспечить требуемую гарантию выполнения обязательств, и какая сумма будет достаточной для того, чтобы компенсировать заказчику ущерб, который он может понести в результате снятия заявки или незаключения контракта. Так, например, заказчик, возможно, пожелает, чтобы ему были компенсированы расходы, связанные с любой новой процедурой торгов, которая может потребоваться, а также чтобы ему была компенсирована разница между ценой участника торгов, не заключившего контракт, и зачастую более высокой ценой заявки, выбранной заказчиком в результате той же или новой процедуры торгов, а также чтобы ему были компенсированы любые убытки, возникающие в связи с задержкой в начале строительства, вызванной необходимостью проведения новых торгов. Сумма гарантии для участия в торгах может указываться как какая-либо конкретная сумма или как какой-либо процент от цены заявки.

30. Заказчик может потребовать, чтобы гарантия для участия в торгах оставалась в силе на какой-либо определенный период времени по истечении даты, до которой будут продолжаться торги (см. пункт 24 выше), с тем чтобы заказчик имел возможность предъявить иск гаранту. Он может потребовать от участника торгов, который выбран в качестве подрядчика или с которым заключен контракт, продлить действительность этой гарантии до того времени, пока не будет предоставлена гарантия выполнения обязательств. Он может потребовать, чтобы эта гарантия была какого-либо определенного типа и чтобы сумма гарантий подлежала уплате в той или иной конкретной валюте. Возможные виды гарантии для участия в торгах могут включать резервный аккредитив, банковскую гарантию или гарантию, выданную какой-либо страховой или гарантийной компанией. Заказчик может пожелать уточнить, какие учреждения могут выдавать такую гарантию (см. также главу XVII "Обеспечение выполнения обязательств", пункты 14 - 16). Для обеспечения того, чтобы предоставленная гарантия для участия в торгах была приемлемой, заказчик может пожелать предоставить будущим участникам торгов типовой формуляр такой гарантии.

4. Открытие заявок и выбор подрядчика

а) Открытие заявок

31. Заказчику следует определить, должен ли он соблюдать какие-либо процедуры для открытия заявок, устанавливаемые императивными нормами применимого права или каким-либо международным учреждением, финансирующим проект. Так, например, законы или постановления, действующие в стране заказчика, или же международные финансовые учреждения часто требуют, чтобы заявки открывались в присутствии участников торгов или их представителей. По желанию заказчика при публичном открытии заявок могут присутствовать даже те лица, которые не представляют заявок (см. пункт 35 ниже).

32. Могут существовать исключительные обстоятельства, при которых может быть оправданным непубличное открытие заявок без присутствия участников торгов, например, в тех случаях, когда на объект, подлежащий строительству, распространяются соображения национальной безопасности. Поскольку эта процедура может привести к злоупотреблениям, многие финансирующие учреждения не допускают ее. Вместе с тем, при таком открытии заявок доверие к процедуре открытия можно обеспечить, если пригласить принять в ней участие лиц, имеющих высокую репутацию (например, ревизоров или высокопоставленных гражданских служащих).

b) Оценка заявок

33. Цель оценки заявок заключается в том, чтобы сопоставить представленные заказчику заявки для определения того, какая из них в наибольшей степени отвечает требованиям заказчика, принимая при этом во внимание все соответствующие факторы. Критерии оценки заявок могут регулироваться императивными нормами применимого права или нормами, установленными учреждением, финансирующим проект. В отличие от открытия заявок, процедура оценки заявок, как правило, проводится без присутствия участников торгов. Нет необходимости в том, чтобы одни и те же лица и открывали и оценивали заявки.

34. При оценке заявок заказчику потребуется сопоставить предложенные в них условия с его собственными требованиями и рассмотреть вопрос о том, насколько они совпадают. Указанная в заявке цена необязательно является наиболее важным критерием при выборе подрядчика среди участников торгов. Так, например, заказчику потребуется убедиться в том, что какой-либо конкретный участник торгов - в том случае, если он будет выбран, - сможет выполнить все свои обязательства в течение определенного срока. В ходе проведения оценки заказчик может потребовать от того или иного участника торгов сделать любые уточнения, необходимые для оценки заявки.

35. При использовании "двухконвертной" системы торгов (см. пункт 21 выше) конверты, в которых содержатся технические элементы, открываются в первую очередь, зачастую в частном порядке, без присутствия участников торгов и их представителей, и эти технические элементы сопоставляются и оцениваются для определения того, соответствуют ли они требованиям заказчика. После этого конверты, содержащие цены, указанные в заявках, представленных теми участниками торгов, чьи технические предложения отвечают требованиям заказчика, публично открываются в присутствии этих участников торгов или их представителей, и более подробно проводится оценка их заявок в целом. Эта процедура может привести к более объективной оценке технических элементов, поскольку эти элементы оцениваются по их достоинству без учета цены, указанной в заявке. С другой стороны, эта система может иметь тот недостаток, что до открытия второго конверта (в котором указывается цена заявки) будут отклонены те заявки, которые не соответствуют техническим требованиям, изложенным заказчиком в документах, подготовленных для торгов, но которые могут привести к значительному сокращению затрат и могут быть приемлемыми для заказчика в иных отношениях. Соответственно эта система может быть неприемлемой в тех случаях, когда технические требования заказчика не являются жесткими.

36. Процесс оценки заявок может происходить поэтапно: предварительный отбор, подробная оценка, обсуждения с лицом, представившим наиболее приемлемую заявку.

i) Предварительный отбор

37. Предварительный отбор заявок может использоваться для определения того, соответствуют ли заявки требованиям заказчика, предъявляемым к самой заявке и сопровождающим ее документам. Эта процедура может включать рассмотрение следующих вопросов:

а) все ли требуемые документы, включая любые типовые формы, были представлены и заполнены должным образом;

b) отвечает ли лицо, представившее заявку, каким-либо требованиям, дающим право участия в торгах, например, числится ли оно в списке прошедших отбор участников (в том случае, когда применяется процедура предварительного отбора) или отвечает ли оно установленным каким-либо финансовым учреждением требованиям, если таковые существуют;

с) отвечает ли в целом заявка договорным условиям и техническим требованиям, изложенным в предложении представить заявку и в инструкциях для участников торгов;

d) подписана ли заявка уполномоченным представителем участника торгов.

38. На этом этапе можно также выявить наличие арифметических ошибок или опечаток в документах, и можно связаться с лицами, представившими заявки, содержащие такие ошибки, с тем чтобы дать им возможность исправить их. Процесс предварительного отбора может дать заказчику возможность сгруппировать заявки по различным категориям. Некоторые заявки могут содержать существенные отклонения от требований заказчика, и их далее не потребуется рассматривать. Другие могут содержать отклонения, которые, как представляется, были сделаны по недосмотру (например, при отсутствии требуемых документов). В таких случаях заказчик может связаться с участником торгов, с тем чтобы выяснить, намерен ли тот исправить это упущение. Другие заявки могут содержать незначительные отклонения или варианты, которые заказчик готов рассмотреть, но которые необходимо оценить с финансовой точки зрения и проанализировать при подробной оценке заявок. Заявки могут также содержать различные оговорки в отношении договорных условий, предложенных заказчиком в документах, подготовленных для торгов. Заказчик может принять некоторые из них, а другие обсудить с участником торгов (см. пункт 40 ниже). Любые оговорки или условия, принятые заказчиком, необходимо будет оценить и проанализировать в ходе оценки заявок.

ii) Подробная оценка

39. Общие критерии, которые будут учитываться при подробной оценке и сопоставлении заявок, как правило, будут изложены в инструкциях для участников торгов. Как уже упоминалось, заявка, в которой указана наименьшая цена, необязательно будет наиболее приемлемой (см. пункт 34 выше). Заказчик может также принять во внимание другие договорные обязательства, в отношении которых он пытается получить оферты (см. пункт 27 выше), а также вероятность того, что участник торгов сможет выполнить свои обязательства (принимая во внимание, в частности, финансовое положение этого участника, результаты его прошлой деятельности и его другие договорные обязательства). В зависимости от характера контракта при оценке заявок могут учитываться другие критерии (например, объем передачи технологии заказчику, квалификация персонала, который участник торгов намерен использовать для выполнения контракта, предполагаемый объем подготовки кадров заказчика, объем работ, которые будут переданы субподрядчикам). При подробной оценке любые отклонения, оговорки или варианты (см. пункт 38 выше), предлагаемые участником торгов, должны быть оценены с точки зрения их прямых и косвенных затрат и выгод для заказчика, с тем чтобы определить, какая из заявок является наиболее приемлемой.

iii) Обсуждения с лицом, представившим наиболее приемлемую заявку

40. Заказчик может провести обсуждения с лицом, представившим наиболее приемлемую заявку, с тем чтобы рассмотреть любые содержащиеся в этой заявке отклонения от представленного заказчиком проекта или спецификаций или же излагаемые в заявке варианты, альтернативные договорным условиям, направленным в предложении представить заявку (см. пункт 38 выше). За счет таких обсуждений стороны могут попытаться разрешить любые различия, которые могут существовать между требованиями заказчика и условиями, изложенными в оферте участника торгов. Императивные нормы применимого права или правила какого-либо кредитного учреждения, финансирующего строительство, могут допускать, что после получения и открытия заказчиком заявки, могут изменяться лишь детали и что оговорки или альтернативные варианты могут приниматься в отношении лишь незначительных вопросов. В этом случае обсуждения, проводимые заказчиком с лицом, представившим наиболее приемлемую заявку, будут ограничиваться этими незначительными вопросами или деталями. Однако в тех случаях, когда право страны заказчика и правила любого соответствующего кредитного учреждения допускают это, проводимые заказчиком обсуждения с лицом, представившим наиболее приемлемую заявку, могут касаться более широкого круга вопросов (см. также пункт 47 ниже).

с) Окончательный отбор и выбор подрядчика, выигравшего торги

41. Заказчик должен убедиться в том, что лицо, представившее наиболее приемлемую заявку, способно выполнить контракт. В том случае, когда использовалась процедура предварительного отбора или когда участник торгов заполнил вопросник, касающийся его квалификации, заказчику, возможно, потребуется лишь убедиться в том, что способность участника торгов выполнить контракт не изменилась с момента предварительного отбора или заполнения вопросника до момента принятия решения о выборе его в качестве подрядчика. Если такие процедуры не использовались, заказчик может пожелать потребовать от этого участника торгов заполнить вопросник, аналогичный тому, о котором говорится в связи с предварительным отбором (см. пункт 13 выше).

42. После того, как заказчик убедится в том, что лицо, представившее наиболее приемлемую заявку, способно выполнить контракт, он уведомит этого участника торгов о том, что он был выбран в качестве подрядчика. Письменное принятие заказчиком заявки может само по себе быть достаточным для того, чтобы данная заявка стала заключенным контрактом. Вместе с тем, как правило, условия, содержащиеся в заявке, включаются в официальный подробный контракт, заключаемый сторонами. Стороны или одна из них должны подготовить контракт, включающий все условия заявки, а также любые изменения или дополнения, которые они, возможно, согласовали в ходе своих обсуждений (что касается формулирования контракта см. главу IV "Общие замечаний по составлению контракта"). После того как лицо, выбранное в качестве подрядчика, заключило контракт и представило требуемую гарантию исполнения обязательств, гарантии других участников торгов могут быть возвращены, за исключением тех случаев, когда срок их действия уже истек (см. пункт 30 выше; см. также главу XVII "Обеспечение выполнения обязательств", пункт 37).

d) Непринятие всех заявок

43. Заказчик может отклонить все полученные заявки, если в силу законов или постановлений, регулирующих торги, он имеет возможность сделать это. Вместе с тем некоторые международные финансовые учреждения могут устанавливать для заказчиков, заимствующих у них средства, требование о соблюдении руководящих принципов, ограничивающих право заказчика отклонить все заявки. Более того, в применимом праве могут содержаться императивные нормы, требующие, чтобы заказчик принял заявку, отвечающую определенным условия.

С. Переговоры

44. При таком подходе заказчик устанавливает контакт с одним или несколькими предприятиями, которые, по его мнению, способны построить объект, и ведет с ними переговоры с целью заключения контракта с тем предприятием, которое предлагает наилучшие условия. Переговоры необязательно должны вестись в рамках какой-либо официальной процедуры. Тем не менее, для сторон переговоров может быть целесообразным согласовать определенную основу для ведения переговоров. Так, например, в начале переговоров стороны могут пожелать (если нет общего обязательства о соблюдении конфиденциальности) договориться о том, что конфиденциальный характер определенных видов информации (например, информации, касающейся технологических процессов), раскрываемой одной из сторон в ходе переговоров, должен соблюдаться другой стороной. В дополнение к этому они могут пожелать определить, что между сторонами не будет существовать каких-либо договорных обязательств до момента заключения между ними письменного контракта (см. пункт 49 ниже).

45. Желательно, чтобы заказчик представил предприятию или предприятиям, с которыми он ведет переговоры, документы, содержащие описание масштабов строительных работ и основных требуемых технических характеристик объекта, а также договорные условия, предлагаемые заказчиком. Эти документы могут служить основой для переговоров между сторонами и способствовать успешному проведению этих переговоров. По мере продвижения переговоров может быть целесообразным вести их протоколы, которые могут заверяться от имени каждой стороны.

46. В том случае, когда заказчик ведет переговоры с одним предприятием, он может пожелать, чтобы это предприятие в своей оферте дало разбивку цены по отдельным позициям, с тем чтобы заказчик мог сопоставить цены на различные товары и услуги с ценами, которые, насколько ему известно, уплачиваются за аналогичные товары или услуги. Отсутствие конкуренции при ведении заказчиком переговоров только с одним предприятием означает, что лишь путем такого сопоставления заказчик сможет оценить, насколько разумной является цена, предлагаемая потенциальным подрядчиком.

47. При определенных обстоятельствах (см. пункт 4 выше) заказчик может сочетать процедуру проведения торгов с проведением переговоров. Так, например, заказчик может предложить предприятиям представить заявки и по получении заявок вести переговоры с лицами, представившимися наиболее приемлемые заявки. Вместе с тем, по определенным причинам заказчик, даже имеющий такую возможность, может отказаться от использования такого комбинированного подхода. Так, например, при этом подходе участники торгов могут предложить более высокую цену, чем та, которую они предложили бы, если бы была принята строгая процедура торгов, с тем чтобы обеспечить для себя возможность сокращения в ходе переговоров указанной в заявке цены до той цены, которую они предложили бы при строгой процедуре торгов.

D. Заключение контракта

48. При формулировании и заключении контракта сторонам следует учитывать применимые правовые нормы, регулирующие вопросы разработки и действительности контракта. Некоторые из этих норм могут носить императивный характер.

1. Форма контракта

49. Независимо от выбранного подхода к заключению контракта право, регулирующее вопросы выработки контракта, может требовать, чтобы контракт на строительство объекта был составлен в письменной форме. Даже в том случае, когда такого требования не существует, сторонам рекомендуется заключить свое соглашение в письменной форме, с тем чтобы избежать в будущем споров относительно того, какие же условия фактически были согласованы. Целесообразно также предусмотреть в контракте, что он может быть изменен и что действие его может быть прекращено лишь по соглашению достигнутому в письменной форме. Рекомендации, касающиеся формулирования контракта, содержатся в главе IV "Общие замечания по составлению контрактов".

2. Действительность и вступление в силу контракта

50. В некоторых случаях стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что договорные обязательства между ними возникают, начиная с даты заключения контракта. Вместе с тем в других случаях стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что контракт вступает в силу в какой-либо день после дня заключения контракта. Так, например, стороны могут пожелать согласовать, что договорные обязательства должны возникать лишь начиная с того дня, когда будет выполнено то или иное предварительное условие (например, со дня получения требуемой лицензии).