Глава XIX. Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках

Глава XIX: Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных
неустойках

Резюме: Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках предусматривают, что в случае невыполнения обязательств одной стороной пострадавшая сторона имеет право на получение от стороны, не выполнившей обязательства, согласованной денежной суммы. В контрактах на строительство промышленных объектов такие оговорки обычно вводятся в отношении невыполнения обязательств подрядчиком (пункт 1).

Эти оговорки имеют определенные преимущества. Поскольку для получения согласованной суммы не требуется представлять доказательства того, что были понесены убытки, расходы и неопределенность, связанные с необходимостью доказательства наличия убытков, исключаются (пункт 2). Эта сумма может также служить ограничением ответственности подрядчика, который выиграет от того, что заранее будет знать максимальный объем ответственности, которую он может нести (пункт 3).

Во многих правовых системах имеются нормы, иногда носящие императивный характер, которые регулируют оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках. В соответствии с некоторыми правовыми системами считаются действительными только те оговорки, которые предусматривают, что согласованная сумма выполняет функцию компенсации. В рамках же других правовых систем действительными являются оговорки, предполагающие, что согласованная сумма или служит средством компенсации или предназначена для стимулирования выполнения обязательств, или одновременно выполняет эти две функции (пункт 5). Стороны могут пожелать включить положение о том, что если невыполнение работ вызвано обстоятельством, освобождающим от ответственности, то согласованная сумма не подлежит выплате (пункт 6).

Нормами применимого к контракту права часто регулируется связь между возмещением согласованной суммы и принуждением к выполнению обязательств. Эти нормы также часто определяют и связь между выплатой согласованной суммы и возмещением убытков. Однако в соответствии с нормами применимого права сторонам может быть разрешено до некоторой степени регулировать эти связи, и стороны могут пожелать делать это в той степени, в которой это допускается применимым правом (пункты 7 и 8).

Обе стороны заинтересованы в четком определении понятия невыполнения, за которое полагается выплата согласованной суммы (пункт 9). При определении размера согласованной суммы, если это допускается нормами применимого права, заказчик может счесть целесообразным установить согласованную сумму в таком размере, который одновременно обеспечивал бы заказчику разумную компенсацию и оказывал бы на подрядчика умеренное воздействие, побуждая его к выполнению обязательств. Следует избегать завышения суммы; в соответствии с многими правовыми системами такие суммы были бы аннулированы или уменьшены (пункты 10 и 11).

Подлежащая уплате согласованная сумма часто определяется в виде начислений, причем для таких начислений может быть установлен максимальный уровень. Существование такого предела может иметь для заказчика положительные и отрицательные моменты (пункт 12). Стороны могут пожелать рассмотреть вопрос о том, должен ли предел применяться во всех случаях (пункт 13), а также о средствах защиты, к которым заказчик может прибегнуть после того, как был достигнут предел (пункт 14).

Для того чтобы облегчить возмещение согласованной суммы, в контракте может разрешаться, чтобы заказчик удерживал согласованную сумму из фондов подрядчика, находящихся в распоряжении заказчика (пункт 15). Контрактом может также предусматриваться обеспечение каким-либо финансовым учреждением гарантии в отношении выплаты согласованной суммы (пункт 16).

Хотя в случае задержки выполнения предусматривается выплата согласованной суммы, установленные сроки выполнения работ могут при определенных обстоятельствах стать нереальными, что может затруднить применение оговорок о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках. Стороны могут пожелать оговорить в контракте механизм установления новых сроков выполнения и предусмотреть, что задержка должна определяться с учетом новых сроков (пункт 17).

Стороны могут пожелать рассмотреть те обстоятельства, при которых в отношении задержки выполнения по вине подрядчика части работ необходимо предусмотреть выплату согласованной суммы. От этих обстоятельств будет зависеть определение размера согласованной суммы (пункты 18 и 19).

В том случае, когда выплата согласованной суммы предусматривается в виде начислений, а максимальная сумма возмещения ограничивается, сторонам следует оговорить имеющиеся виды возмещения при прекращении действий контракта, компенсации убытков и выплаты согласованной суммы, а также связь между ними (пункт 21).

А. Общие замечания

1. Оговорками о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках предусматривается, что в случае невыполнения конкретного обязательства одной стороной пострадавшая сторона имеет право на получение от стороны, не выполнившей обязательства, денежной суммы, согласованной при заключении контракта. Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках чаще всего вводятся в отношении задержки выполнения обязательств*(43). Выплата согласованной суммы может иметь целью стимулирование выполнения обязательств или выплату компенсаций за убытки, понесенные в результате невыполнения, или то и другое*(44). Такие оговорки вводятся скорее в отношении невыполнения обязательств по ведению строительных работ, чем в отношении неисполнения обязательств по выплатам. Таким образом, в контрактах на строительство промышленных объектов они обычно вводятся в отношении невыполнения обязательств подрядчиком, хотя они могут быть предусмотрены и в отношении невыполнения обязательств заказчиком.

2. Наличие соглашения о выплате определенной суммы в случае невыполнения обязательств имеет в рамках контракта на строительство промышленных объектов некоторые преимущества. Во-первых, эта сумма представляет собой оговоренную компенсацию за невыполнение обязательств, и таким образом отпадает необходимость в расходах, связанных с предоставлением доказательств наличия убытков, понесенных в результате невыполнения. Такие расходы могли бы оказаться существенными, особенно, в том случае, если бы заказчику пришлось бы доказывать наличие убытков в ходе судебного разбирательства, проводимого за пределами страны, в которой ведется строительство промышленного объекта. Кроме того, вследствие трудностей, иногда возникающих в процессе доказательства масштабов убытков по контракту на строительство промышленного объекта, сумма ущерба, решение о которой может быть вынесено в ходе судебного разбирательства, может быть неопределенной. Согласованная же сумма является определенной, и эта определенность может быть выгодной обеим сторонам в плане определения тех рисков, которым они могут подвергнуться по тому или иному контракту.

3. Во-вторых, согласованная сумма может служить ограничением ответственности подрядчика за невыполнение какого-нибудь конкретного обязательства (см. раздел Е, ниже). Подрядчик выигрывает от того, что он заранее знает объем максимальной ответственности, которую он может нести.

4. Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках (именуемые далее "Оговорки о выплате согласованной суммы) следует отличать от двух других видов оговорок, иногда встречающихся в контрактах на строительство промышленных объектов, то есть оговорок, ограничивающих размер компенсации за ущерб, и оговорок, предусматривающих альтернативные обязательства. Оговоркой, ограничивающей размер компенсации за ущерб, устанавливается максимальная сумма, выплачиваемая в том случае, если была доказана ответственность. Истец должен представить доказательства в отношении суммы понесенных им убытков, и если такая сумма не превышает максимальный размер, то возмещению подлежит только сумма, которая была доказана. Что касается оговорок о выплате согласованной суммы, то, как правило, согласованная сумма выплачивается без доказательств наличия убытков. Согласно оговорке, предусматривающей альтернативное обязательство в пользу подрядчика, последний может выбирать между выполнением конкретного обязательства или выплатой согласованной суммы. В том и ином случае он выполняет свое обязательство и может получить право на то, чтобы в обмен на это заказчик выполнил свои обязательства. Оговорками о выплате согласованной суммы обычно не предусматривается, что выплата согласованной суммы дает подрядчику право на то, чтобы в ответ на это были выполнены обязательства другой стороны, или же что выплата должна означать выполнение обязательства, в отношении которого устанавливается согласованная сумма (см. также пункт 7, ниже).

5. Во многих правовых системах имеются нормы, иногда носящие императивный характер, которые регулируют оговорки о выплате согласованной суммы, и этими нормами часто ограничивается то, чего могут добиться стороны с помощью таких оговорок. В соответствии с некоторыми правовыми системами действуют положения, на основании которых стороны при заключении контракта устанавливают согласованную сумму, выплачиваемую в виде компенсации за невыполнение обязательств. В то же время оговорки, устанавливающие согласованную сумму для стимулирования выполнения, являются недействительными, и сторона, не выполняющая обязательства, несет ответственность лишь за те убытки, которые подлежат возмещению в соответствии с нормами общего права. Однако в рамках других правовых систем действуют в принципе положения, предусматривающие, что согласованная сумма устанавливается с целью возмещения убытков или с целью стимулирования выполнения обязательств, или же с той и другой целью. Суд может быть правомочен снижать согласованную сумму при определенных обязательствах, например, в тех случаях, если сумма является чрезмерно большой при данных обстоятельствах или если имело место частичное выполнение работ. Соглашением не допускается, чтобы стороны лишались права снижать такую сумму. Таким образом выбор сторонами норм применимого права (см. главу XXVIII "Выбор права", пункт 1) имеет особое значение в связи с оговорками о выплате согласованной суммы.

6. Во многих правовых системах является правилом то, что согласованная сумма не подлежит выплате, если невыполнение обязательств вызвано обстоятельствами, освобождающими от ответственности (см. главу XXI "Оговорки об освобождении от ответственности") или же действиями или упущениями другой стороны. Стороны могут пожелать сохранить это правило, как применимое во многих случаях (Единообразные правила, статья 5).

В. Связь между возмещением согласованной суммы и принуждением к выполнению обязательств и возмещением ущерба

7. Нормами применимого к контракту права часто регулируется связь между возмещением согласованной суммы и принуждением к выполнению обязательств, хотя это в целом обеспечивается правилами толкования контракта, заключенного между сторонами. В соответствии с некоторыми правовыми системами принуждение к выполнению обязательств обычно не допускается, и поэтому права заказчика ограничиваются возможностью требовать ограниченную сумму. Однако в тех случаях, когда допускается принудительное выполнение обязательств, целесообразно оговаривать в контрактах связь между принуждением к выполнению обязательств и возмещением согласованной суммы. Например, что касается согласованной суммы, выплачиваемой за задержку выполнения, то такая сумма обычно компенсирует лишь убытки, понесенные заказчиком в период задержки. Таким образом, в контракте можно предусмотреть, что заказчик может в дополнение к согласованной сумме требовать выполнения обязательств (Единообразные нормы, статья 6)*(45).

8. Право, применимое к контракту, часто регулирует связь между выплатой согласованной суммы и возмещением ущерба. Поскольку одна из целей установления согласованной суммы заключается в избежании сложностей, связанных с определением размера возмещаемого ущерба (см. пункт 2, выше), некоторые правовые системы не разрешают заказчику в тех случаях, когда возмещаемый ущерб в соответствии с правилами, касающимися убытков, превышает согласованную сумму, отказываться от получения согласованной суммы и требовать возмещения ущерба. Равно как и подрядчик не может в тех случаях, когда сумма, подлежащая возмещению за ущерб, меньше согласованной суммы, утверждать, что он должен нести ответственность лишь за причиненные убытки. Однако в соответствии с некоторыми правовыми системами в тех случаях, когда ущерб превышает согласованную сумму, заказчик может доказать этот факт и в дополнение к согласованной сумме получить возмещение ущерба в максимально возможном размере как безоговорочно, так и на определенных условиях (например, если невыполнение обязательств явилось следствием халатности или было связано с намерением причинить ущерб, или же если существовала четкая договоренность о том, что ущерб на дополнительную сумму подлежит возмещению). Таким образом, стороны могут счесть желательным урегулировать эти вопросы в контракте в том объеме, в котором это допускается нормами применимого права (Единообразные правила, статья 7)*(46).

C. Определение невыполнения обязательств

9. Обе стороны заинтересованы в четком определении понятия невыполнения обязательств, за которое подлежит выплате согласованная сумма. Так, если согласованная сумма должна быть выплачена в том случае, когда строительство не было завершено в оговоренные сроки, то необходимо четко сформулировать понятие завершения с тем, чтобы определить, подлежит ли согласованная сумма выплате по истечении этих сроков (см. главу XIII "Завершение строительства, передача и приемка объекта", пункты 1 - 4).

D. Установление размера согласованной суммы

10. Определение соответствующего размера согласованной суммы связано с некоторыми трудностями. В долгосрочных контрактах чрезвычайно сложно подсчитать во время заключения контракта убытки, которые могут быть понесены в момент невыполнения обязательств, и поэтому трудно определить тот размер согласованной суммы, который позволил бы обеспечить реальную компенсацию или же стимулировать выполнение обязательств. С точки зрения заказчика, согласованная сумма не должна устанавливаться на таком низком уровне, который приведет к тому, что он понесет серьезные некомпенсируемые убытки в случае невыполнения обязательств. Кроме того, установление суммы в меньшем размере, чем та сумма, которую подрядчик сэкономил бы, не выполняя обязательства, не будет играть роль стимула для выполнения обязательств подрядчиком надлежащим образом и в поставленные сроки.

11. Если это допускается нормами применимого права, заказчик может счесть целесообразным установить в контракте согласованную сумму, выплачиваемую за невыполнение подрядчиком обязательств, в таком размере, который, с одной стороны, обеспечивал бы заказчику разумную компенсацию и, с другой стороны, оказывал бы умеренное воздействие на подрядчика, побуждая его к выполнению обязательств. При определении оптимального размера суммы стороны могут учитывать такие факторы, как возможные убытки заказчика в случае невыполнения, возможные последствия выплаты согласованной суммы для финансового положения подрядчика, а также тот факт, что размер суммы должен быть достаточно большим, чтобы побудить подрядчика к выполнению обязательств. Следует избегать установления чрезмерно высоких сумм, поскольку обусловливание их при составлении сметы или при проведении переговоров может отпугнуть некоторых солидных подрядчиков от выполнения строительных работ и может в тоже время не иметь существенного сдерживающего эффекта, если можно предсказать, что, по всей вероятности, эта сумма будет признана недействительной или же будет снижена в результате судебного разбирательства. Кроме того, соглашаясь с включением в контракт положения об установлении чрезмерно большой суммы, подрядчики могут в качестве контрмеры повысить свои цены или же "перестраховаться" в отношении выполняемых работ (например, поставить более поздние сроки для завершения работ, установить более низкие гарантированные стандарты выполнения или запроектировать строительство промышленного объекта с резервом). В тех случаях, когда правовыми системами допускается, что согласованная сумма используется только для компенсации, стороны должны стремиться по возможности точнее подсчитать убытки, которые может понести заказчик. Все документы, касающиеся базовой сметы и расчетов следует сохранять как доказательство того, что сумма не была установлена произвольно. Вопрос об определении размера суммы, подлежащей выплате в случае задержки в завершении части строительных работ, рассматривается в пункте 18, ниже.

Е. Ограничение возмещения согласованной суммы

12. Подлежащая выплате согласованная сумма часто определяется путем наращиваний, то есть конкретно оговоренная сумма подлежит выплате за каждый конкретный вид невыполненных работ или за каждый конкретный вид работ, в отношении которого при выполнении не были соблюдены стандарты. Однако очень часто функция выплаты согласованной суммы как фактора, приводящего к ограничению ответственности, усиливается вследствие ограничения того максимального уровня, которого могут достигать наращивания*(47). Введение положения об ограничении ответственности может привести к снижению цен, указываемых подрядчиком. Тем не менее заказчик должен соглашаться с установленной максимальной суммой только после тщательного изучения этого вопроса, так как он может понести серьезные некомпенсируемые убытки после того, как будет достигнута максимальная сумма.

13. Стороны могут пожелать рассмотреть вопрос о том, должно ли ограничение, упомянутое в предыдущем пункте, применяться во всех случаях или же для некоторых случаев следует предусмотреть исключения. Стороны могут пожелать рассмотреть вопрос о включении положения, в соответствии с которым исключается установление такого предела, например, в тех случаях, когда убытки являются результатом того, что обязательства не были выполнены с целью умышленного нанесения ущерба или по халатности, или же когда при этом подрядчик знал, что невыполнение может привести к нанесению ущерба*(48).

14. Стороны могут пожелать рассмотреть вопрос о том, какое возмещение заказчик может получить, если после того, как был достигнут предел суммы, обязательства по-прежнему не выполняются. Если нормами применимого к контракту права допускается принуждение к выполнению обязательств, в контракте можно предусмотреть, что заказчик может потребовать выполнения обязательств (см. пункт 7, выше). Что касается права на возмещение ущерба (см. пункт 8, выше), то возможный подход должен предусматривать, что после достижения предела суммы заказчик не имеет права ни на получение дополнительных начислений в рамках заранее оцененных убытков или штрафных неустоек, ни на возмещение убытков, вызванных невыполнением обязательств после того момента, когда был достигнут предел суммы. Альтернативный подход должен предусматривать, что заказчик не имеет права на получение дополнительных начислений, однако может получить возмещение за убытки, которые, как он докажет, были им понесены после достижения предела (см. пункт 21, ниже, и упомянутое в нем иллюстративное положение).

F. Получение согласованной суммы

15. Хотя оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках дают заказчику право на получение от подрядчика в случае невыполнения обязательств согласованной суммы, судебное разбирательство в связи с таким возмещением требует времени и расходов. Можно частично устранить необходимость возбуждения заказчиком судебного разбирательства, если в контракте предусмотреть за ним право удерживать согласованную сумму из фондов подрядчика, находящихся в распоряжении заказчика (например, депозита) или из фондов заказчика, причитающихся подрядчику (например, договорной цены). Однако можно отметить, что в соответствии с некоторыми правовыми системами положения, предусматривающие право на такое удержание суммы, регулируются императивными нормами. Кроме того, впоследствии удержание суммы может быть признано недействительным на основе определенных правовых норм (например, если удержанная согласованная сумма впоследствии была признана судом завышенной и была сокращена). Таким образом, положения, дающие право на удержание суммы, следует формулировать с учетом соответствующих норм права, применимого к контракту.

16. Целесообразно в оговорке четко указать, что удержание суммы является факультативным способом возмещения согласованной суммы. Если одни и те же заказчик и подрядчик заключают друг с другом несколько контрактов, в каждом контракте можно было бы предусмотреть удержание согласованной суммы из фондов, причитающихся к выплате в рамках другого контракта или контрактов*(49). Заказчик мог бы также увеличить шансы на возмещение согласованной суммы путем внесения в контракт положения о том, что подрядчик должен распорядиться, чтобы какое-нибудь финансовое учреждение предоставило заказчику гарантии в отношении выплаты согласованной суммы. Заказчик мог бы потребовать от этого финансового учреждения выплаты согласованной суммы, представив доказательства невыполнения подрядчиком обязательств (см. главу XVII "Обеспечение выполнения обязательств", (пункты 10 - 12).

G. Согласованная сумма, подлежащая выплате в случае задержки: некоторые вопросы

17. В контрактах на строительство промышленных объектов выплата согласованной суммы чаще всего предусматривается за задержку выполнения по вине подрядчика. Однако в рамках некоторых правовых систем определенные обстоятельства, возникающие впоследствии, могут привести к тому, что установленные для работ сроки окажутся невыполнимыми, что может затруднить применение этих оговорок. Такими обстоятельствами могут являться невыполнение заказчиком обязательств (например, если он с запозданием выделяет для строительства участок или с запозданием предоставляет необходимые чертежи и техническую документацию) или действия заказчика, которые не классифицируются как нарушение обязательств (например, заказ на выполнение дополнительных работ на основании оговорки о внесении изменений), или же обстоятельства, за которые ни одна из сторон не несет ответственности (например, обстоятельства, освобождающие от ответственности, которые помешали подрядчику выполнить свои обязательства). В результате этого в рамках таких правовых систем подрядчик обязан лишь выполнить свои обязательства в разумные сроки, и, соответственно, оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках не будут применяться в отношении сроков, первоначально установленных для выполнения. Таким образом, если стороны желают, чтобы оговорки о выплате согласованной суммы сохраняли свою силу даже при возникновении таких обстоятельств, они могут оговорить в контракте механизм установления новых сроков выполнения и предусмотреть, что согласованная сумма подлежит выплате в том случае, если подрядчик задерживает выполнение работ в рамках новых сроков (см. главу XXIII "Оговорки о внесении изменений", пункт 8, и главу XXIV "Приостановление строительных работ", пункты 13 - 18).

18. Стороны могут пожелать рассмотреть вопрос о том, при каких обстоятельствах следует применять оговорки о выплате согласованной суммы за задержку выполнения подрядчиком части строительных работ. Заказчик может пожелать возложить на подрядчика обязательства завершить определенные виды работ к оговоренным срокам, чтобы обеспечить непрерывность строительных работ, даже если задержка в выполнении части работ сама по себе не влечет для него убытков (см. главу IX "Работы на строительной площадке", пункты 18 - 23). В этих случаях стороны могут пожелать предусмотреть, что согласованная сумма подлежит выплате после того, как к установленным срокам не были выполнены те или иные виды работ, но что согласованная сумма возвращается подрядчику, если им соблюдаются сроки, установленные для выполнения строительных работ в целом (например, путем последующего ускорения темпов строительства). Выплата согласованной суммы будет введена для стимулирования выполнения обязательств, и, если применимые к контракту правовые нормы допускают установление в этих целях согласованной суммы, размер этой суммы может определяться как процентное отношение стоимости той части работ, в выполнении которой была допущена задержка.

19. Заказчик может в том или ином случае счесть целесообразным ввести обязательство по завершению строительства определенной части объекта к установленному сроку, если он может принять его и ввести в строй, независимо от завершения остальных работ. Введение такого обязательства может также быть целесообразным в том случае, когда строительные работы ведутся несколькими подрядчиками, и невыполнение в срок части работ одним подрядчиком может привести к тому, что заказчик будет вынужден возмещать убытки другим подрядчикам, которые в результате этого не могут своевременно приступить к выполнению своей части работы. В этих условиях стороны могут пожелать предусмотреть выплату согласованной суммы, которая компенсирует заказчику убытки, понесенные вследствие задержки.

20. Стороны могут пожелать рассмотреть ситуацию, когда выплата согласованной суммы устанавливается только за задержку в завершении строительства всего объекта и когда отдельные части промышленного объекта уже завершены в конкретно установленные сроки и могут быть введены в действие, несмотря на то, что весь объем работ еще не выполнен. При таких обстоятельствах в соответствии с одним из подходов можно предусмотреть, чтобы согласованная сумма снижалась, если подрядчик может доказать, что понесенные заказчиком убытки меньше согласованной суммы. Подрядчик может сделать это, например, если заказчик принял завершенную часть объектов и ввел ее в строй. Однако в соответствии с другим подходом при таких обстоятельствах никакого сокращения согласованной суммы не предусматривается, поскольку определение количественного уровня такого снижения может привести к возникновению именно таких споров и трудностей, связанных с представлением доказательств, избежать которых имеет целью введение согласованной суммы. Кроме того, если при подобных обстоятельствах следует снижать согласованную сумму, чтобы обеспечить ее соответствие с понесенными заказчиком фактическими убытками, то можно было бы предположить, что согласованная сумма должна также и увеличиваться, когда понесенные заказчиком убытки превышают эту сумму. Неуверенность, порождаемая возможностью увеличения или уменьшения согласованной суммы, могла бы в существенной степени снизить ее практическую пользу.

Н. Прекращение действия контракта и оговорки о выплате согласованной суммы

21. Стороны могут пожелать предусмотреть, что в том случае, когда согласованная сумма выплачивается путем начисления при ограничении максимальной суммы возмещения (см. пункт 12, выше), не допускается прекращение действия контракта на строительство промышленного объекта по инициативе заказчика на основании невыполнения обязательств, за которое предусматривается выплата согласованной суммы до достижения предела суммы. Стороны могут также пожелать установить, что прекращение контракта после достижения предела не должно отражаться на выплате согласованной суммы, причитающейся за срок до прекращения контракта (см. главу XXV "Прекращение действия контракта"). Однако, если заказчик прекратил действие контракта до того, как был достигнут предел (например, если действие контракта прекращается ввиду невыполнения тех обязательств, в отношении которых не предусматривается выплата согласованной суммы), стороны могут постановить, что прекращение контракта не затрагивает права на получение согласованной суммы, которая причиталась к моменту прекращения, но что после прекращения действия контракта не выплачивается никакой суммы в порядке выплаты согласованной суммы*(50). Однако заказчик может иметь право на возмещение ущерба, понесенного после прекращения действия контракта (см. главу XXV "Прекращение действия контракта" и главу XX "Возмещение ущерба").