Глава XIV. Переход риска

Глава XIV: Переход риска

Резюме: Оборудованию и материалам, предназначенным для использования при строительстве объекта или на самом объекте во время и после завершения строительства, а также инструментам и строительной технике, которые используются подрядчиком для ведения строительства, могут быть причинены убытки или ущерб. В настоящей главе рассматриваются убытки или ущерб, которые могут быть причинены в результате случайных обстоятельств или действий третьих лиц, за которые ни одна из сторон не несет ответственности, а также вопрос распределения между сторонами риска таких убытков или ущерба (пункты 1 - 4).

При решении вопроса о том, как распределить между сторонами риск убытков или ущерба, необходимо учесть и сопоставлять несколько факторов (пункт 5). В некоторых случаях стороны, возможно, пожелают исключить ряд конкретных обстоятельств из объема риска, который принимает на себя подрядчик, и возложить ответственность за убытки или ущерб, вызванные такими обстоятельствами, на заказчика (пункт 6).

Императивные нормы многих правовых систем предусматривают, что после того, как оборудование и материалы стали частью объекта, они перестают быть отдельными элементами, и сторона, несущая ответственность за риск в отношении объекта, несет также ответственность за риск в отношении оборудования и материалов, ставших частью объекта. Момент, после которого оборудование и материалы считаются частью объекта, определяется критериями, указанными в применимом праве (пункты 7 и 8).

Стороны, возможно, пожелают определить порядок распределения риска в отношении оборудования и материалов, поставленных подрядчиком, и момент, в который риск должен перейти от одной стороны к другой. Это может, в частности, зависеть от того, какая сторона фактически владеет оборудованием и материалами, а также может быть продиктовано необходимостью избежать многократного перехода риска (пункты 9 - 15).

Иногда поставляемое подрядчиком оборудование не предназначается для использования в качестве составной части объекта. Если позволяют применимые правовые нормы, то стороны, возможно, пожелают распределить риск в отношении такого оборудования с учетом того, какая сторона является фактическим владельцем оборудования до передачи объекта (пункты 16 и 17).

Что касается оборудования и материалов, поставленных заказчиком для использования в качестве составной части объекта, стороны, возможно, пожелают определить порядок распределения такого риска на основе критериев, аналогичных тем, которые касаются распределения риска в отношении оборудования и материалов, поставленных подрядчиком (пункты 18 и 19).

Что касается объекта в процессе строительства и завершенного объекта, когда только один подрядчик занят на строительстве всего объекта, целесообразно предусмотреть, что подрядчик несет ответственность в отношении риска убытков или ущерба до передачи объекта заказчику или его приемки заказчиком (пункты 20 и 21). Когда в строительстве поочередно участвуют несколько подрядчиков, контракт может предусматривать, что риск переходит к каждому подрядчику в тот момент, когда он принимает незавершенный объект, и переходит к заказчику в момент, когда он принимает объект (пункт 22).

Когда подрядчик несет ответственность в отношении риска убытков или ущерба, контракт может требовать от него восполнить в кратчайшие сроки и за свой счет любые возникшие убытки или ущерб. Если заказчик несет ответственность за риск в отношении оборудования и материалов, поставленных подрядчиком, то в контракте его можно обязать выплатить полную стоимость оборудования и материалов, которым причинен убыток или ущерб (пункт 23).

Целесообразно, чтобы подрядчик нес ответственность за риск в отношении принадлежащих подрядчику инструментов и строительной техники, доставленных на строительную площадку для ведения строительства (пункт 30).

А. Общие замечания

1. Убытки или ущерб могут быть причинены оборудованию или материалам, которые должны стать частью объекта, самому объекту во время строительства или завершенному объекту, а также оборудованию и строительной технике, которые используются подрядчиком для строительства. Ответственность за ущерб в случаях, когда такие убытки или ущерб причинены одной из сторон контракта на строительство объекта или третьим лицом, за которое несет ответственность одна из сторон контракта, рассматривается в главе XX "Возмещение ущерба". В настоящей главе обсуждаются убытки или ущерб, которые могут быть вызваны случайными обстоятельствами или действиями третьих лиц, за которые не несет ответственности ни одна из сторон договора. Такие убытки или ущерб нередки в ходе строительства промышленных объектов. Поэтому целесообразно, чтобы в договоре предусматривалось распределение между сторонами риска таких убытков или ущерба.

2. Сторона, несущая ответственность за риск убытков или ущерба, должна принять на себя также финансовые последствия убытков или ущерба без права получения компенсации от другой стороны. Например, если убытки или ущерб причинены оборудованию, материалам или объекту и подрядчик несет ответственность за риск такого убытка или ущерба, он будет обязан восполнить убыток или ущерб путем замены испорченных предметов или их ремонта за свой счет. Если заказчик несет ответственность за риск таких убытков или ущерба, он обязан выплатить стоимость предметов, которым причинены убытки или ущерб, независимо от размера таких убытков или ущерба. Сторона, принявшая на себя такие виды риска, возможно, пожелает заключить договор о страховании, охватывающий такой риск, или даже может быть будет обязана сделать это согласно контракту на строительство объекта (см. главу XVI "Страхование", пункты 17 - 26). Однако сторона будет вынуждена нести ответственность за последствия тех видов риска, которые не охвачены договором о страховании.

3. Подчас трудно определить, были ли убытки или ущерб вызваны случайными обстоятельствами или третьим лицом, за которое не несет ответственности ни одна из сторон (например, когда ущерб, причиненный грузам, обнаружен после их перевозки и он мог быть вызван как случайными обстоятельствами, так и третьей стороной). Поэтому целесообразно предусмотреть, что риск убытков или ущерба, ответственность за который должна нести одна из сторон, включает как убытки или ущерб, вызванные случайными обстоятельствами, так и убытки или ущерб, причиненные третьим лицом, за которое ни одна из сторон не несет ответственности.

4. Случайное обстоятельство или действия третьего лица, в результате которых объекту причинены убытки или ущерб, могут также помешать стороне выполнить свои договорные обязательства. Например, если объекту причинен ущерб бурей в течение периода, когда подрядчик нес ответственность за риск случайного ущерба, то подрядчик может не суметь вовремя завершить строительство. Вопрос о том, обязана ли сторона, не выполнившая свои договорные обязательства, компенсировать другой стороне финансовые убытки, вызванные таким невыполнением, следует отличать от вопроса о том, кто несет ответственность за риск убытков или ущерба, вызванных случайными обстоятельствами или действиями третьего лица. Даже в том случае, если принявшее на себя риск лицо должно восполнить убытки или ущерб, за которые оно несет ответственность, оно не обязательно должно компенсировать ущерб, вызванный невыполнением обязательств в результате убытков или ущерба, если случайное обстоятельство или действия третьего лица представляют собой обстоятельство, освобождающее от ответственности (см. главу XX "Возмещение ущерба", пункт 3, и главу XXI "Оговорки об освобождении от ответственности", пункты 9 - 26). В приведенном выше примере подрядчик, возможно, будет обязан произвести ремонт повреждений, вызванных бурей, однако он не будет обязан компенсировать заказчику финансовые потери, вызванные его невыполнением обязательств, если буря является обстоятельством, освобождающим его от ответственности, согласно содержащимся в контракте оговоркам об освобождении от ответственности.

5. При решении вопроса о порядке распределения между сторонами риска убытков или ущерба необходимо учесть и сопоставлять следующие факторы:

а) во-первых и прежде всего, - какая сторона способна застраховать грузы с наименьшими затратами или должна - согласно контракту на строительство объекта - обеспечить страхование за утрату и повреждение в данных обстоятельствах или же находится в наилучшем положении для предъявления иска страховщику;

b) какая из сторон в большей мере способна контролировать обстоятельства, которые могут вызвать убытки или ущерб; эта сторона обычно является фактическим владельцем оборудования, материалов или объекта. Если ответственность за риск будет возложена на данную сторону, то это побудит ее обеспечивать должную сохранность грузов. Кроме того, возложение ответственности за риск на сторону, фактически владеющую имуществом, может устранить споры относительно того, чем были вызваны убытки или ущерб - неспособностью обеспечить должную сохранность имущества или же случайным обстоятельством или действием третьего лица, которые нельзя было предотвратить. Стороны, возможно, пожелают уделить значительное внимание этому фактору при распределении риска;

с) нежелательность многократного перехода риска от одной стороны к другой (например, от подрядчика к заказчику, а затем от заказчика к подрядчику). Стороны, возможно, также пожелают уделить значительное внимание данному фактору;

d) какая из сторон может наилучшим образом использовать испорченное имущество или распорядиться им.

6. В некоторых случаях стороны, возможно, пожелают исключить из объема риска, который принимает на себя подрядчик, риск убытков или ущерба, вызванных рядом конкретных обстоятельств, например, войной, иными военными действиями, беспорядками (если только их зачинщиками не являются исключительно работники подрядчика или его субподрядчиков), землетрясениями или наводнениями (так называемые "исключенные риски")*(38). Поскольку в результате такого исключения ответственность за эти виды риска ляжет на заказчика, в контракте целесообразно указать те случаи, когда ответственность за них несет заказчик. Стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что заказчик несет ответственность за эти виды риска только в том случае, когда убытки или ущерб вызваны указанными событиями в стране, где будет строиться объект. Если, однако, стороны пожелают предусмотреть, что заказчик несет ответственность за риск даже в отношении убытков или ущерба, причиненных за пределами страны, где должен строиться объект, в контракте целесообразно указать, с какого момента начинается ответственность заказчика за такие виды риска (например, в момент передачи оборудования и материалов первому перевозчику для доставки на строительную площадку).

В. Оборудование и материалы, поставленные подрядчиком

1. Оборудование и материалы, которые должны стать частью объекта

а) Последствия их включения в объект согласно применимому праву

7. Императивные нормы во многих правовых системах предусматривают, что оборудование и материалы перестают быть отдельными элементами после того, как они становятся частью объекта. С этого момента сторона, принявшая на себя риск в отношении объекта, будет также нести ответственность за риск в отношении оборудования и материалов, ставших частью объекта. Момент, с которого оборудование и материалы считаются частью объекта, будет определяться критериями, указанными в применимом праве. Стороны, возможно, сочтут полезным выяснить, когда в соответствии с этими критериями оборудование и материалы становятся частью объекта.

8. В рамках большинства правовых систем материалы считаются частью объекта после их использования в строительстве, поскольку часто в результате такого использования изменяются физические свойства материалов. В отношении оборудования в различных правовых системах существуют разнообразные подходы. В некоторых правовых системах оборудование считается частью объекта только после его монтажа на объекте таким образом, что оборудование не может быть снято с объекта без повреждения. В других правовых системах установка оборудования, которая не носит полностью капитального характера, является достаточной, чтобы уже считать оборудование частью объекта. Если нормы применимого права, которые регламентируют срок, когда оборудование и материалы становятся частью объекта, не являются императивными и не позволяют соответствующим образом решить данный вопрос, то стороны, возможно, пожелают указать в контракте срок, когда оборудование и материалы должны считаться частью объекта (например, к моменту, когда оборудование установлено на объекте независимо от возможности его последующего демонтажа без повреждения).

b) Применяемые в контракте нормы, регулирующие переход риска

9. Стороны, возможно, пожелают установить в контракте, какая сторона принимает на себя риск убытков или ущерба в отношении оборудования и материалов, поставленных подрядчиком для использования на объекте, в течение периода, пока они не стали частью объекта. Если оборудование и материалы должны оставаться в фактическом владении подрядчика до их использования подрядчиком на объекте, то желательно предусмотреть, что риск убытков или ущерба до их использования возлагается на подрядчика (см. сноску 1 выше).

10. В определенных обстоятельствах заказчику, возможно, будет необходимо принять поставленные подрядчиком оборудование и материалы с целью их хранения (см. главу VIII "Поставка оборудования и материалов", пункты 21 - 26). В этих случаях независимо от подхода, используемого при распределении риска, возникнет один из двух неблагоприятных моментов: многократный переход риска; или фактическое владение оборудованием или материалами одной стороной, в то время как риск в отношении оборудования и материалов несет другая сторона. В связи с этим контракт может предусматривать, что заказчик должен принять на себя риск в отношении объекта во время его строительства, а также в отношении оборудования и материалов до их использования на объекте, что позволит избежать многократного перехода риска. Однако и этот подход имеет недостаток, поскольку при получении подрядчиком оборудования и материалов после хранения для использования их на объекте они будут находиться в его фактическом владении до их использования, а риск, связанный с убытками и ущербом, в течение этого периода возлагается на заказчика. Если в контракте альтернативно предусматривается, что риск несет та сторона, которая в это время является владельцем оборудования и материалов, то можно избежать подобной нежелательной ситуации.

11. Когда риск убытков или ущерба в отношении незавершенного объекта возлагается на заказчика и оборудование и материалы принимаются заказчиком на хранение и передаются обратно подрядчику только непосредственно перед их использованием на объекте, стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что риск в отношении оборудования и материалов переходит к заказчику, и такое положение сохраняется до их использования на объекте. Если риск убытков или ущерба в отношении незавершенного объекта возлагается на подрядчика или в том случае, когда заказчик или подрядчик несет риск в отношении незавершенного объекта, если оборудование и материалы после хранения принимаются подрядчиком и должны оставаться в его фактическом владении в течение длительного срока до их использования на объекте, стороны, возможно, пожелают договориться, что риск вновь переходит к подрядчику и такое положение остается неизменным.

12. Во всех случаях, когда заказчик должен принять оборудование и материалы для хранения или монтажа, которые будут осуществляться им самим или нанятым им предприятием (см. главу IX "Работы на строительной площадке", пункты 27 - 30), в контракте следует указать момент перехода к нему риска убытков или ущерба. Стороны, возможно, пожелают выбрать один из следующих моментов для перехода риска к заказчику.

а) момент, когда оборудование и материалы передаются первому перевозчику для доставки их заказчику или когда они фактически поступают на борт судна в согласованном порту отгрузки;

b) момент, когда оборудование и материалы принимаются заказчиком или если он медлит принять их, момент, когда они передаются в его распоряжение*(39).

13. При определении того, какой из этих моментов является наиболее соответствующим, стороны, возможно, пожелают выбрать тот момент, когда заказчик имеет возможность проверить состояние оборудования и материалов. Если оборудование и материалы не проверяются в момент перехода риска и позднее обнаруживаются причиненные им убытки или ущерб, то установление момента причинения убытков или ущерба и лица, ответственного за последствия убытка или ущерба, возможно, окажется затруднительным.

14. Подход, описанный в предыдущих пунктах, может применяться, если подрядчик поставляет оборудование и материалы из собственных запасов или если он заключает контракт с субподрядчиком или поставщиком на их поставку непосредственно в место поставки, указанное в контракте (см. главу VIII "Поставка оборудования и материалов", пункт 5). В последнем случае поставка оборудования или материалов субподрядчиком или поставщиком может рассматриваться как выполнение подрядчиком его обязательств по поставке в рамках контракта на строительство объекта (см. главу XI "Субподряды", пункты 27 и 28). В результате контракт на строительство объекта позволяет распределять между подрядчиком и заказчиком риск убытков или ущерба в отношении поставляемых единиц, но не исключает возможность распределения такого риска между субподрядчиком или поставщиком и подрядчиком. Подобное распределение будет регулироваться контрактами между этими сторонами. Подрядчик, возможно, пожелает в максимальной степени защитить себя, проследив за тем, чтобы риск в соответствии с его контрактом с субподрядчиком или поставщиком не переходил к нему до того момента, как в соответствии с контрактом на сооружение объекта риск переходит от него к заказчику.

15. Если подрядчик поставляет оборудование и материалы заказчику на соответствующих торговых условиях, включенных в международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМЫ), например ФОБ, КАФ), то данные торговые условия могут определять момент перехода риска к заказчику. Применение этого подхода может быть целесообразно в тех случаях, когда торговые условия в том виде, как они толкуются в ИНКОТЕРМах, определяют механизм перехода риска, который соответствует условиям контракта на строительство объекта (см. главу VIII "Поставка оборудования и материалов", пункт 3).

2. Оборудование, которое не становится частью объекта

16. Оборудование, поставляемое подрядчиком, иногда не предназначается для того, чтобы стать частью объекта (например, самоходное оборудование для разгрузки продукции, которая будет производиться на объекте). В некоторых правовых системах такое оборудование рассматривается в качестве составной части объекта, и считается, что риск в отношении этого оборудования должен переходить от подрядчика к заказчику одновременно с риском в отношении объекта. Однако сторонам часто предоставляется свобода для достижения договоренности относительно того, что переход риска произойдет в какой-то другой момент. Такая договоренность может быть целесообразна, когда применимые правовые нормы не предусматривают порядка распределения риска в отношении данного оборудования, который соответствовал бы условиям контракта на строительство объекта. В контракте на строительство объекта желательно также указать время перехода риска в отношении такого оборудования в тех случаях, когда согласно применимому праву такое оборудование не считается составной частью объекта.

17. Стороны, возможно, пожелают предусмотреть такой порядок распределения риска, который строится на учете того, какая из сторон должна быть фактическим владельцем оборудования до передачи объекта. В случае, если его владельцем будет подрядчик, то ответственность за риск может быть возложена на подрядчика и перейти к заказчику в момент перехода риска в отношении объекта. Если заказчик принимает оборудование до передачи объекта (например, с целью его хранения), то риск может перейти к заказчику в момент, установленный сторонами (см. пункты 12 - 15 выше).

С. Оборудование и материалы, поставленные заказчиком

18. По условиям некоторых контрактов на строительство объекта в обязанность заказчика может вменяться поставка оборудования и материалов, используемых подрядчиком для укомплектования объекта. Стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что в случае, когда подрядчик несет ответственность за риск в отношении объекта в ходе строительства, риск в отношении поставленного заказчиком оборудования и материалов переходит от заказчика к подрядчику в момент, когда они принимаются подрядчиком или если подрядчик медлит принимать их в момент, когда они передаются в его распоряжение. Контракт может предусматривать обязанность подрядчика проверить состояние оборудования и материалов в момент передачи (см. главу VIII "Поставка оборудования и материалов", пункт 29). Преимуществом этого подхода является возможность уменьшения вероятности возникновения споров между сторонами в отношении того, кто из них должен нести ответственность за последствия нанесенных оборудованию и материалам убытков или ущерба.

19. Преимущество описанного выше подхода уменьшается в том случае, когда заказчик несет ответственность за риск в отношении объекта в ходе строительства. В таком случае этот подход приводит к двукратному переходу риска (от заказчика к подрядчику и от подрядчика к заказчику, когда оборудование и материалы становятся частью объекта). Кроме того, вероятность возникновения споров относительно причины невозможности эксплуатации объекта сокращается незначительно, поскольку заказчик принимает на себя риск в отношении оборудования и материалов после того, как они становятся частью объекта. Стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что в тех случаях, когда оборудование и материалы должны храниться заказчиком на строительной площадке и передаваться подрядчику только непосредственно перед их использованием на объекте, ответственность за риск возлагается на заказчика до использования оборудования и материалов на объекте.

D. Строящийся объект и завершенный объект

20. В случае найма лишь одного подрядчика для строительства всего объекта (в частности, по контракту "под ключ") в контракте целесообразно предусмотреть, что подрядчик несет ответственность за риск убытков и ущерба, нанесенного строящемуся объекту и завершенному объекту до его приемки или, альтернативно, до передачи объекта заказчику (см. главу XIII "Завершение, сдача и приемка объекта", пункт 23).

21. Преимущество включения в контракт положения о том, что риск в отношении объекта переходит от подрядчика к заказчику в момент передачи объекта заказчику, состоит в том, что с этого момента объект будет находиться в фактическом владении заказчика и поэтому заказчик сможет контролировать обстоятельства, в результате которых объекту могут быть причинены убытки или ущерб. Однако в случаях, когда эксплуатация объекта должна вестись под надзором подрядчика в течение испытательного периода, исчисляемого с момента передачи объекта заказчику (см. главу XIII "Завершение, сдача и приемка объекта", пункт 16), стороны могут предпочесть избежать переход риска до того момента, пока объект не будет принят заказчиком. Момент, когда может происходить передача и приемка объекта, обсуждается в главе XIII "Завершение, сдача и приемка объекта", пункты 22, 25, 29, 31 и 32. В контракте можно предусмотреть, что, если заказчик не участвует в передаче объекта или не принимает его, когда он обязан сделать это, то подрядчик имеет право потребовать от него этого, и что, если заказчик не сделает этого в течение установленного срока, то риск переходит в день вручения ему подрядчиком уведомления о переходе риска (см. главу XVIII "Просрочка, дефекты и прочие случаи невыполнения обязательств", пункты 60 и 61). В исключительном случае, когда объект находится в собственности подрядчика в ходе строительства (см. главу XV "Передача права собственности", пункт 8), сторонам, возможно, предпочтительнее договориться, что риск переходит от подрядчика к заказчику в момент передачи заказчику права собственности на объект.

22. В случае поочередного участия нескольких подрядчиков в строительстве объекта, когда каждый из них является фактическим владельцем объекта в течение периода осуществляемых им строительных работ, контракт может предусматривать, что риск переходит к каждому подрядчику в момент передачи им незавершенного объекта и переходит к заказчику в момент, когда объект принимается заказчиком. В обязанность каждого подрядчика может быть вменено проведение пуско-наладочных испытаний после завершения той части строительных работ, которую он должен был выполнить. Такие испытания будут включать инспекцию сторонами частей объекта, завершенных строительством (см. главу XIII "Завершение сдача и приемка объекта", пункт 4). Все убытки или ущерб, риск в отношении которых несет подрядчик, могут быть выявлены в ходе инспекции. Подрядчик, который должен продолжать строительные работы, может участвовать в инспекции и любые выявленные убытки или ущерб могут быть отражены в акте передачи (см. главу XIII "Завершение, сдача и приемка объекта", пункт 22).

Е. Некоторые последствия ответственности за риск

23. В тех случаях, когда подрядчик принимает на себя риск убытков или ущерб в отношении поставленного им оборудования и материалов, строящегося объекта или завершенного объекта до его передачи или приемки, он должен будет компенсировать за свой счет и как можно скорее убытки или ущерб, охватываемые таким риском. В контракте можно предусмотреть, что при компенсации убытков и ущерба подрядчик может выбирать между заменой и ремонтом имущества, которому был нанесен ущерб. В соответствии со многими правовыми системами заказчик обязан выплатить полную стоимость имущества, поставленного подрядчиком в случаях, когда убытки и ущерб, нанесенные имуществу, охватываются риском, который несет заказчик. В случаях, когда применимое право не содержит положения о том, что ответственность подрядчика за риск имеет такие последствия, в контракт желательно включить подобное положение. Если убытки или ущерб, риск в отношении которых несет заказчик, причинены поставленному подрядчиком оборудованию и материалам и поэтому заказчик должен восполнить убытки и ущерб за свой счет, он во многих случаях не сможет самостоятельно осуществить этого. Возможно, будет целесообразно определить в контракте метод решения этого вопроса (см. главу XVIII "Просрочка, дефекты и прочие случаи невыполнения обязательств", пункт 49).

F. Инструменты и строительная техника подрядчика, используемые для ведения строительства

24. Подрядчик доставляет на строительную площадку инструменты и строительную технику для использования при ведении строительства. Риск убытков или ущерба в отношении такого имущества, которые могут быть причинены случайными обстоятельствами или действиями третьих лиц, за которые ни одна из сторон не несет ответственности, возлагается в соответствии со многими правовыми системами на подрядчика и не переходит к заказчику. Контракт может предусматривать, что инструменты и техника могут в определенных ситуациях использоваться заказчиком или нанятым им третьим лицом в целях строительства. Даже в таких ситуациях, вместе с тем, возможно целесообразно предусмотреть, что ответственность за риск несет подрядчик, если инструменты и техника используются для ведения строительных работ, которые предусмотрены контрактом.