Глава XXIX. Урегулирование споров

Глава XXIX: Урегулирование споров

Резюме: Споры, возникающие в рамках контрактов на сооружение объекта, во многих случаях сопряжены с решением проблем, которые нечасто наблюдаются в спорах, возникающих в рамках других видов контрактов (пункты 1 - 3). Предусматриваемые контрактом механизмы урегулирования споров могут включать проведение переговоров (раздел В), согласительную процедуру (раздел С), арбитраж (раздел Е) или судебное разбирательство (раздел F). Полномочия по урегулированию споров могут быть также предоставлены третейскому судье (раздел D).

В контракте, возможно, целесообразно предусмотреть ряд средств, облегчающих урегулирование двух или более взаимосвязанных исков в ходе одного и того же разбирательства (пункт 4).

Наиболее удобным методом урегулирования споров обычно является проведение переговоров между сторонами (пункты 10 и 11). Если стороны не смогут урегулировать свой спор путем проведения переговоров, они, возможно, пожелают попытаться сделать это при помощи согласительной процедуры, прежде чем обращаться в арбитраж или начинать судебное разбирательство. Стороны, возможно, пожелают предусмотреть согласительную процедуру в соответствии с Согласительным регламентом ЮНСИТРАЛ (пункты 12 - 15).

Стороны могут пожелать предусмотреть возможность передачи споров, юридическое или иное удовлетворяющее стороны урегулирование которых невозможно в ходе арбитражного или судебного разбирательств, третейскому судье. Используемая третейским судьей процедура может носить вполне неофициальный и весьма оперативный характер. Вместе с тем для обеспечения беспристрастного и тщательного проведения разбирательства могут существовать лишь ограниченные правовые гарантии. Кроме того, в отличие от арбитражного решения или судебных решений, приведение в исполнение решения, вынесенного третейским судьей, может оказаться невозможным (пункты 16 - 21).

Урегулирование споров, возникающих в связи с контрактами на сооружение объекта, во многих случаях производится в арбитраже. Арбитражное разбирательство может проводиться лишь на основе соглашения сторон об арбитраже. Такое соглашение может принимать форму арбитражной оговорки, включенной в контракт (пункт 24). Стороны, возможно, пожелают сопоставить преимущества и недостатки арбитражного разбирательства и судебного разбирательства (пункты 22 и 23).

В контракте было бы целесообразно указать, какие споры подлежат урегулированию в арбитраже. Арбитражному суду можно также предоставить полномочия назначать обеспечительные меры. В арбитражном соглашении желательно обязать стороны выполнять арбитражные решения (пункты 25 - 27).

Стороны могут выбрать такой вид арбитража, который наиболее удовлетворяет их потребностям. На основе соглашения они могут установить процессуальные нормы, например Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, которые должны регулировать их арбитражное разбирательство (пункты 30 - 36). Кроме того, они, возможно, пожелают урегулировать различные практические вопросы, связанные с арбитражным разбирательством, в том числе вопросы о числе и назначении арбитров, о месте арбитражного разбирательства и языке разбирательства (пункты 37 - 49).

Если стороны пожелают урегулировать свои споры в ходе судебного разбирательства, то в контракт, возможно, целесообразно включить оговорку об исключительной юрисдикции с целью уменьшения степени неопределенности, связанной с судебным урегулированием. Юридическую силу и действительность оговорки об исключительной юрисдикции следует рассматривать с точки зрения права государства выбранного суда, а также права государств обеих сторон (пункты 50 - 53).

А. Общие замечания

1. Споры, возникающие в рамках контрактов на сооружение объекта, во многих случаях сопряжены с решением проблем, которые нечасто присутствуют в спорах, возникающих в рамках других видов контрактов. Это обстоятельство обусловлено сложностью контрактов на сооружение объекта, длительностью их выполнения и возможностью участия в строительстве ряда предприятий. Кроме того, споры в рамках контрактов на сооружение объекта могут касаться чисто технических вопросов, связанных с процессом строительства и технологией, которая будет использоваться на объекте. Возникающие в ходе строительства споры требуют оперативного урегулирования во избежание нарушения хода строительства. Эти соображения должны приниматься сторонами во внимание при определении механизмов урегулирования спора, которые будут предусмотрены в контракте.

2. Вопрос, который наиболее часто служит поводом к возникновению споров в рамках контракта на сооружение объекта, заключается в том, действительно ли сторона не выполнила свои договорные обязательства и, если это так, то каковы правовые последствия невыполнения ею своих обязательств. Вместе с тем возникают и другие вопросы, для разрешения которых в контракте целесообразно предусмотреть надлежащий механизм урегулирования. Например, в определенных обстоятельствах контракт может предусматривать возможность изменения или дополнения его условий. Соответственно, могут возникать вопросы, а сложились ли подобные обстоятельства, и, если это так, то каким образом следует изменить или дополнить условия контракта (см. главу XXII "Оговорки об особо затруднительных обстоятельствах" и главу XXIII "Положения об изменении"). Контракт может также предусматривать возможность выражения стороной согласия в отношении определенных действий другой стороны. Если сторона неоправданно не выражает такое согласие, то может возникать вопрос, правомочен ли арбитражный суд или суд заменить такое согласие стороны своим согласием. Могут возникать также вопросы в отношении того, должны ли назначаться обеспечительные меры до окончательного урегулирования отдельных споров (см. пункты 21 и 26 ниже).

3. В некоторых правовых системах суды и арбитры не имеют полномочий изменять или дополнять договорные условия или подменять своим согласием согласие, которые неоправданно не выражает какая-либо сторона. В других правовых системах суды и арбитры имеют такое право лишь в том случае, если они прямо уполномочены на это сторонами. В третьих правовых системах подобные действия допустимы для арбитров, но не для судов. Если право, применимое к контракту или к разбирательству, не допускает изменения договорных условий судами или арбитрами, то стороны, возможно, пожелают предусмотреть другие средства изменения отдельных условий, при наличии соответствующей необходимости. Например, они могут предусмотреть возможность автоматического изменения договорной цены путем включения оговорки об индексе цен в случае изменения стоимости оборудования, материалов или труда (см. главу VII "Цена и условия платежа", пункты 49 - 55). Они могут предусмотреть возможность изменения или дополнения других договорных условий в процессе разбирательства, проводимого третейским судьей (см. раздел D ниже). В том случае, когда суды или арбитры не имеют полномочий заменить своим согласием согласие, которое неоправданно не выражает одна из сторон, контракт может предусматривать, что сторона может не выражать свое согласие лишь при наличии определенных конкретных оснований и что при отсутствии таких оснований считается, что согласие было выражено. В этом случае судам остается лишь принять решение о том, действительно ли имелись такие конкретные основания.

4. В связи со строительством могут возникать споры между несколькими предприятиями. Например в том случае, когда заказчик заявляет, что в процессе строительства якобы были допущены дефекты, может возникнуть неопределенность в отношении того, кто из нескольких привлеченных им подрядчиков несет за это ответственность. В случае предъявления заказчиком индивидуальных исков каждому подрядчику и урегулирования этих исков в ходе отдельных разбирательств различными судами или арбитрами, принятые в результате таких разбирательств решения могут оказаться противоречивыми. Это возможно даже в том случае, когда все контракты регулируются одним и тем же правом, и может иметь место, например, вследствие применения различных процессуальных норм или различных оценок соответствующих доказательств. Урегулирование всех взаимосвязанных споров в ходе одного и того же разбирательства может предупредить вынесение противоречивых решений, облегчить сбор доказательств и сократить расходы. Вместе с тем многостороннему разбирательству присущи дополнительные сложности и меньшая гибкость, поэтому сторона, возможно, сочтет затруднительным излагать и представлять свое дело в таком разбирательстве. Многие правовые системы предусматривают возможность урегулирования споров, охватывающих несколько сторон, в ходе одного многостороннего судебного разбирательства. Для обеспечения возможности урегулирования споров между несколькими предприятиями в ходе многостороннего судебного разбирательства во все контракты, заключенные заказчиком для строительства объекта, возможно, целесообразно включить положение, в соответствии с которым исключительная юрисдикция предоставляется суду, полномочному вести многостороннее разбирательство (см. пункты 51 - 53 ниже). Организация многостороннего разбирательства связана с дополнительными трудностями, если для урегулирования споров надлежит использовать арбитраж. Вместе с тем некоторые преимущества многостороннего разбирательства могут быть использованы в том случае, когда одни и те же арбитры назначаются для урегулирования споров, возникающих в рамках всех контрактов, касающихся строительства объекта.

5. В целом желательно, чтобы стороны первоначально попытались урегулировать свои споры путем проведения переговоров (см. раздел В ниже). Стороны могут, при наличии соответствующего желания, продолжить переговоры даже после того, как они обращаются к использованию других средств урегулирования спора. В некоторых случаях, когда стороны передают спор для урегулирования в ходе согласительной процедуры (см. раздел С ниже), а позднее начинают арбитражное или судебное разбирательство, они, тем не менее, возможно, сочтут полезным продолжить использование согласительной процедуры.

6. Во многих случаях урегулирование споров, возникающих в рамках контракта на сооружение объекта, желательно проводить в арбитраже: при этом стороны передают споры, которые могут возникнуть или уже возникли между ними, для принятия обязательного для этих сторон решения одним или несколькими беспристрастными лицами (арбитрами), выбранными ими (см. раздел Е ниже). Как правило, арбитражное разбирательство может начинаться лишь при наличии арбитражного соглашения. В целом стороны обязаны принимать решение арбитра (арбитражное решение) как окончательное и обязательное. Порядок приведения арбитражного решения в исполнение обычно аналогичен исполнению судебного решения. При отсутствии арбитражного соглашения споры между сторонами надлежат урегулированию в судебном разбирательстве (см. раздел F ниже).

7. В рамках контракта на сооружение объекта могут возникать споры, которые выходят за рамки правовой компетенции судов или арбитражных судов (см. пункт 3 выше) и не могут быть урегулированы удовлетворительным образом в ходе арбитражного или судебного разбирательства (например, споры технического характера, нуждающиеся в более оперативном разрешении, нежели это возможно в условиях судебного или арбитражного разбирательства). Стороны, возможно, пожелают предусмотреть возможность разрешения таких споров третьей стороной (именуемой в данном руководстве "третейский судья"; см. раздел D ниже; см. также пункт 3 выше).

8. При рассмотрении вопроса о том, какой метод или методы урегулирования спора целесообразно предусмотреть в контракте, сторонам следует тщательно изучить право, которое будет регулировать применение рассматриваемых ими методов. В частности, им следует уточнить масштабы полномочий, которыми могут пользоваться судьи, арбитры или третейский судья в соответствии с правом, применимым к этим процедурам. Им следует также учесть, в какой мере решение третейского судьи, арбитражное решение или судебное решение могут быть приведены в исполнение в государствах сторон. То обстоятельство, что одна из сторон контракта на сооружение объекта представлена государством или государственным предприятием, может также служить фактором, определяющим метод урегулирования спора, который следует предусмотреть.

9. Осуществление контракта на сооружение объекта обычно предполагает проведение обсуждений между сторонами, которые могут позволить разрешить многие проблемы и недопонимания, не прибегая к использованию процедур урегулирования споров. Стороны, возможно, пожелают включить требование в отношении того, что если какая-либо сторона намерена прибегнуть к использованию иной процедуры урегулирования спора, нежели проведение переговоров, она должна уведомить в письменной форме другую сторону о таком намерении.

В. Переговоры

10. Наиболее удовлетворительным методом урегулирования споров, как правило, являются переговоры между сторонами. Мирное урегулирование, достигнутое в ходе переговоров, может предупредить разрыв деловых отношений между ними. Кроме того, этот способ может обеспечить сторонам значительную экономию расходов и, как правило, времени по сравнению с тем, что обычно требуется для урегулирования споров другими средствами.

11. Даже в том случае, если стороны, возможно, пожелают попытаться урегулировать свои споры путем переговоров, прежде чем использовать другие средства урегулирования споров, в контракте вряд ли целесообразно запрещать стороне прибегать к использованию других средств урегулирования до истечения срока, отведенного для переговоров. Кроме того, если контракт предусматривает, что другие процедуры урегулирования споров не могут использоваться в течение срока переговоров, в отдельных случаях стороне рекомендуется разрешить начинать другой вид разбирательства даже до истечения этого срока, например, в том случае, когда сторона в ходе переговоров заявляет, что она не намерена вести дальнейшие переговоры, или когда необходимо начать арбитражное или судебное разбирательства до окончания срока переговоров с целью предупреждения убытков или истечения срока исковой давности. В контракт рекомендуется включить требование о том, что урегулирование, достигнутое в ходе переговоров, сводится к оформлению соответствующего документа в письменной форме.

С. Согласительная процедура

12. Если стороны не могут разрешить спор путем переговоров, то они, возможно, пожелают попытаться сделать это путем примирения, прежде чем прибегнуть к использованию арбитражного или судебного разбирательства. Цель согласительной процедуры состоит в достижении мирного урегулирования спора при помощи независимого мирового посредника, уважаемого обеими сторонами. В отличие от арбитра или судьи мировой посредник не разрешает спор, а лишь помогает сторонам достичь согласованного урегулирования, во многих случаях предлагая возможные пути его разрешения на рассмотрение сторонам.

13. Согласительная процедура исключает столкновение сторон. Соответственно, по сравнению с арбитражным или судебным разбирательством существует большая вероятность того, что стороны сохранят добрые деловые взаимоотношения между собой. Согласительная процедура может даже способствовать улучшению взаимоотношений между сторонами, поскольку масштабы достигнутого примирения и окончательной договоренности сторон могут выходить за строго ограниченные рамки спора, вызвавшего необходимость примирения. С другой стороны, потенциальный недостаток согласительной процедуры заключается в том, что в случае неудачной попытки примирения затраченные в связи с этим средства и время могут быть потеряны. Этот отрицательный момент может быть в некоторой степени смягчен, если в контракт не включать требование о том, что сторонам следует использовать согласительную процедуру, прежде чем начинать арбитражное или судебное разбирательство, а лишь предоставить любой из сторон право начинать согласительную процедуру. Согласительная процедура должна использоваться лишь при наличии реальной возможности достижения мирного урегулирования.

14. Если стороны предусмотрят в контракте согласительную процедуру, то им придется согласовать ряд вопросов для обеспечения эффективности согласительной процедуры. Решение всех этих вопросов в рамках контракта не представляется целесообразным; вместо этого стороны могут включить в свой контракт ссылку на свод согласительных норм, подготовленных международной организацией, таких, как Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ*(75).

15. В качестве варианта согласительной процедуры стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о назначении до начала строительства одного или нескольких лиц, обладающих знаниями и опытом по решению вопросов, обычно встречающихся в ходе строительства объекта. Этим лицам могут передаваться периодические доклады о ходе строительства и незамедлительно предоставляться информация о разногласиях, возникающих между сторонами по вопросам, связанным со строительством. Они могут регулярно или по мере необходимости встречаться со сторонами на строительной площадке для обсуждения возникших разногласий и предложения возможных путей устранения таких разногласий. В условиях такой согласительной процедуры сторонам может быть предоставлено право принимать или отвергать предложения такого органа и в любое время начинать судебное или арбитражное разбирательство, особенно если это необходимо, чтобы не утратить какое-либо право в силу истечения срока давности или иным образом. Создание подобного органа может предупредить превращение недоразумений или разногласий между сторонами в открытый спор, требующий урегулирования в ходе арбитражного или судебного разбирательства.

D. Разбирательство, проводимое третейским судьей

16. Стороны, возможно, пожелают изучить возможность урегулирования некоторых видов споров третейским судьей. Проводимое третейским судьей урегулирование может носить вполне неофициальный и оперативный характер и строиться в соответствии с особенностями спора, который его просят урегулировать. Во многих правовых системах разбирательство, проводимое третейским судьей, не регламентируется; в других системах эта процедура регулируется в весьма ограниченных пределах. В частности, право, применимое к этой процедуре, может предусматривать лишь ограниченные правовые гарантии для обеспечения того, чтобы разбирательство велось беспристрастно и с должной тщательностью. Кроме того, во многих правовых системах решение третейского судьи не может быть приведено в исполнение, поскольку оно не имеет статуса арбитражного решения или судебного решения. Некоторые международные организации и торговые ассоциации разработали нормы, касающиеся привлечения третейского судьи для урегулирования споров, однако, как правило такие нормы затрагивают лишь некоторые аспекты проблемы. Поэтому, если стороны намерены предусмотреть возможность проведения разбирательства третейским судьей, в своем контракте им будет необходимо урегулировать различные аспекты такого разбирательства.

17. В контракте рекомендуется указать имя третейского судьи или же установить процедуру его назначения. Такая процедура может быть аналогична процедуре назначения арбитров (см. пункт 40 ниже). В некоторых случаях в качестве третейского судьи может быть назван или назначен инженер-консультант (см. главу Х "Инженер-консультант".

18. В контракте целесообразно как можно точнее установить пределы полномочий предоставляемых третейскому судье. Можно указать отводимые ему функции и категории вопросов, которые он может рассматривать. Полномочия третейского судьи желательно ограничить вопросами преимущественно технического характера. Возможным способом отражения в контракте такого ограничения является включение перечня технических вопросов, которые третейский судья уполномочен рассматривать.

19. Что касается характера функций третейского судьи, то по условиям контракта его можно уполномочить устанавливать фактические обстоятельства и назначать обеспечительные меры. В контракте можно также предоставить ему полномочия на изменение или дополнение условий контракта, если это допустимо согласно применимому к контракту праву (см. пункт 3 выше). Стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о целесообразности предоставления третейскому судье полномочий принимать решение по существу некоторых видов споров (например, споров в отношении того, являются ли успешными механические или эксплуатационные испытания, или же споров в связи с причинами, выдвигаемыми подрядчиком в качестве основания для возражения на внесение изменения, предложенного заказчиком) или необходимости передачи таких споров для урегулирования арбитрами или судами.

20. Стороны, возможно, пожелают отразить в контракте в той мере, насколько это допускает право, применимое к разбирательству, вопрос взаимосвязи между разбирательством, проводимым третейским судьей, и разбирательством в суде или в арбитражном суде. Например, контракт может предусматривать, что споры, входящие в компетенцию третейского судьи, должны сначала передаваться для решения ему и что арбитражное или судебное разбирательство не может быть начато до истечения установленного срока после передачи спора третейскому судье.

21. Право, регламентирующее арбитражное или судебное разбирательство, может предусматривать ограничения в отношении возможности предоставления сторонами полномочий арбитрам или суду на пересмотр решения третейского судьи. Преимущество исключения такого пересмотра состоит в том, что решение третейского судьи сразу же становится окончательным и обязательным. Вместе с тем, допущение такого пересмотра обеспечивает сторонам дополнительные гарантии того, что решение будет правильным. В некоторой степени могут быть использованы преимущества обоих подходов, если предусмотреть, что решение третейского судьи является обязательным для сторон за исключением случаев, когда одна из сторон начинает арбитражное или судебное разбирательство в течение короткого установленного срока после передачи ей решения третейского судьи. При наличии соответствующей возможности стороны могут указать, что установленные третейским судьей факты не могут быть оспорены в арбитражном или судебном разбирательстве. Контракт может также обязывать стороны выполнять решение третейского судьи в отношении обеспечительных мер или решения по существу некоторых конкретных вопросов; если стороны не выполняют его, то считается, что они не выполнили свое договорное обязательство.

E. Арбитраж

1. Соображения в отношении необходимости заключения арбитражного соглашения

22. Существуют разнообразные причины частого использования арбитража для урегулирования споров, возникающих в рамках международных контрактов на сооружение объектов. Арбитражное разбирательство может быть построено сторонами таким образом, чтобы оно носило менее формальный характер, чем судебное разбирательство, и лучше отвечало потребностям сторон и специфике споров, которые могут возникать в рамках контракта. В качестве арбитров сторонами могут быть выбраны лица, являющиеся специалистами по международным контрактам на производство строительных работ. Они могут выбрать место проведения арбитражного разбирательства. Они также могут выбрать язык или языки, которые надлежит использовать в арбитражном разбирательстве. Кроме того, стороны могут выбрать право, применимое к контракту, и такой выбор почти всегда учитывается арбитрами, что не всегда имеет место в ходе судебного разбирательства (см. главу XXVIII "Выбор права", пункты 7 и 8). Когда стороны договариваются об арбитраже, ни одна из них не подчиняется судам государства другой стороны. Арбитражное разбирательство может в меньшей степени по сравнению с судебным разбирательством наносить ущерб деловым отношениям между сторонами. Арбитражное разбирательство и арбитражные решения могут носить конфиденциальный характер, что, как правило, невозможно в случае судебного разбирательства. Кроме того, арбитражное разбирательство обычно проходит более оперативно и в ряде случаев связано с меньшими издержками, чем судебное разбирательство. Вместе с тем можно отметить, что некоторые правовые системы допускают упрощенное суммарное судопроизводство по некоторым видам споров (например, если речь идет о сумме денег, не превышающей установленного размера), хотя подобное разбирательство не предназначено для урегулирования многих споров, возникающих в рамках контракта на сооружение объекта. И наконец, ввиду наличия международных конвенций, содействующих признанию и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений, такие решения зачастую признаются и приводятся в исполнение с меньшими трудностями, нежели иностранные судебные решения*(76).

23. С другой стороны, арбитражное решение может быть отменено в ходе судебного разбирательства. Начало такого разбирательства приведет к задержке окончательного урегулирования спора. Вместе с тем, во многих правовых системах арбитражное решение может быть отменено лишь по ограниченному числу причин, например, в связи с тем, что арбитры не имели полномочий решать спор, что сторона не смогла представить свое дело в арбитражном разбирательстве, что нормы, применимые к назначению арбитров или арбитражной процедуре, не были соблюдены или что арбитражное решение противоречит государственной политике. Можно также отметить, что в некоторых правовых системах стороны не могут препятствовать судам урегулировать отдельные виды споров.

2. Положения арбитражного соглашения

а) Сфера действия арбитражного соглашения и полномочий арбитражного суда

24. Как правило, арбитражное разбирательство может проводиться лишь на основе соглашения сторон об арбитраже. Такое соглашение может быть отражено либо в арбитражной оговорке, включенной в контракт, либо в отдельном арбитражном соглашении, заключенном сторонами до или после возникновения спора. Поскольку достижение соглашения об арбитраже после возникновения спора может оказаться более затруднительным, рекомендуется в контракт включить арбитражную оговорку или же заключить отдельное арбитражное соглашение в момент заключения контракта. Вместе с тем, в некоторых правовых системах соглашение об арбитраже является действительным с точки зрения процедуры и вопросов существа лишь в случае его заключения после возникновения спора.

25. В контракте рекомендуется указать, какие споры подлежат урегулированию посредством арбитража. Например, арбитражная оговорка может предусматривать, что все споры, возникающие из контракта или относящиеся к нему, или же связанные с его нарушением, прекращением действия или утратой его законной силы, подлежат урегулированию посредством арбитража. В некоторых случаях стороны, возможно, пожелают исключить из этих широких полномочий определенные виды споров, урегулирования которых в арбитраже они не желают.

26. Стороны, возможно, пожелают уполномочить арбитражный суд распорядиться в отношении обеспечительных мер до окончательного урегулирования спора, если это допустимо правом, применимым к арбитражному разбирательству. Вместе с тем, в рамках некоторых правовых систем арбитражные суды неправомочны назначать обеспечительные меры. В рамках других правовых систем, допускающих возможность назначения арбитражным судом обеспечительных мер, такие меры не могут быть приведены в исполнение; в этих случаях, возможно, для назначения обеспечительных мер сторонам было бы предпочтительно обратиться в суд. Во многих правовых системах суд может распорядиться в отношении обеспечительных мер даже в том случае, если спор подлежит передаче или уже был передан в арбитраж.

27. В арбитражном соглашении желательно обязать стороны выполнять арбитражные решения, в том числе решения о назначении обеспечительных мер. Преимущество включения в контракт такого обязательства состоит в том, что в рамках некоторых правовых систем, где арбитражное решение не может быть приведено в исполнение в государстве одной из сторон, невыполнение стороной решения в том случае, когда она обязана сделать это по условиям контракта, может рассматриваться в ходе судебного разбирательства как невыполнение стороной договорного обязательства.

28. Если в отношении спора, охватываемого арбитражным соглашением, которое признано действительным, возбуждается судебное разбирательство, то на основании своевременной просьбы суд обычно передает спор в арбитраж. Вместе с тем, суд может оставить за собой полномочия распорядиться в отношении обеспечительных мер и, как правило, будет иметь право осуществлять контроль за некоторыми аспектами арбитражного разбирательства (например, принять решение об отводе арбитров) и по определенным причинам отменить арбитражное решение (см. пункт 23 выше).

29. Сторонам рекомендуется проявлять осмотрительность при предоставлении арбитражному суду полномочий на разрешение споров ex aequo et bono или действовать в качестве amiable compositeur (дружеского посредника), поскольку в некоторых правовых системах для арбитров это недопустимо. Кроме того, такие полномочия допускают различное толкование, что может привести к юридической неопределенности. Например, данные условия, возможно, будут истолкованы как предусматривающие полномочия арбитров руководствоваться лишь, например, принципами справедливости, правосудия или равноправия или же, помимо этого, теми положениями применимого к контракту права, которые в правовых системах этого права считаются основополагающими. Дополнительно неопределенность может возникать в связи с вопросом о том, могут ли арбитры, применяющие вышеупомянутые принципы, не учитывать отдельные условия контракта. Если стороны пожелают уполномочить арбитражный суд разрешать споры без применения к контракту всех правовых норм какого-либо государства, то они, возможно, укажут стандарты или нормы, в соответствии с которыми арбитражному суду надлежит принимать решение по существу спора, и обяжут арбитражный суд применять условия контракта и соответствующие обычаи международной торговли.

b) Тип арбитража и соответствующие процессуальные нормы

30. Стороны имеют возможность выбрать тип арбитража, который наибольшим образом удовлетворяет их потребностям. Желательно, чтобы они согласовали соответствующие нормы, которые должны регулировать арбитражное разбирательство. Существует множество систем арбитража, различающихся степенью участия постоянных органов (например, арбитражных учреждений, арбитражных судов, профессиональных или торговых ассоциаций и торговых палат) или третьих лиц (например, председателей арбитражных судов или торговых палат). С одной стороны, существует арбитраж чисто специального назначения, не предусматривающий в какой бы то ни было мере участия постоянного органа или третьего лица. На практике это означает отсутствие возможности использования внешней помощи (за исключением, возможно, национального суда), например, при возникновении затруднений в связи с назначением или отклонением кандидатуры арбитра. Кроме того, все необходимые мероприятия административного характера должны выполняться сторонами или самими арбитрами. С другой стороны, существуют арбитражи, полностью действующие под руководством и надзором постоянного органа, который может пересматривать полномочия и проект решения и изменять форму решения, а также выносить рекомендации в отношении его существа.

31. В промежутке между этими двумя видами арбитража существуют самые разнообразные системы арбитража, все из которых предусматривают наличие компетентного органа, осуществляющего назначение арбитров, но различаются по существу предоставляемых ими услуг административного характера. Основной, хотя и необязательно исключительной функцией компетентного органа является формирование или оказание помощи в формировании арбитражного суда (например, путем назначения арбитров, принятия решения в отношении отводов арбитров или замены арбитра). Административные или организационные услуги, которые могут предоставляться комплексно или раздельно, включают следующие элементы: направление письменных сообщений стороны или арбитров; оказание помощи арбитражному суду в назначении даты, времени и места слушаний и других заседаний, а также направлении уведомлений об этом; предоставление или получение залов заседаний для слушаний или работы арбитражного суда; организация стенографирования слушаний и устного перевода в ходе слушаний, а также, возможно, перевода документов; оказание помощи, при необходимости, в предъявлении или регистрации арбитражного решения; хранение денежных залогов и ведение счетов, связанных с оплатой судебных издержек и прочими расходами; и предоставление прочей помощи, связанной с канцелярской работой или делопроизводством.

32. Если стороны не выбирают арбитраж чисто специального назначения, они, возможно, пожелают договориться об органе или лице, которое будет выполнять необходимые для них функции. К числу факторов, заслуживающих внимания при выборе соответствующего органа или лица, относятся: желание выполнять необходимые функции; компетентность, в частности, по международным вопросам; соответствие размера издержек объему требуемых услуг; местонахождение или местожительство органа или лица и возможное ограничение его услуг конкретным географическим районом. Последний фактор следует иметь в виду в связи с вероятным или согласованным местом арбитража (см. пункты 41 - 47 ниже). Вместе с тем некоторые функции (например, назначение) необязательно должны выполняться в месте арбитража, а некоторые арбитражные учреждения с готовностью предоставляют услуги в других странах, помимо места их нахождения.

33. В большинстве случаев арбитражное разбирательство будет регулироваться законом государства, где проходит разбирательство. Во многих государствах имеются законы, регламентирующие различные аспекты арбитражного разбирательства. Одни положения этих законов являются обязательными, другие - факультативными. При выборе места арбитража (см. пункты 41 - 47 ниже) стороны, возможно, пожелают учесть, в какой мере в законодательстве рассматриваемого географического пункта признаются особые потребности и черты международного торгового арбитража, и, в частности, является ли оно в достаточной степени либеральным для того, чтобы позволить сторонам использовать процессуальные нормы применительно к их конкретным потребностям и желаниям, обеспечивая при этом справедливость и эффективность разбирательства. Новая тенденция развития в этом направлении, наблюдающаяся в современном законодательстве некоторых государств, подкрепляется Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже*(77). Типовой закон ЮНСИТРАЛ все шире признается государствами различных регионов и в различных правовых и экономических системах.

34. Поскольку процессуальные нормы законов об арбитраже некоторых государств необязательно соответствуют особенностям и потребностям международного торгового арбитража и поскольку в любом случае в этих законах не содержатся нормы, предусматривающие урегулирование всех процедурных вопросов, которые могут возникать в связи с арбитражным разбирательством, стороны, возможно, пожелают использовать свод арбитражных норм, которые должны регулировать арбитражное разбирательство в рамках их контракта. Если стороны примут решение о том, что их арбитражное разбирательство будет вестись каким-либо учреждением, то такое учреждение может потребовать от сторон применения норм этого учреждения и может отказаться вести дело, если стороны изменили положения норм, которые данное учреждение считает основополагающими для своей системы арбитража. Вместе с тем, большинство арбитражных учреждений допускают выбор среди двух, а иногда и нескольких сводов норм и, как правило, разрешают сторонам изменять некоторые из норм. Если учреждение не требует от сторон применения конкретного свода арбитражных норм или выбора из числа определенных сводов норм или если они выбирают специальный арбитраж, то в этом случае они сами могут выбрать свод норм. При выборе свода процессуальных норм стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о их пригодности для международных дел и приемлемости содержащихся в них процедур.

35. Из множества арбитражных норм, распространяемых международными организациями или арбитражными учреждениями, особого упоминания заслуживает Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ*(78). Этот Регламент оказался приемлемым для различных правовых и экономических систем, приобрел широкую известность и используется во всех странах мира. Стороны могут использовать его в ходе арбитражного разбирательства чисто специального назначения, а также в арбитраже, предусматривающем существование компетентного органа по назначению арбитров при наличии положения об оказании дополнительных административных услуг или без такового. Значительное число арбитражных учреждений во всех регионах мира приняли этот Регламент в качестве своих собственных правовых норм для ведения международных дел или предложили свои услуги в качестве компетентного органа для назначения арбитров. Большинство таких учреждений смогут предоставлять услуги административного характера по делам, ведущимся в рамках Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

36. Если в арбитражных нормах, регулирующих арбитраж в рамках контракта на сооружение объекта, содержится типовая оговорка или такая оговорка предлагается арбитражным учреждением, то ее использование сторонами может способствовать повышению степени определенности и эффективности арбитражного соглашения. Некоторые типовые оговорки, подобные оговорке, содержащейся в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, позволяют сторонам урегулировать некоторые практические вопросы путем соглашения. Сюда относятся вопросы о привлечении компетентного органа для назначения арбитров, а также о числе арбитров (см. пункты 37 - 39 ниже), назначении арбитров (см. пункт 40 ниже), месте арбитража (см. пункты 41 - 47 ниже) и языке или языках, который надлежит использовать в ходе арбитражного разбирательства (см. пункт 48 ниже)*(79).

с) Практические вопросы, которые надлежит урегулировать сторонам

i) Число арбитров

37. Стороны, возможно, пожелают указать в арбитражной оговорке число арбитров, образующих арбитражный суд. Если стороны не указали этого, то в выбранных арбитражных нормах или, в некоторых случаях, в применимом законе об арбитраже будет указано такое число или порядок, в соответствии с которым оно должно устанавливаться. Договоренность сторон о числе арбитров позволит им обеспечить соответствие такого числа их конкретным потребностям и пожеланиям, и привнесет определенность по этому аспекту в процесс назначения арбитров. Вместе с тем сторонам следует иметь в виду, что некоторые национальные законодательства ограничивают их свободу в отношении согласования числа арбитров, например, запрещая назначать четное число арбитров.

38. Помимо только что упоминавшихся возможных ограничений правового характера, с вопросом о числе арбитров могут быть связаны соображения чисто практического характера. С целью обеспечения эффективного ведения арбитражного разбирательства и принятия решений, как правило, желательно указать нечетное число, то есть одного или трех арбитров, хотя на практике стороны иногда указывают группы из двух человек, предусматривая при этом механизм привлечения третьего арбитра - "суперарбитра" или "третейского судьи" - для устранения любых не разрешимых между этими двумя арбитрами противоречий.

39. В отношении того, какое число арбитров следует указывать - одного или трех, стороны, возможно, пожелают учесть, что арбитражное разбирательство, проводимое единоличным арбитром, обычно связано с меньшими издержками и носит более оперативный характер, нежели разбирательство, когда гонорары выплачиваются трем арбитрам и необходимо согласовывать три отдельных расписания. С другой стороны, три арбитра могут иметь более широкий объем необходимых для разбирательства знаний и опыта. Поскольку, возможно, потребуются различные виды знаний и опыта, можно предусмотреть различные методы назначения арбитров.

ii) Назначение арбитров

40. С одной стороны, при разборе международного дела каждая сторона может пожелать иметь одного арбитра по своему выбору, который будет знаком с экономическими и правовыми условиями, в которых действует эта сторона. Поэтому стороны, возможно, согласуют метод, при помощи которого каждая сторона назначает по арбитру, а третий арбитр выбирается двумя назначенными арбитрами или компетентным органом для назначения арбитра. С другой стороны, в сложных спорах, охватывающих правовые, технические и экономические вопросы, возможно будет предпочтительно иметь арбитров с различными знаниями и опытом в соответствующих областях. Если стороны придают особое значение этому аспекту, то они, возможно, пожелают поручить компетентному органу назначить всех трех арбитров и при этом, вероятно, укажут квалификацию или опыт, необходимые для арбитров.

iii) Место арбитражного разбирательства

41. Стороны, возможно, пожелают указать в арбитражном соглашении место, где должно проводиться разбирательство и выноситься арбитражное решение. Выбор соответствующего места арбитражного разбирательства может иметь определяющее значение для ведения арбитражного процесса и для приведения в исполнение арбитражного решения. При выборе места арбитражного разбирательства могут учитываться следующие соображения.

42. Во-первых, стороны, возможно, сочтут желательным выбрать такое место арбитражного разбирательства, чтобы вынесенное в этом месте решение могло быть приведено в исполнение в странах, где находятся коммерческие предприятия сторон или основная часть их финансовых активов. Во многих странах иностранные решения могут приводиться в исполнение лишь на основе многосторонних или двусторонних договоров и зачастую лишь на основе взаимности. Таким образом стороны, возможно, пожелают выбрать место арбитражного разбирательства в государстве, имеющим такие договорные отношения с государствами, где впоследствии будет необходимо привести в исполнение соответствующие решения.

43. Во-вторых, стороны, возможно, сочтут желательным выбрать место, где закон об арбитраже предусматривает соответствующую правовую основу для решения международных дел. Некоторые законы об арбитраже могут не соответствовать таким потребностям, поскольку, например, они ограничивают автономию сторон или не предусматривают всеобъемлющую процедурную основу для обеспечения эффективности и справедливости разбирательства.

44. К числу соображений более практического порядка входят следующие обстоятельства: соображения удобства для сторон и других лиц, участвующих в разбирательстве; наличие необходимых возможностей, в том числе помещений для заседаний, вспомогательных служб и связи; возможность предоставления арбитражным учреждением или торговой палатой административных услуг, если этого желают стороны; размер соответствующих расходов и издержек, в том числе расходов на размещение, аренду залов для заседаний и оплату вспомогательных услуг; возможность представительства сторон советником сторон без необходимости привлечения местных юристов.

45. Другое важное обстоятельство заключается в том, что арбитражное разбирательство, возможно, предпочтительно проводить в месте, которое находится ближе к месту возникновения спора. Например, если арбитражное разбирательство должно проводиться в стране, где расположена строительная площадка, или рядом с ней, то это облегчит сбор доказательств на площадке.

46. Вместе с тем, ряд других соображений, зачастую заставляют стороны договориться о месте разбирательства в другом государстве, нежели государства, где находятся их коммерческие предприятия. Например, стороны могут выбрать третье государство, поскольку у каждой стороны может иметься предупреждение в отношении арбитражного разбирательства в государстве другой стороны; одна из сторон может считать, что другая сторона, в государстве которой проводится разбирательство, пользуется преимуществами знакомства с правовыми условиями и психологическими особенностями и другими обстоятельствами, облегчающими представление дела.

47. Вместо того, чтобы указать одно место арбитражного разбирательства по всем спорам, возникающим в рамках контракта на сооружения объекта, в некоторых случаях стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что арбитражное разбирательство должно проводиться в государстве стороны, которой предъявляется иск. Приведение в исполнение арбитражного решения в отношения стороны в ее собственном государстве, которое было вынесено в этой же стране, не будет представлять проблем, связанных с приведением в исполнение иностранного решения. В случае использования процедуры арбитража, проводимого арбитражным учреждением, стороны могут договориться о двух арбитражных учреждениях, каждое из которых находится в государстве одной из сторон, и предусмотреть, что арбитражное разбирательство в отношении конкретных споров проводится учреждением в государстве стороны, которой предъявляется иск (так называемая "смешанная арбитражная оговорка"). Стороны, возможно, пожелают применить такой подход, если они не смогут придти к соглашению о едином арбитражном учреждении для проведения арбитражного разбирательства. Вместе с тем договоренности такого рода, предусматривающие наличие двух мест арбитражного разбирательства, в некоторых случаях могут стать причиной возникновения затруднений. Правовые нормы, применимые к арбитражному разбирательству в соответствующих странах, могут различаться и представлять дополнительные сложности или носить менее удовлетворительный характер для какой-либо стороны в одном государстве по сравнения с другим. Кроме того, арбитражное разбирательство, проводимое в соответствующих странах, будет контролироваться различными судами, которые могут осуществлять различную степень контроля за ходом разбирательства.

iv) Язык арбитражного разбирательства

48. Стороны, возможно, также пожелают указать язык, который должен использоваться в ходе арбитражного разбирательства. От выбора языка может зависеть эффективность проведения разбирательства и объем связанных с ним издержек. По возможности, желательно, указать какой-либо один язык, например язык, на котором составлен контракт. Если указано более одного языка, то расходы по переводу документов и устному переводу с одного языка на другой, обычно считаются частью арбитражных издержек и распределяются аналогично другим арбитражным издержкам.

49. Стороны, возможно, пожелают указать виды документов или сообщений, которые должны представляться на определенном языке или переводиться на него. Они могут, например, потребовать, чтобы документы письменного судопроизводства, устные свидетельские показания в ходе слушания, любое арбитражное решение и прочие решения или иные сообщения арбитражного суда излагались на указанном языке. Арбитражному суду можно предоставить право по своему усмотрению принимать решения о том, следует ли переводить документальные доказательства и в каком объеме. Предоставление такого права решения по своему усмотрению может быть уместным с учетом того, что представляемые сторонами документы могут быть весьма большими по объему и что лишь часть документации может иметь отношение к спору.

F. Судебное разбирательство

50. Если стороны не договорятся о передаче своих споров в арбитраж, то урегулирование таких споров должно производиться в ходе судебного разбирательства. Решение определенного спора между сторонами может входить в компетенцию судов двух или более стран, а правовые позиции сторон по отношению к спору могут различаться в зависимости от того, какой суд решает спор. Например, действительность и последствия выбора сторонами права, применимого к контракту, будут определяться нормами частного международного права в стране разбираемого спор суда, где возникают разногласия (см. главу XXVIII "Выбор права", пункты 7 и 8).

51. Неопределенность, возникающая в том случае, когда юрисдикцию в отношении разрешения спора имеет не один суд, может быть уменьшена за счет включения в контракт оговорки об исключительной юрисдикции, в соответствии с которой стороны обязаны передавать возникающие между ними в рамках контракта споры в конкретный суд в указанном месте в указанной стране. В оговорке рекомендуется указать суд в какой-либо отдельной стране, нежели просто упомянуть компетентный суд в этой стране, во избежание возникновения вопросов в отношении того, какой суд должен решать данный спор. В оговорке можно указать виды охватываемых ею споров аналогично указанию в арбитражном соглашении (см. пункт 25 выше).

52. В рамках многих правовых систем оговорка, предусматривающая предоставление суду исключительной юрисдикции, действительна лишь в том случае, если избранный суд имеет полномочия на решение споров, переданных ему согласно этой оговорке. Поэтому при выборе суда стороны должны удостовериться, что этот суд правомочен принимать решение по видам споров, переданных ему. Возможность приведения в исполнения решения, вынесенного выбранным судом, в государствах сторон, будет также определяться выбором суда (см. пункт 42 выше).

53. Хотя оговорка об исключительной юрисдикции может уменьшить степень неопределенности по вопросам, касающимся, например, применимого к контракту права и возможности приведения решения в исполнение, и может облегчить многостороннее урегулирование спора (см. пункт 4 выше), она может также иметь определенные недостатки. Если какому-либо суду в стране одной из сторон предоставлена исключительная юрисдикция, а оговорка об исключительной юрисдикции не имеет силы согласно праву страны выбранного суда, но имеет силу согласно праву страны другой стороны, то могут возникнуть трудности при начале судебного разбирательства в любой из этих стран. Трудности, связанные с началом судебного разбирательства, могут увеличиться, если стороны предоставят исключительную юрисдикцию суду какой-либо третьей страны.