Глава II. Выбор метода заключения контракта

Глава II: Выбор метода заключения контракта

Резюме: Заказчик, намеревающийся заключить контракт на строительство промышленного объекта, может заключить либо один контракт с одним предприятием или группой предприятий, которая будет нести ответственность за выполнение всех обязательств, необходимых для завершения строительства, либо разделить обязательства между несколькими сторонами, заключив отдельный контракт с каждой из них. Кроме того заказчик сам может построить ту или иную часть объекта. Выбираемый им метод может зависеть от нескольких факторов (например, от того, является ли технология, используемая для строительства объекта, исключительной собственностью единого поставщика, или от того, способен ли заказчик координировать выполнение работ несколькими сторонами). В рамках каждого из этих методов существуют различные возможные подходы к заключению контракта (пункты 1 - 3).

Подход к заключению контракта, когда для выполнения всех обязательств, необходимых для завершения всего объекта, нанимается один подрядчик, в настоящем Руководстве называется заключением контракта "под ключ". В том случае, когда у потенциальных подрядчиков "под ключ" запрашиваются конкурирующие тендеры, каждый такой тендер будет основан на индивидуальном проекте участвующего в торгах подрядчика, и поэтому заказчик будет иметь возможность выбрать тот проект, который в наибольшей степени отвечает его требованиям. Вместе с тем иногда оказывается затруднительным провести сравнение различных проектов. Подрядчик "под ключ" иногда может руководствоваться в большей степени стремлением предложить выгодную цену, чем необходимостью обеспечить долговечность, надежность и простоту эксплуатации объекта. С другой стороны, как правило, у него нет стимула для разработки чрезмерно сложного объекта (пункты 4 - 6).

В некоторых случаях единый подрядчик, помимо принятия обязательств по контракту "под ключ", может принять на себя обязательства обеспечить после завершения строительных работ эксплуатацию объекта и достичь согласованной проектной мощности с персоналом самого заказчика при использовании сырьевых материалов и других факторов, указанных в контракте. Такой подход в настоящем Руководстве именуется заключением контрактов "продукция на руки" (пункт 7).

Поскольку единый подрядчик несет высокий риск при осуществлении всех работ, необходимых для завершения объекта, и должен нести расходы по обеспечению защиты от такого риска, общая цена объекта может быть ниже в том случае, если нанимаются несколько подрядчиков, чем в случае найма единого подрядчика (пункт 8).

Для строительства крупного промышленного объекта какое-либо отдельное предприятие может не располагать достаточными техническими или финансовыми средствами. Следовательно, заказчик может попытаться заключить контракт с группой предприятий, которые совместно могут располагать необходимыми средствами и опытом для строительства объекта. Одной из таких возможностей для заказчика является заключение контракта с каким-либо отдельным предприятием, которое заключит субподряды на выполнение некоторых своих обязанностей по контракту на строительство объекта (пункты 9 и 10). Еще одной возможностью для заказчика является заключение контракта с группой предприятий, которые объединяются для выполнения обязательств подрядчика. В контракте, возможно, будет целесообразно четко изложить функции и обязанности такой группы предприятий или ее членов, с тем чтобы избежать некоторых правовых последствий использования того или иного термина, которые могут возникнуть в силу применимого права (пункт 11).

В зависимости от того, будет ли эта группа предприятий действовать в качестве независимого юридического лица, будут применяться различные соображения. Если эта группа не будет являться независимым юридическим лицом, желательно урегулировать в контракте вопрос о том, должен ли каждый из членов этой группы нести ответственность за выполнение обязательств всех членов группы или же он будет нести ответственность за выполнение лишь своих собственных обязательств. В контракте, возможно, будет желательно урегулировать и другие вопросы, возникающие в связи с использованием такой формы соглашения (пункты 12 - 16).

В том случае, когда заказчик делит все обязательства, необходимые для завершения объекта, между двумя или более сторонами, он должен координировать объем и сроки выполнения работ по каждому контракту для выполнения своих заданий по строительству. Подход, предусматривающий заключение нескольких контрактов, может облегчить заказчику использование местных подрядчиков для строительства отдельных частей объекта. То, как отдельные работы по строительству будут распределяться между различными сторонами, будет зависеть от характера и размеров объекта, а также национальной политики страны заказчика (пункты 17 - 20).

Риски, которые несет заказчик в связи с координацией работ по отдельным контрактам, можно существенно снизить, если нанять инженера-консультанта, который будет консультировать заказчика по вопросам обеспечения надлежащей координации. В качестве альтернативы заказчик может нанять управляющего строительством с более широким кругом обязанностей. Еще одним методом является тот, при котором один из подрядчиков принимает на себя ответственность за определенную часть деятельности по координации (пункты 21 - 23).

Кроме того, заказчик может снизить риски, связанные с наймом более чем одного подрядчика, предусмотрев, чтобы один из подрядчиков отвечал за передачу технологии, обеспечение проекта для всего объекта и строительство главных частей объекта. Этот подрядчик может отвечать также за передачу заказчику в согласованные сроки завершенного объекта, который может эксплуатироваться в соответствии с контрактом, за исключением тех случаев, когда ему не позволяет сделать это невыполнение обязательств другой стороной, нанятой подрядчиком (пункт 24). Кроме того, заказчик может использовать такой подход, когда он заключает контракт с единым подрядчиком на строительство всего объекта в соответствии с технологией и проектом, переданными этому подрядчику (пункт 25).

Строительство объекта может быть осуществлено в рамках совместного предприятия подрядчика и заказчика. Совместное предприятие имеет для каждой из сторон ряд преимуществ и недостатков (пункты 26 - 29). Совместное предприятие может основываться на разнообразных правоотношениях. При создании совместного предприятия сторонам следует учитывать соответствующие нормы применяемого права, которые нередко являются обязательными (пункты 30 и 31).

A. Общие замечания

1. Заказчик, намеревающийся заключить контракт на строительство промышленного объекта, может либо заключить один контракт с одним предприятием или группой предприятий, которая будет нести ответственность за выполнение всех обязательств, необходимых для завершения строительства (см. раздел В ниже), или же разделить обязательства между несколькими сторонами, заключив с каждой из таких сторон отдельный контракт (см. раздел C ниже). Кроме того, заказчик сам может построить ту или иную часть объекта. В рамках каждого из этих двух методов имеются различные возможные подходы к заключению контрактов, которые рассматриваются ниже. Эти подходы существенно отличаются один от другого, например, в том, что касается объема ответственности подрядчика, объема, в котором заказчик должен координировать строительство, и во многих случаях - объема общих расходов заказчика.

2. Выбор заказчика между заключением контракта или нескольких контрактов, может зависеть от нескольких факторов. Заключение единого контракта связано с возложением ответственности за все строительство на одну сторону; при заключении нескольких контрактов в случае обнаружения дефектов после завершения строительства, иногда может быть трудно определить, какой из подрядчиков несет за это ответственность. В тех случаях, когда технология является сугубо специальной или когда она является исключительной собственностью какого-либо одного поставщика, может возникнуть необходимость в том, чтобы проектирование и строительство всего объекта осуществлялись поставщиком технологии. Заказчик может пожелать заключить различные контракты, например, на передачу технологии, на поставку проекта и на строительство различных элементов объекта, но лишь в том случае, если он располагает возможностями координировать и оценивать выполнение своих обязательств несколькими подрядчиками.

3. Императивные правовые положения в стране заказчика могут требовать, чтобы заказчик применял определенный подход к заключению контракта. Например, такие положения могут требовать, чтобы для выполнения определенных элементов строительных работ (например, гражданское строительство) в целях повышения технологического потенциала страны и экономии иностранной валюты подключались предприятия, расположенные в стране заказчика. В таких случаях заказчик будет вынужден либо заключить контракт с единым подрядчиком, который готов нанять местные предприятия в качестве субподрядчиков, или же заключить несколько контрактов, включая контракты с местными предприятиям. Кроме того, то, в какой степени на подрядчика распространяется налогообложение, может оказать влияние на выбор сторонами подхода к заключению контракта. Стороны могут пожелать получить консультации специалиста по вопросу о налогообложении.

В. Подходы, предусматривающие заключение единого контракта

4. При заключении контракта, по которому нанимается единый подрядчик для выполнения всех работ, необходимых для завершения строительства всего объекта, т.е. для предоставления технологии, обеспечения проекта, поставок оборудования и материалов и установки этого оборудования, а также для выполнения других работ по строительству (таких, как строительные работы и сооружение зданий), контракт называется в настоящем Руководстве "контрактом под ключ". При таком подходе единый подрядчик должен координировать процесс строительства и несет ответственность за любую задержку строительных работ или любые дефекты объекта. Такой подход требует, чтобы подрядчик координировал весь процесс строительства и, в принципе, приводит к тому, что подрядчик несет ответственность за любую задержку строительных работ или дефекты объекта.

1. Общие соображения

5. В тех случаях, когда заказчик предпочитает заключить контракт "под ключ" и хочет получить конкурирующие тендеры на строительство объекта от потенциальных подрядчиков (см. главу III "Выбор подрядчика и заключение контракта"), каждый тендер, представленный потенциальным подрядчиком "под ключ", будет основан на индивидуальном проекте (в рамках параметров, изложенных в приглашении на торги). Таким образом, заказчик сможет выбрать тот проект, который в наибольшей степени отвечает его требованиям. Кроме того, поскольку при контракте "под ключ" подрядчик сам должен поставить оборудование и осуществить строительство в соответствии со спецификациями своего проекта, включенного в тендер, этот проект может отражать имеющиеся в распоряжении подрядчика возможности для изготовления оборудования и производства строительных работ, а также для экономии средств, в связи с чем строительство будет более экономичным и эффективным. С другой стороны, заказчику иногда трудно проводить оценку и сравнение различных проектов и различных комбинаций средств и методов строительства, отраженных в предложениях различных потенциальных подрядчиков "под ключ". В связи с этим для заказчика, запрашивающего конкурентные предложения, целесообразно предложить всем потенциальным подрядчикам указать конкретные преимущества проекта, методов и строительных элементов, изложенных в их предложениях.

6. В ходе подготовки своего проекта и методов строительства, а также при выборе своих субподрядчиков, подрядчик "под ключ" иногда может руководствоваться в большей степени стремлением предложить выгодную цену чем необходимостью обеспечить прочный, надежный и простой в эксплуатации объект. С другой стороны, у подрядчика "под ключ", как правило, нет стимула предлагать чрезмерно усложненный проект объекта (то есть включать в проект излишние черты и технические гарантии для обеспечения функционирования объекта в соответствии с требованиями контракта), поскольку такой слишком сложный проект сделал бы предложение подрядчика "под ключ" неконкурентоспособным. В том случае, если проект предлагается отдельной проектно-конструкторской фирмой, могут существовать некоторые стимулы для разработки чрезмерно сложного проекта.

7. В некоторых случаях единый подрядчик, помимо обязательств, упомянутых в пункте 4 выше, может принять на себя обязательство обеспечить после завершения объекта возможность эксплуатации и достижения согласованной проектной мощности персоналом самого заказчика с использованием сырья и других факторов, указанных в контракте. Такой контракт в Руководстве называется контрактом "продукция на руки". Этот подход может использоваться заказчиком для того, чтобы возложить на подрядчика обязанность не только завершить строительство всего объекта, но и передать персоналу заказчика технические и управленческие навыки и знания, необходимые для успешной эксплуатации объекта персоналом заказчика. В отличие от того случая, когда подрядчик обязуется лишь подготовить персонал заказчика к эксплуатации объекта (см. главу VI "Передача технологии", пункты 26 - 32), при этом подходе подрядчик должен обеспечить успешный результат проводимой им профессиональной подготовки. В контракте, соответственно, следует уточнить результаты, которых должен добиться подрядчик в ходе обеспечиваемой им профессиональной подготовки. В контракте может быть предусмотрено, что профессиональная подготовка должна позволить персоналу заказчика в течение согласованного испытательного срока эксплуатировать объект под руководством управленческого персонала подрядчика. Вместе с тем ответственность подрядчика будет более значительной, если предусмотреть в контракте, что профессиональная подготовка должна позволить персоналу заказчика самостоятельно эксплуатировать объект и управлять его работой. Такой подход к заключению контракта следует отличать от тех, при которых подрядчик принимает на себя обязательство в контракте оказать помощь в эксплуатации объекта после его завершения силами собственного персонала (см. главу XXVI "Поставки запасных частей и предоставление услуг после завершения строительства", пункты 3 и 37 - 39).

8. Единый подрядчик несет высокий риск при осуществлении всех обязательств, необходимых для завершения объекта. Он может застраховать себя от такого риска или обеспечить определенные резервные финансовые средства для покрытия этого риска. Расходы по принятию этих мер, как правило, учитываются при калькуляции цены. Общая цена объекта может быть ниже, если будет нанят не единый подрядчик, а несколько подрядчиков, поскольку при подходе, предполагающем заключение нескольких контрактов, заказчик самостоятельно осуществляет координацию процесса строительства, которую в случае заключения единого контракта обеспечивает подрядчик. Поскольку при заключении контракта "продукция на руки" подрядчик не только принимает на себя широкие обязательства по обеспечению профессиональной подготовки, но и несет риск недостижения согласованных результатов такой подготовки, назначаемая им цена при таком подходе, очевидно, будет выше, чем при заключении контракта "под ключ". Окончательный выбор метода заказчиком может быть продиктован соображениями, выходящими за пределы одних только финансовых издержек по строительству. При методах, альтернативных заключению контрактов "под ключ" или "продукция на руки", могут увеличиваться потребности в персонале и величина рисков заказчика.

2. Заключение контракта с группой предприятий

9. Заказчик может пожелать заключить контракт с группой предприятий, а не с одним предприятием. В настоящем руководстве не содержится подробного рассмотрения правовых вопросов, связанных со сделками этого типа*(10). Целью рассмотрения подобных соглашений в настоящем разделе является обратить на них внимание сторон и отметить некоторые основные связанные с ними вопросы, которые стороны, возможно, пожелают учесть.

10. Для строительства сложных и крупномасштабных промышленных объектов какое-либо одно предприятие может не располагать достаточными техническими или финансовыми средствами или достаточным опытом. В частности, это может иметь место в том случае, когда весь объект или значительная часть его должны быть сооружены по одному контракту, такому как контракт "продукция на руки" или контракт "под ключ" (см.пункты 4 - 8 выше). В таких случаях одной из возможностей для какого-либо одного предприятия может быть заключение контракта в качестве подрядчика и наем субподрядчиков для выполнения тех обязательств, которые оно не в состоянии выполнить само (см. главу XI "Субподряды"). Еще одной возможностью является объединение группы предприятий для выполнения обязательств подрядчика. Группа предприятий может создаваться не только для того, чтобы объединить опыт и технические и финансовые возможности членов этой группы, но и для того, чтобы удовлетворить существующие требования (например, требование, касающееся национальности подрядчика), которые могут налагаться законом, заказчиком или финансовым учреждением, или же для того, чтобы воспользоваться финансовыми или налоговыми льготами, предоставляемыми подрядчиком, отвечающим определенным требованиям.

11. Терминология, применяемая для обозначения группы предприятий, объединяющихся для выполнения обязательств подрядчика, не является единой во всех правовых системах. Так, например, для обозначения этих типов соглашений иногда могут использоваться термины "совместное предприятие" и "консорциум", в то время как в иных случаях эти термины обозначают другие виды соглашений. Более того, использование в контракте какого-либо термина может повлечь за собой определенные правовые последствия в соответствии с некоторыми правовыми системами. Соответственно, в тех случаях, когда заказчик заключает контракт с группой предприятий, возможно, будет целесообразно четко указать в контракте функции и обязанности, принимаемые на себя этой группой или ее членами.

12. В некоторых случаях члены группы предприятий, объединяющихся для выполнения обязательств подрядчика по контракту на строительство объекта, могут образовывать независимое юридическое лицо. В подобных случаях договорные положения контракта на строительство объекта будут аналогичны положениям контракта, заключенным между заказчиком и одним предприятием. Само юридическое лицо будет в полной мере нести ответственность за выполнение всех обязательств подрядчика, вытекающих из контракта на строительство объекта. Характер этого правового лица будет определять вопрос о том, будут ли отдельные члены этой группы нести ответственность за выполнение этих обязательств и если да, то в какой степени они будут нести индивидуальную ответственность. В некоторых правовых системах могут существовать императивные нормы, регулирующие контракты, заключенные заказчиком с группой предприятий, объединившихся в независимое юридическое лицо, и сторонам, возможно, потребуется принять во внимание эти нормы при ведении переговоров о заключении контракта.

13. В других случаях, что случается чаще, члены этой группы не будут объединяться в независимое юридическое лицо. В таких случаях возникают вопросы, которые было бы целесообразно урегулировать в контракте на строительство объекта и которые не возникают при заключении контрактов с каким-либо отдельным предприятием или с группой предприятий, являющейся независимым юридическим лицом. Во-первых, было бы целесообразно, чтобы все члены этой группы стали сторонами контракта на строительство объекта. Во-вторых, было бы целесообразно указать в контракте на строительство объекта функции и обязанности членов этой группы перед заказчиком при выполнении обязательств подрядчика. При одном подходе в контракте на строительство объекта могут распределяться конкретные функции между всеми членами группы, и каждый член группы будет нести ответственность за выполнение лишь тех обязанностей, которые на него возложены. В этом случае правовое положение сторон будет аналогично тому, которое возникает при заключении нескольких контрактов (см. пункты 17 - 25 ниже). При втором подходе контракт на строительство объекта может возлагать конкретные обязанности на каждого члена группы, но обуславливать, что члены этой группы совместно и в отдельности будут нести ответственность перед заказчиком за выполнение всех обязательств подрядчика, вытекающих из контракта.

14. С точки зрения заказчика, возможно, было бы целесообразно, чтобы каждый из членов группы нес совместную и индивидуальную ответственность за выполнение всех обязательств членов группы, вместо того, чтобы каждый из членов группы нес ответственность за выполнение лишь тех обязательств, которые возложены на него. При такой совместной и индивидуальной ответственности заказчик будет иметь возможность требовать исполнения обязательств от любого или от любых нескольких членов группы без необходимости относить неисполнение обязательств на счет какого-либо отдельного члена группы, а каждый член группы будет нести личную ответственность за любое такое неисполнение обязательств. В случае удовлетворения предъявленного иска заказчик будет иметь возможность воспользоваться совокупными активами тех членов группы, которым был предъявлен иск. Можно отметить, что заказчик может обеспечить для себя защиту от последствий неисполнения обязательств путем получения гарантий исполнения обязательств от членов группы (см. главу XVII "Обеспечение выполнения обязательств", пункты 10-12).

15. Для заказчика, намеревающегося заключить один контракт с группой подрядчиков, не объединяющихся в независимое юридическое лицо, возможно будет целесообразно получить правовые консультации в отношении возможных последствий или трудностей, которые могут возникнуть при использования такого рода сделки. В дополнение к вопросам, упомянутым в пунктах 13 и 14 выше, существует ряд других вопросов, которые заказчик, возможно, пожелает рассмотреть при заключении контракта с группой предприятий, не объединяющихся в независимое юридическое лицо:

а) каким образом можно преодолеть трудности, связанные с предъявлением иска против предприятий из различных стран при возникновении спора;

b) как можно сформулировать положение, касающееся урегулирования споров, таким образом, чтобы дать возможность урегулирования любого спора между заказчиком и несколькими или всеми членами группы в рамках одной и той же арбитражной или судебной процедуры (см. главу XXIX "Урегулирование споров", пункт 4);

с) каким образом должны быть сформулированы гарантии, выдаваемые третьими сторонами в качестве обеспечения выполнения обязательств, а также гарантий качества, которые должны быть даны членами группы;

d) каким образом могут быть урегулированы финансовые вопросы между заказчиком и группой предприятий, в том числе такие вопросы, как условия выплаты частей цены членам данной группы;

е) какие дополнительные соглашения возможно потребуется заключить заказчику;

f) существуют ли какие-либо императивные нормы применимого права, регулирующие контракты этого типа.

16. Если группа не объединяется в независимое юридическое лицо, то в интересах всех сторон, возможно, было бы, чтобы заказчику не приходилось решать с каждым из членов группы вопросы, возникающие в ходе выполнения контракта. В этой связи члены группы могут назначить одного из них в качестве представителя группы в отношениях с заказчиком. Так, например, обмен уведомлениями между сторонами может совершаться между заказчиком и этим назначенным представителем. Возможно, будет целесообразно указать в контракте полномочия этого представителя. Заказчику потребуется знать, действует ли представитель лишь в качестве звена, передающего информацию между заказчиком и этой группой, или же он имеет полномочия на принятие решений, являющихся обязательными для всех членов группы. Группа предприятий может расширить полномочия представителя, с тем чтобы он имел возможность выступать от имени группы, например, при возражении против иска, предъявленного заказчиком.

С. Подходы, предусматривающие заключение нескольких контрактов

17. В тех случаях, когда заказчик делит все обязанности, необходимые для завершения объекта, между двумя или более сторонами, он может также принять различные подходы к заключению контракта. Выбор подхода будет влиять на степень риска, который он должен будет нести в связи со строительством.

18. Заказчик может разделить строительство объекта между двумя или более подрядчиками. Передача технологии и обеспечение проекта может также осуществляться одним или более из таких подрядчиков, или же другими предприятиями. Заказчик должен координировать объем и сроки выполнения обязательств по каждому контракту, с тем чтобы обеспечить выполнение заданий по строительству. Заказчик может нести риск, связанный с задержкой строительства или обнаружением дефектов в объекте, связанных с тем, что он не определил должным образом в каждом отдельном контракте оборудование, материалы и строительные услуги, которые должны были быть обеспечены различными подрядчиками, а также графики строительных работ, которых они должны были придерживаться (см. также пункты 21 - 25).

19. Помимо того, что метод заключения отдельных контрактов позволяет снизить цену (см. пункт 8 выше), он может способствовать использованию заказчиками из развивающихся стран местных подрядчиков для строительства некоторых частей объекта, возможно, под руководством какого-либо опытного иностранного подрядчика. Это может позволить сэкономить иностранную валюту и упростить передачу технических и управленческих навыков предприятиям страны заказчика.

20. В тех случаях, когда для строительства заключается несколько контрактов, поставка и установка оборудования, а также обеспечение материалами нередко осуществляются по одному или более контрактам, а строительство и гражданское строительство - по другим контрактам. Монтаж оборудования может в некоторых случаях осуществляться персоналом заказчика или же каким-либо местным предприятием под контролем подрядчика (см. главу IX "Строительные работы на площадке", пункты 27 - 30). Вместе с тем характер распределения строительных работ между различными подрядчиками будет зависеть от характера и масштабов объекта, а также национальной политики страны заказчика. В целом, чем менее сложным является объект, тем меньше требуется подрядчиков и тем проще будет заказчику координировать объем и срок выполнения обязательств, связанных со строительством, по отдельным контрактам. Риски, связанные с координацией, увеличиваются при увеличении числа сторон, участвующих в строительстве.

21. Риски, которые несет заказчик в связи с координацией объема и сроков выполнения обязательств нескольких подрядчиков, можно существенно снизить, если нанять инженера-консультанта, который будет предоставлять заказчику консультации по вопросу о достижении надлежащей координации. Инженера-консультанта можно нанять даже при заключении единого контракта, хотя в этом случае к его функциями прежде всего будет относиться проверка качества и хода строительных работ, которые должны осуществляться единым подрядчиком. Возможные функции инженера-консультанта рассматриваются в главе Х "Инженер-консультант".

22. Кроме инженера-консультанта или в качестве альтернативы заказчик может (эта практика постоянно расширяется) нанять управляющего строительством (который иногда называется подрядчиком-управляющим) с более широким кругом обязанностей. Управляющим строительством может быть проектировщик объекта или же специалист, располагающий управленческими возможностями. Обязанности управляющего строительством необязательно могут ограничиваться предоставлением консультаций, а могут включать комплексное управление строительством (например, обеспечение конкурирующих заявок или проведение переговоров и заключение отдельных контрактов на различные части объекта в интересах заказчика и от его имени, координация всей работы на строительной площадке и контроль за процессом строительства). Если управляющий строительством не является проектировщиком объекта, на него по контракту может быть возложена обязанность проверить проект и принять на себя ответственность за дефекты в проекте, которые он мог обнаружить, приняв разумные меры. На него может быть также возложена обязанность консультировать заказчика по вопросу о выборе подрядчиков. Гонорар, уплачиваемый управляющему строительством за его услуги, как правило, выше гонорара инженера-консультанта в связи с его более широким кругом обязанностей. Стороны могут договориться о снижении этого гонорара в соответствии с определенной формулой в том случае, если происходит задержка в завершении объекта или если стоимость строительства выше установленной, а также о повышении такого гонорара в случае досрочного завершения объекта или в том случае, если расходы ниже установленных (см. главу VII "Цена и условия платежа", пункт 15).

23. Еще один метод, которым может пожелать воспользоваться заказчик для снижения своих рисков, связанных с координацией, заключается в том, чтобы один из отдельных подрядчиков принял на себя ответственность за ту или иную часть деятельности по координации. Например, на этого подрядчика может быть возложена обязанность определить объем строительства, который должен быть осуществлен другими подрядчиками, нанятыми заказчиком, и представить график выполнения этой работы. На него также может быть возложена обязанность проверить строительные работы, выполненные другими подрядчиками, и уведомить заказчика о дефектах в строительстве, которые он мог обнаружить, приняв разумные меры. Однако при рассмотрении такого подхода заказчику следует учитывать возможность столкновения интересов, которое может возникнуть в связи с таким подходом для подрядчика-координатора, поскольку тому придется оценивать выполнение работ другими подрядчиками, которые могут участвовать в строительстве непосредственно вместе с ним. Поэтому заказчик, возможно, пожелает использовать этот метод только в исключительных обстоятельствах.

24. Еще один подход, который может использовать заказчик для снижения своих рисков, связанных с координацией, заключается в том, чтобы предусмотреть ответственность одного из подрядчиков за передачу технологии, обеспечение проекта для всего объекта и строительство основной части объекта. На этого подрядчика может быть также возложена обязанность определить объем строительства, который должен быть осуществлен другими подрядчиками, которых наймет заказчик, и представить график выполнения этих работ. На этого подрядчика может быть возложена обязанность передать заказчику в согласованные сроки завершенный объект, который может функционировать в соответствии с контрактом, за исключением тех случаев, когда ему помешает это сделать невыполнение обязательств другой стороной, нанятой заказчиком для выполнения его обязательств по строительству в соответствии с проектом, спецификациями или графиком, представленными подрядчиком заказчику. Преимущества этого метода для заказчика заключаются в том, что вся ответственность за передачу технологии, обеспечение проекта и строительство основной части объекта возложены на одного подрядчика.

25. Еще один подход, который может применить заказчик, состоит в том, чтобы заключить с единым подрядчиком контракт на строительство всего промышленного объекта в соответствии с технологией и проектом, которые должны быть переданы этому подрядчику, и нанять одно или несколько предприятий, иных, чем предприятие подрядчика, с тем чтобы те передали технологию и обеспечили проект для данного объекта. Заказчик обычно получает проект до начала процедуры торгов или переговоров в отношении контракта на строительство объекта, с тем чтобы иметь возможность запрашивать тендеры на строительство на основе этого проекта. Поскольку в соответствии с этим подходом подрядчик несет ответственность за строительство всего объекта в соответствии с проектом, представленным заказчиком, круг его обязанностей, касающихся координации процесса строительства и строительства всего объекта, тот же, что и у подрядчика "под ключ". Контракт может возлагать на подрядчика обязанность уведомить заказчика о конструкционных дефектах проекта, о которых ему известно.

D. Образование подрядчиком и заказчиком совместного предприятия

26. Контракты, составленные в соответствии с охарактеризованными выше различными подходами к заключению контрактов, имеют своей главной целью строительство объекта в ответ на уплату стоимости. Правовые взаимоотношения между подрядчиком и заказчиком в сущности прекращаются с завершением строительства подрядчиком и принятием объекта и уплатой стоимости заказчиком, за исключением того, что касается, например, прав и обязанностей сторон по гарантии качества (см. главу V "Описание работ и гарантия качества", пункт 26), и других обязательств, которые должны возникнуть с этого момента (например, обязательства, касающиеся поставок запасных частей или определенных услуг после принятия объекта (см. главу XXVI "Поставки запасных частей и предоставление услуг после завершения строительства")). В целом коммерческие риски, связанные с руководством и эксплуатацией объекта (например, риски, связанные с падением рыночных цен на продукцию объекта), будет с этого момента нести исключительно заказчик.

27. В отличие от этого строительство объекта может осуществляться в рамках совместного предприятия, то есть объединения между подрядчиком и заказчиком, цели которого в той или иной степени могут включать передачу технологии, объединение финансовых средств или других активов, совместное несение издержек, контроль и управление эксплуатацией объекта, сбыт продукции объекта, а также совместное получение прибылей и несение убытков, связанных с эксплуатацией объекта. Подрядчик и заказчик могут договориться о создании совместного предприятия для строительства объекта, однако чаще они могут заключать контракт на строительство объекта, имея в виду создание совместного предприятия для эксплуатации объекта или распределения его продукции после завершения строительства.

28. Создание совместного предприятия между подрядчиком и заказчиком может дать определенные преимущества заказчику. В тех случаях, когда подрядчик осуществляет строительство в рамках совместного предприятия, которое охватывает сбыт продукции предприятия, подрядчик экономически заинтересован в своевременном завершении строительства объекта и его правильном функционировании, что выходит за рамки интересов, связанных с обычным контрактом на строительство объекта. В условиях совместного предприятия у подрядчика имелся бы стимул передавать заказчику технологию, включая изменения в технологии и производственном процессе, а также имеющиеся у него управленческие навыки; кроме того продукция предприятия могла бы продаваться на рынках, к которым у подрядчика имеется доступ. Кроме того, и заказчик, и подрядчик несли бы убытки, связанные с совместным предприятием. Недостатки совместного предприятия для заказчика могут определяться необходимостью делить доходы, связанные с эксплуатацией объекта, а также тем, что до некоторой степени заказчик теряет управление функционирующим объектом.

29. Для подрядчика совместное предприятие с заказчиком привлекательно тем, что для него это связано, например, с более легким доступом к рынкам в стране или регионе заказчика или к рынкам, условия на которых благоприятствуют закупкам из страны заказчика, а также возможностью участвовать в доходах от эксплуатации объекта. Для подрядчика затраты, связанные с получением таких преимуществ, определяются в основном тем, в какой степени он разделяет риски, вытекающие из участия в совместном предприятии.

30. В основе совместного предприятия может лежать целый ряд правоотношений. Стороны могут пожелать создать для целей совместного предприятия корпоративный орган с независимым правовым статусом, находящийся в собственности и контролируемый обеими сторонами (такой орган обычно носит название акционерного совместного предприятия). Объект может управляться таким корпоративным органом. В виде альтернативы стороны могут пожелать прийти к соглашению о совместном предприятии без создания органа с независимым правовым статусом, когда ассоциация между сторонами основывается на чисто договорных соглашениях между ними (такая ассоциация обычно называется договорным совместным предприятием). Объект может совместно управляться обеими сторонами и находиться либо в их совместной собственности, либо в исключительной собственности заказчика.

31. При создании совместного предприятия сторонам следует учитывать нормы применимого права (которые нередко являются обязательными), конкретно касающиеся создания совместных предприятий, а также нормы, регламентирующие создание корпоративных органов с независимым правовым статусом. Договорные соглашения, заключаемые данными сторонами в целях создания и осуществления совместного предприятия, будут отличаться от соглашений, заключенных в целях строительства объекта. Поскольку вопрос договорных соглашений по созданию совместных предприятий выходит за рамки настоящего Руководства, он в нем не рассматривается*(11).