Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14 декабря 2004 г. N А47-11910/2004АК-29 Признавая недействительным решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за неуплату ЕНВД вследствие неправомерного применения физического показателя "торговое место" к помещению взамен показателя "площадь торгового зала", суд исходил из того, что налоговым органом не представлено доказательств осуществления торговли на всей площади, а также из того, что оспариваемое решение было принято до истечения срока представления возражений налогоплательщиком (извлечение)

Решение Арбитражного суда Оренбургской области
от 14 декабря 2004 г. N А47-11910/2004АК-29
(извлечение)

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам полноты определения вмененного дохода, исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход, подлежащего уплате за 3 квартал 2003 г.

По результатам проверки составлен акт N 07-01-18/645 от 19.12.2003 г. выездной налоговой проверки и вынесено решение N 02-04-55/71 от 14.01.2004 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункта 1.1. резолютивной части решения заявитель привлечен к ответственности по ч.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату сумм налога в результате неправильного исчисления единого налога в виде штрафа в размере 168 руб. 63 коп.

В пункте 2.1. резолютивной части решения заявителю предложено перечислить в срок, установленный в требовании об уплате налога: неуплаченный налог в размере 1563 руб., налоговые санкции в размере 168 руб. 63 коп., пени за несвоевременную уплату налога в размере 39 руб. 65 коп.

Заявитель не согласившись с данным решением обратился в суд с данным заявлением. По мнению заявителя, налоговым органом неправомерно доначислен ЕНВД с использованием физического показателя "торговая площадь", так как должен применяться физический показатель "торговое место", осмотр торговой точке был произведен в декабре 2003 г., а выездная проверка проводилась за 3 квартал 2003 г., когда торговая точка была реконструирована, налоговым органов нарушен п.1 ст.101 НК РФ, так как заявителем своевременно представлены возражения на акт выездной проверки.

Налоговый орган требования не признал, по основаниям указанным в отзыве на заявление от 07.10.2004 г. N 02-01-21-55/21141.

Изучив материалы дела, заслушав заявителя, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.

В результате проведенной выездной налоговой проверки налоговый орган выявил занижение вмененного дохода, и как следствие неправильное исчисление и неполную уплату единого налога на вмененный доход за 3 квартал (сентябрь) 2003 г. в размере 1563 руб. 00 коп., вследствие неправомерного применения физического показателя "торговое место", в то время как следовало применять физический показатель "площадь торгового зала", по торговой точке принадлежащей заявителю, а именно по адресу: г.Орск, рынок "Центральный" павильон N 4, секция N 100 - 15,90 кв.м.

В результате вышеуказанного заявитель привлечен к налоговой ответственности по ч.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 168 руб. 63 коп. (с учетом переплаты в размере 719 руб. 84 коп. в предыдущем периоде) за неполную уплату ЕНВД, а также начислена пени за несвоевременную уплату ЕНВД в размере 39 руб. 65 коп.

Согласно ст. 346.27. НК РФ и ст.2 Закона Оренбургской области от 14.11.02 г. N 321/61-III-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" (в ред. изменений и дополнений) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствие с ч.1 ст.82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В силу ч.1 и ч.4 ст.92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия.

В ходе проведения выездной проверки был произведен осмотр в соответствие со ст.92 НК РФ вышеуказанной торговой точки заявителя, в ходе которой составлена схема торговой точки, из которой видно, что данная торговая точка имеет торговую площадь. О производстве осмотра составлен протокол N 40 от 03.12.2003 г., который подтверждает наличие в данной торговой точки торгового зала, а не торгового места, на момент проведения осмотра.

В силу ч.1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Протокол N 40 от 03.12.2003 г. осмотра (обследования) без иных доказательств не свидетельствует о наличие торговой площади у заявителя в проверяемом периоде 3 квартале (сентябре) 2003 г. Договор N 100 от 01.08.2003 г. аренды нежилого помещения свидетельствует об аренде торгового места N 100, без указания на площадь данного торгового места. Со слов представителя заявителя в сентябре 2003 г. реализация товара происходила с торгового места, расположенного в переходе между двумя корпусами рынка, а в последующем была произведена реконструкция места торговли. Каких либо иных доказательств, свидетельствующих о наличие торговой площади, а не торгового места у заявителя в сентябре 2003 г. налоговым органом не представлено.

Исходя из вышеизложенного, налоговый орган, в нарушение ч.4 ст.215 АПК РФ, не доказал обстоятельства, послужившие основанием для начисления ЕНВД, а именно не доказано использование заявителем торговой площади 15,90 кв.м. для осуществления торговли в сентябре 2003 г.

Так как налоговым органом не доказана правомерность начисления налога, то соответственно заявитель неправомерно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, а также ему начислена пени за несвоевременную уплату ЕНВД.

Кроме того, налоговым органом допущено нарушение порядка производства по делу о налоговом правонарушении установленного ст.101 НК РФ. В соответствие с п.5 ст.100 НК РФ налогоплательщик вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в двухнедельный срок со дня получения акта проверки представить в соответствующий налоговый орган письменное объяснение мотивов отказа подписать акт или возражения по акту в целом или по его отдельным положениям. Заявитель представил возражения по акту в налоговый орган 19.01.2004 г., то есть в установленный двухнедельный срок со дня получения акта проверки 28.12.2003 г., с учетом положения ст.61 НК РФ, согласно которой неделей признается период времени, состоящий из пяти рабочих дней, следующих подряд, то есть срок представления возражений истекает 23.01.2004 г. Согласно ст.101 НК РФ в случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации-налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей. О времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно. Налоговым органом решение N 02-04-55/71 принято 14.01.2004 г. до истечения срока представления возражений, соответственно заявитель не был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика, но не взыскиваются в силу ст.5 Закона РФ "О государственной пошлине".

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Требования Индивидуального предпринимателя Сулейманова Рифата Рашитовича удовлетворить.

Признать незаконным решение N 02-04-55/71 от 14.01.2004 г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", принятое Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Октябрьскому району г.Орска Оренбургской области.

2. Возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в размере 20 руб., уплаченную по квитанции N 285/826 от 20.10.2004 г.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Оренбургской области в месячный срок со дня принятия обжалуемого решения.

Решение суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Уральского округа не позднее двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения.

Резолютивная часть решения объявлена 7 декабря 2004 г.

Решение изготовлено в полном объеме 14 декабря 2004 г.