Приложение. Правовые основания отклонения протеста прокурора города Оренбурга от 31.10.2011 N 7-1-2011 на решение Оренбургского городского Совета от 05.03.2007 N 223 "Об утверждении Правил распространения наружной рекламы и информации на территории города Оренбурга"

Приложение
к решению Совета
от 22 ноября 2011 г. N 302

Правовые основания отклонения протеста прокурора
города Оренбурга от 31.10.2011 N 7-1-2011 на решение Оренбургского городского Совета от 05.03.2007 N 223 "Об утверждении Правил распространения наружной рекламы и информации на территории города Оренбурга"

В протесте прокурора города Оренбурга от 31.10.2011 N 7-1-2011 на решение Оренбургского городского Совета от 05.03.2007 N 223 "Об утверждении Правил распространения наружной рекламы и информации на территории города Оренбурга" указывается, что раздел 5 Правил распространения наружной рекламы и информации на территории города Оренбурга (далее по тексту - Правил) не соответствует нормам федерального законодательства, поскольку устанавливает возможность демонтажа рекламных конструкций во внесудебном порядке.

С правовой позицией прокурора города Оренбурга, изложенной в протесте нельзя согласиться по следующим основаниям:

1. Протест прокурора города Оренбурга от 31.10.2011 N 7-1-2011 внесен на раздел 5 Правил распространения наружной рекламы, информации и художественного оформления города Оренбурга, утвержденных решением Оренбургского городского Совета от 05.03.2007 N 223 (в ред. решений от 20.04.2009 N 822, от 11.06.2009 N 858, от 26.08.2009 N 908, от 12.02.2010 N 1018, от 19.08.2010 N 1167, от 28.06.2011 N 198).

Вместе с тем, название указанных Правил, а также содержание опротестованного раздела 5 Правил, указанные в протесте прокурора не соответствуют действительности, поскольку претерпели изменения в связи с принятием решения Оренбургского городского Совета от 06.09.2011 N 238 "О внесении изменений и дополнений в решение Оренбургского городского Совета от 05.03.2007 N 223".

Решение городского Совета от 06.09.2011 N 238 вступило в силу после официального опубликования в газете "Вечерний Оренбург" N 37а, 14.09.2011.

2. По мнению прокурора города Оренбурга, раздел 5 Правил не соответствует нормам федерального законодательства, поскольку устанавливает возможность демонтажа рекламных конструкций во внесудебном порядке. В протесте указывается, что тем самым нормы раздела 5 Правил не отвечают требованиям статьи 35 Конституции Российской Федерации, статье 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", статьям 209, 304 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В подтверждение своих выводов прокурор города Оренбурга ссылается на судебную практику, изложенную в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.06.2010 N ВАС-7229/10 и постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 17.02.2010 по делу N А82-16059/2009.

Вместе с тем, правомерность демонтажа рекламных конструкций во внесудебном порядке, предусмотренная опротестованным решением городского Совета от 05.03.2007 N 223 подтверждена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N 8263/10.

Следует отметить, что Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации является вышестоящей судебной инстанцией в системе арбитражных судов Российской Федерации, и указанное постановление Президиума ВАС РФ было принято позднее указанного в протесте прокурора города Оренбурга определения ВАС РФ.

Как отмечено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N 8263/10 (далее по тексту - Постановление Президиума ВАС РФ) статья 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон о рекламе) различает рекламные конструкции, установленные самовольно и с разрешения компетентного органа, и предусматривает для этих случаев различное регулирование.

По смыслу Закона о рекламе под самовольной рекламной конструкцией понимается та, на которую в момент ее установки отсутствует разрешение компетентного органа. Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается.

Если на момент установки такое разрешение было получено, но впоследствии аннулировано, признано недействительным или срок его действия истек, то рекламная конструкция не может рассматриваться в качестве самовольной.

Реализуя свои полномочия по выдаче разрешения на установку рекламной конструкции, компетентный орган обязан проверять ее соответствие всем необходимым требованиям законодательства с учетом возможности размещения (место, форма, способ, используемые технические средства и т.п.). Данному органу известен собственник рекламной конструкции, поскольку он обратился за разрешением, и согласный на ее установку собственник недвижимого имущества, к которому такая конструкция будет присоединена. Исходя из требований, содержащихся в частях 21 и 22 статьи 19 Закона о рекламе, судебная процедура демонтажа предусмотрена в отношении именно этих лиц и для рекламной конструкции, изначально установленной правомерно - при наличии надлежащего разрешения.

Что касается самовольной рекламной конструкции, то ее собственник, не обращавшийся за разрешением компетентного органа, может быть не известен и впоследствии не найден. Кроме того, размещение подобной конструкции может быть произведено в месте, способом или с использованием средств, угрожающих жизни и здоровью людей, безопасности населения и окружающей среды или с иными нарушениями, требующими ее безотлагательного демонтажа независимо от того, имеется ли на ней рекламная информация.

Самовольная установка рекламной конструкции представляет собой заведомо противоправные действия. Она не разрешена никому, в том числе и на собственных объектах недвижимости. На данные ситуации распространяется часть 10 статьи 19 Закона о рекламе, допускающая демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции без судебной процедуры по предписанию органа местного самоуправления, адресат которого Законом о рекламе не обозначен. Это предписание, как отмечено в Постановлении Президиума ВАС РФ может быть дано и в адрес городских служб, располагающих соответствующими возможностями.

В случае установки рекламной конструкции, являющейся по смыслу Закона о рекламе движимой вещью, путем самовольного присоединения к чужой собственности защиту должен получить не тот, кто нарушил, а тот, кто претерпел от нарушения, то есть собственник объекта недвижимости. Закон о рекламе не вводит для частного собственника недвижимости ограничений по защите его права собственности, нарушенного самовольной установкой чужой рекламной конструкции, а статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо допускает самозащиту права, то есть возможность устранить нарушение без обращения в суд.

Согласно части 2 статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

Поэтому если собственником недвижимого имущества, к которому присоединена самовольная рекламная конструкция, является публичное образование, то оно не должно получить меньшую защиту, нежели частный собственник.

Судебный порядок демонтажа, представляющий ограничение прав такого собственника, предусмотрен Законом о рекламе для случаев, когда он является тем публичным образованием, который в лице органа, компетентного по Закону о рекламе, ранее выдал разрешение на установку рекламной конструкции.

Иное истолкование Закона о рекламе, как отмечено в Постановлении Президиума ВАС РФ, ставит лицо, совершившее противоправные действия в виде самовольной установки рекламной конструкции, в преимущественное положение по сравнению с законопослушными лицами, стимулирует несоблюдение закона и нарушает баланс публичных и частных интересов.

Кроме того, демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции (движимой вещи) не противоречит положениям статьи 35 Конституции Российской Федерации, поскольку собственник рекламной конструкции лишается не своего имущества в виде рекламной конструкции, а места, на котором такая конструкция была самовольно установлена.

Опротестованный раздел 5 Правил распространения наружной рекламы и информации на территории города Оренбурга, согласно пункту 5.1. регулирует вопросы демонтажа рекламных конструкций, установленных без разрешения (самовольно размещенных). Следовательно, нарушений федерального законодательства в части установления возможности внесудебного демонтажа самовольно размещенных рекламных конструкций в опротестованном решении городского Совета не допущено.

Таким образом, основания для удовлетворения протеста прокурора города Оренбурга от 31.10.2011 N 7-1-2011 на решение Оренбургского городского Совета от 05.03.2007 N 223 "Об утверждении Правил распространения наружной рекламы и информации на территории города Оренбурга" в части указанных замечаний отсутствуют.