Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 апреля 2011 г. N А10-11/2011 (ключевые темы: розничная цена - недобросовестная конкуренция - административные правонарушения - антимонопольный орган - Закон о защите конкуренции) (отменено)

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия
от 21 апреля 2011 г. N А10-11/2011

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2012 г. N 1063/12 настоящее решение отменено

Резолютивная часть решения объявлена "14" апреля 2011 г.

Полный текст решения изготовлен "21" апреля 2011 г.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Мархаевой Г.Д.-С, при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем Филатьевым И.Т., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества "Бурятнефгепродукт" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительными решения и предписания от 29 ноября 2010 года по делу N 02-03/54-2010, оспариванию постановления по делу об административном правонарушении N 02-04/149-2010 от 29 декабря 2010 года

при участии:

заявителя: Рудакова В.В., представителя по доверенности от 11.01.2011 N 001;

ответчика: Атриковой Т.А., представителя по доверенности N 01-45/509 от 24.02.2011,

Эрдынеевой Т.Д., представителя по доверенности N 01-45/496-2011 от 22.02.2011;

третьего лица - ООО "Октан плюс", Мельниковой СВ., представителя по доверенности 01.03.2011;

третьего лица - ООО "Петрол Премиум": не явился;

третьего лица - ИП Власов И.Г.: не явился;

установил:

Открытое акционерное общество "Бурятнефгепродукт" (далее - ОАО "Бурятнефгепродукт", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением от 27 декабря 2010 года к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - УФАС по РБ, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 29 ноября 2010 года по делу N 02-03/54-2010. Определением суда от 21 января 2011 года заявление принято и возбуждено дело N А10-4989/2010.

11 января 2011 года Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением к УФАС по РБ об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении N 02-04/149-2010 от 29 декабря 2010 года. Определением суда от 13 января 2011 года названное заявление принято и возбуждено дело N А10-11/2011.

Определением суда от 07 февраля 2011 года дела N А10-4989/2010 и N А10-11/2011 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением общего номера N А10-11/2011.

Определением суда от 24 февраля 2011 года в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - общество с ограниченной ответственностью "Октан плюс" (далее - ООО "Октан плюс"), общество с ограниченной ответственностью "Петрол Премиум" (далее - ООО "Петрол Премиум"), индивидуальный предприниматель Власов Игорь Глебович (далее - ИП Власов ИГ).

Представитель заявителя заявленные требования поддержал и дал пояснения согласно поданным заявлениям (л.д.3-4, 21-23 т. 1). Управлением при рассмотрении дела N 02-03/54-2010 о нарушении антимонопольного законодательства не было установлено и доказано наличие в действиях Общества признака недобросовестной конкуренции - получение каких-либо преимуществ, не указано в чем выражаются эти преимущества. Управлением также не доказано наличие в действиях Общества признака недобросовестной конкуренции, а именно противоречие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Считает необоснованным довод антимонопольного органа о нарушении обычаев делового оборота со ссылкой на письмо Президента ОАО "НК Роснефть", поскольку в приведенном в решении письме идет речь о сдерживании темпов снижения розничных цен и указывается, что такое сдерживание имеет нерыночные механизмы. Оспариваемым решением Обществу вменяется сдерживание темпов роста розничных цен. Следовательно, президентом ОАО "НК Роснефть" указано, что нерыночным поведением является сдерживание снижения розничных цен. Управление не приводит никаких подтверждений того, что хозяйствующими субъектами широко применяется строгая сообразность изменения розничных цен на товар и расходов на производство этого товара.

Из анализа норм, предусмотренных частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции и статьей 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности, следует, что недобросовестная конкуренция предполагает нарушение прав конкурентов на результаты интеллектуальной деятельности. Общество не нарушало права конкурентов на результаты интеллектуальной деятельности. Общество не согласно с предписанием антимонопольного органа, поскольку достоверное ведение раздельного учета затрат и доходов по видам продаж и тем более по видам нефтепродуктов невозможно по объективным причинам. Производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению, поскольку отсутствует событие административного правонарушения.

Представители УФ АС по РБ заявленные требования не признали и дали пояснения согласно письменным отзывам (л.д.61-63, 89-93 т. 1).

Представитель третьего лица ООО "Октан плюс" просила в удовлетворении заявленных требований отказать, даны пояснению согласно представленному отзыву (л.д.44-45 т.4)

Третьи лица - ООО "Петрол Премиум", ИП Власов ИГ. не направили своих представителей для участия в судебном заседании, о времени и месте рассмотрения настоящего дела извещены надлежащим образом.

Арбитражный суд, руководствуясь статьей 156, пунктом 2 части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о возможности рассмотрения дела в отсутствие третьих лиц ООО "Петрол Премиум", ИП Власов ИГ.

Из материалов дела следует, 16 июня 2010 года приказом УФ АС по РБ N 122 возбуждено дело N 02-03/54-2010 в отношении ОАО "Бурятнефгепродукт" по признакам нарушения положений части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и создана Комиссия УФ АС по РБ по его рассмотрению (л. д. 103 т. 1).

16 июня 2010 года Комиссией УФ АС по РБ принято определение о назначении дела N 02-03/54-2010 к рассмотрению на 28 июня 2010 года (л.д.101 т.1).

28 июня 2010 года, 21 июля 2010 года, 24 августа 2010 года, 27 сентября 2010 года, 15 октября 2010 года Комиссия УФ АС по РБ определениями рассмотрение дела откладывалось, продлен срок рассмотрения до 16 декабря 2010 года (л.д.105-117 т.1).

02 ноября 2010 года определением Комиссии УФ АС по РБ рассмотрение дела было отложено, назначено дело к рассмотрению на 16 часов 15 ноября 2010 года (л.д.34-35 т.2).

29 ноября 2010 года Комиссией УФ АС по РБ принято решение и предписание по делу N 02-03/54-2010.

Оспариваемым решением признано нарушением части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции действия ОАО "Бурятнефгепродукт", выразившееся в осуществлении действий по сдерживанию роста розничных цен (установлению низких розничных цен) при постоянном (устойчивом) росте закупочных и оптовых цен на автомобильные бензины марки Нормаль-80, Регуляр-92, дизельное топливо в период 2009 года, 1 квартал 2010 года, на розничном рынке реализации нефтепродуктов в г. Улан-Удэ, которые привели к ограничению конкуренции других хозяйствующих субъектов - конкурентов (пункт 1).

Согласно пунктам 2, 3 указанного решения решено выдать ОАО "Бурятнефгепродукт" предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, путем ведения раздельного учета затрат и доходов по видам продаж (оптовой и розничной) и по основным видам нефтепродуктов (пункт 2), направить материалы по делу N 02-03/54-2010 уполномоченному должностному лицу для возбуждения дел об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.33 КоАПРФ (пункт 3).

Оспариваемым предписанием ОАО "Бурятнефгепродукт" предписано в срок до 27 декабря 2010 года прекратить нарушение части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразившееся в осуществлении действий по сдерживанию роста розничных цен (установлению низких розничных цен) при постоянном (устойчивом) росте закупочных и оптовых цен на автомобильные бензины марки Нормаль-80, Регуляр-92, дизельное топливо в период 2009 года, 1 квартал 2010 года, на розничном рынке реализации нефтепродуктов в г. Улан-Удэ, которые привели к ограничению конкуренции других хозяйствующих субъектов - конкурентов (пункт 1), а также Обществу в срок до 27 декабря 2010 года совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, путем ведения раздельного учета затрат и доходов по видам продаж (оптовой и розничной) и по основным видам нефтепродуктов (пункт 2). О выполнении настоящего предписания Обществу сообщить в срок до 28 декабря 2010 года в письменной форме с приложением подтверждающих документов (пункт 3).

29 декабря 2010 года Управлением в адрес Общества направлено уведомление за исх. N 02-20/4515 о назначении времени (21 января 2011 года 10 часов) и места составления протокола об административном правонарушении. Уведомление получено Обществом почтой 12 января 2011 года.

21 декабря 2010 года должностным лицом Управления в отношении ОАО "Бурятнефгепродукт" составлен протокол N 02-04/149-2010 об административном правонарушении, предусмотренным частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Протокол составлен в присутствии представителя Общества Рудакова В.В., действующего по доверенности N 126 от 20.12.2010.

29 декабря 2010 года Управлением принято постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 02-04/149-2010. Указанным постановлением ОАО "Бурятнефгепродукт" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей. Постановление составлено в присутствии представителя Общества Рудакова В.В.

Не согласившись с вышеназванными решением и предписанием антимонопольного органа, постановлением о назначении административного наказания заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) следует, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает по результатам рассмотрения решения и предписания, привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации.

Вышеприведенной нормой подтверждается наличие полномочий антимонопольного органа на принятие оспариваемых по настоящему делу решения, предписания, постановления о назначении административного наказания.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением антимонопольного органа действия ОАО "Бурятнефгепродукт" признаны нарушением части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Оспариваемым решением антимонопольного органа признаны нарушением части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции действия ОАО "Бурятнефгепродукт", выразившееся в осуществлении действий по сдерживанию роста розничных цен (установлению низких розничных цен) при постоянном (устойчивом) росте закупочных и оптовых цен на автомобильные бензины марки Нормаль-80, Регуляр-92, дизельное топливо в период 2009 года, 1 квартал 2010 года, на розничном рынке реализации нефтепродуктов в г.Улан-Удэ, которые привели к ограничению конкуренции других хозяйствующих субъектов -конкурентов.

Как следует из материалов дела, поводом для возбуждения дела в отношении ОАО "Бурятнефгепродукт" о нарушении антимонопольного законодательства явились жалобы в антимонопольный орган ООО "Петрол Премиум", ООО "Октан", ИП Власова И.Г.(л.д. 94-95, 99 т. 1). Из данных жалоб следовало, что ОАО "Бурятнефгепродукт" устанавливает розничные цены на автозаправочных станциях практически равной оптовой цене товара. Конкурировать в таких условиях ни одной организации не представляется возможным, поскольку реализация нефтепродуктов по ценам, сравнимым с ценами Общества, будет осуществляться в убыток и не только не соответствовать интересам хозяйствующих субъектов, но и прямо ущемлять их. Кроме того, даже при повышении оптовой цены на моторное топливо розничные цены у ОАО "Бурятнефгепродукт" остаются неизменными. Реализация нефтепродуктов в розницу при таких условиях для всех остальных хозяйствующих субъектов становится фактически невозможной.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Петрол Премиум", ООО "Октан", ИП Власов И.Г. занимаются деятельностью по розничной реализации нефтепродуктов в границах города Улан-Удэ.

ОАО "Бурятнефгепродукт" осуществляет деятельность на товарных рынках оптовой (крупный и мелкий опт) реализации и розничной реализации нефтепродуктов в границах Республики Бурятия, в том числе города Улан-Удэ.

Следовательно, хозяйствующие субъекты ООО "Петрол Премиум", ООО "Октан", ИП Власов И.Г. являются конкурентами ОАО "Бурятнефгепродукт" в розничной реализации нефтепродуктов в границах города Улан-Удэ.

Управлением в рамках рассмотрения дела N 02-03/54-2010 проведен анализ состояния конкуренции на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива в Республике Бурятия за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 с разбивкой на календарные годы 2008 и 2009 годы (л.д.1-36 т.1).

Антимонопольным органом в целях квалификации признаков нарушения Обществом антимонопольного законодательства рассмотрены: информация, представляемая Обществом в рамках проводимого Управлением еженедельного и ежемесячного мониторинга цен на нефтепродукты, а также анализ оценки состояния конкурентной среды на оптовом и розничном рынках реализации нефтепродуктов; аналитические отчеты, составленные по результатам проведенных анализов; дополнительно истребованная динамика закупочных и розничных цен; Методические указания "Ценообразование при реализации нефтепродуктов через систему АЗС/АЗК и нефтебаз", утвержденные приказом ОАО "Бурятнефгепродукт" от 18.09.2009 N 326, и другие материалы, характеризующие финансово-экономическую, хозяйственную деятельность предприятия.

ОАО "Бурятнефтепродукт" входит в структуру вертикально-интегрированной нефтяной компании ОАО "НК "Роснефть". Нефтепродукты Обществом приобретаются на основании прямых договоров с ОАО "НК "Роснефть" и частично на бирже. Общество осуществляет хранение нефтепродуктов, реализуемых в розницу на территории города Улан-Удэ на основании договора с ООО "Бурят-Терминал", являющимся дочерним предприятием ОАО "Бурятнефтепродукт".

В ОАО "Бурятнефтепродукт" в период 2009 года и первого квартала 2010 года при разнонаправленной динамике значительного изменения закупочной цены на все виды автомобильного бензина и дизельного топлива, розничная цена оставалась практически неизменной. Из приведенной динамики цен на нефтепродукты следует, что отсутствует прямая зависимость оптовой и розничной цен от закупочной. Темпы роста розничной цены на нефтепродукты не совпадают с темпами роста закупочной цены, что не соответствует общим экономическим принципам формирования цены, принципам разумности, законам логики, обычаям делового оборота. В отдельные периоды оптовая цена реализации нефтепродуктов Общества совпадает с розничной ценой реализации. Желаемую прибыль Общество получает за счет больших объемов продаж.

Установленная антимонопольным органом динамика закупочных, оптовых, розничных цен Общества на нефтепродукты за период вменяемого Обществу нарушения заявителем не оспаривается.

В результате проведенных исследований антимонопольным органом сделан вывод, что Обществом производится искусственное сдерживание розничной цены реализации нефтепродуктов несообразно изменению закупочных и оптовых цен. Общество поддерживало низкий уровень розничных цен на нефтепродукты вне зависимости от роста закупочных и оптовых цен на товар.

Наряду с этим, из анализа состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации следует, что ни один из хозяйствующих субъектов - участников рынка не обладает такой рыночной властью, таким потенциалом как ОАО "Бурятнефтепродукт" в том числе, не имеет ни финансовых средств, позволяющих формировать запасы на собственных и/или арендованных нефтебазах на длительный срок, ни нефтебаз.

Отсутствие возможности у хозяйствующих субъектов, действующих на рынке розничной реализации нефтепродуктов, изменять розничные цены (при неизменении цен конкурентом, занимающим доминирующее положение) соответственно происшедшим изменениям оптовой цены, приводит к потере эффективности деятельности предприятия, потере его конкурентноспособности.

На основании вышеизложенных выводов Управлением принято оспариваемое решение. Действия ОАО "Бурятнефтепродукт" по сдерживанию роста розничных цен (установлению низких розничных цен) при постоянном (устойчивом) росте закупочных и оптовых цен на автомобильные бензины марки Нормаль-80, Регуляр-92, дизельное топливо в период 2009 года, 1 квартал 2010 года признаны недобросовестной конкуренцией, так как направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могли причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам (в том числе, ООО "Петрол Премиум", ООО "Октан Плюс", ИП Власов И.Г. и др.) и нарушают требования части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Оспаривая решение и предписание, заявитель полагает, что антимонопольным органом не доказано наличие обязательных признаков нарушения антимонопольного законодательства в виде недобросовестной конкуренции в выше установленных действиях Общества.

Как следует из пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов, которые

- направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинили или могли причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могли нанести вред их деловой репутации.

Поддержание низкой розничной цены при росте оптовых цен на товар, как следует из жалоб ООО "Петрол Премиум", ООО "Октан Плюс", ИП Власов И.Г. в антимонопольный орган, приводит к тому, что осуществление деятельности по реализации нефтепродуктов для остальных хозяйствующих субъектов становится экономически невыгодным. Так, ИП Власов И.Г. в процессе рассмотрения дела в Управлении заявил о ближайшей перспективе прекращения деятельности в связи с убыточностью и невозможностью конкурировать на этом товарном рынке.

Как установлено оспариваемым решением, желаемую прибыль Общество получает за счет больших объемов продаж. Таким образом, в решении отражено преимущество Общества в предпринимательской деятельности при вменяемом ему нарушении. По существу низкие розничные цены обеспечивают высокий спрос, отсюда большие объемы продаж товара. Наряду с этим, по мнению суда, Общество получает преимущество в предпринимательской деятельности в виде усиления своего доминирующего положения, устранения конкуренции на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктами.

Суд считает несостоятельным довод заявителя, что в действиях Общества по сдерживанию роста розничных цен при изменении (росте) закупочных и оптовых цен на нефтепродукты антимонопольным органом не доказано им нарушение каких-либо норм законодательства Российской Федерации, обычая делового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости.

В соответствии со статьей 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в других формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотреблением правом в иных формах.

Статьей 14 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, приведен перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией.

Высшим арбитражным судом Российской Федерации в Постановлении от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что в статье 14 Закона о защите конкуренции приведен открытый перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией. При этом, при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Более развернутый перечень форм недобросовестной конкуренции представлен в Типовом законе по товарным знакам, фирменным наименованиям и актам конкуренции для развивающихся стран (разработан ВОИС в 1967 году), где в качестве таковой названы 12 видов деятельности:

подкуп покупателей конкурентов, направленный на то, чтобы привлечь их в качестве клиентов;

выяснение производственных или коммерческих тайн конкурента путем шпионажа или подкупа его служащих;

неправомочное использование или раскрытие ноу-хау конкурента;

побуждение служащих конкурента к нарушению или разрыву их контрактов с нанимателем;

угроза конкурентам исками о нарушении патентов или товарных знаков, если это делается недобросовестно и с целью противодействия конкуренции в сфере торговли;

бойкотирование торговли другой фирмы для противодействия или недопущения конкуренции;

демпинг, т.е. продажа своих товаров ниже стоимости с намерением противодействовать конкуренции или подавить ее;

создание впечатления, что потребителю предоставляется возможность покупки на необычайно выгодных условиях, когда на самом деле этого нет;

намеренное копирование товаров, услуг, рекламы или других аспектов коммерческой деятельности конкурента;

поощрение нарушений контрактов, заключенных конкурентами;

выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов;

нарушение правовых положений, не имеющих прямого отношения к конкуренции, когда такое нарушение позволяет добиться неоправданного преимущества перед конкурентами.

Таким образом, из анализа вышеприведенных нормативно-правовых актов можно сделать вывод, что к недобросовестной конкуренции могут относиться действия, которые прямо не перечислены в законодательстве.

Суд не соглашается с мнением заявителя, что недобросовестная конкуренция предполагает исключительно посягательство на прямое или косвенное нарушение прав конкурентов на результаты интеллектуальной деятельности.

Указанное мнение опровергается приведенным выше перечнем видов деятельности, отнесенных Типовым законом по товарным знакам, фирменным наименованиям и актам конкуренции, к формам недобросовестной конкуренции. Так, к таковым формам отнесены, в том числе и демпинговые действия.

В оспариваемом решении действия Общества по сдерживанию роста розничных цен (установлению низких розничных цен) при постоянном (устойчивом) росте закупочных и оптовых цен на нефтепродукты антимонопольный орган также нашел противоречащим обычаям делового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости.

Пунктом 1 статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в пункте 4 разъяснено, что под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.

Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)..

Анализом, проведенным Управлением при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 02-03/54-2010, доказано, что Общество поддерживало низкий уровень розничных цен на нефтепродукты вне зависимости от роста закупочных и оптовых цен на товар, а также иногда и в ущерб рентабельности самого предприятия.

Вместе с тем, формирование цены предполагает наличие прямой зависимости цены продажи готового продукта от затрат на производство, в том числе затрат, связанных на приобретение исходного материала.

Заявителем не даны объяснения объективных причин такого его поведения при осуществлении указанной политики цен. Следовательно, причиной сдерживания Обществом розничных цен на нефтепродукты в рассматриваемом случае являются нерыночные механизмы.

Как установлено судом, другие хозяйствующие субъекты - конкуренты ОАО "Бурятнефгепродукт" на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов в том числе - третьи лица, деятельностью по оптовой торговле нефтепродуктов не занимаются. При таких обстоятельствах "замораживание" розничных цен Обществом приводит к ущемлению интересов всех остальных хозяйствующих субъектов, так как их деятельность по продаже нефтепродуктов в розницу становится нерентабельной, а в ряде случаев невозможной в связи отсутствием экономической выгоды.

В силу изложенного, действия Общества по искусственному сдерживанию роста розничных цен при повышении закупочных, оптовых цен на нефтепродукты антимонопольным органом обоснованно признаны противоречащими обычаям делового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости.

Данный вывод наряду с другими доказательствами подтвержден антимонопольным органом в том числе, обращением президента ОАО "НК Роснефть" к заместителю председателя Правительства Российской Федерации И.И.Сечину от 08.01.2009 N Пр.1-3.

Исходя из выше установленных обстоятельств по рассматриваемому спору, суд находит обоснованным, что проводимая Обществом политика цен при розничной продаже нефтепродуктов причиняет или может причинить убытки конкурентам Общества -хозяйствующим субъектам, действующим на соответствующем товарном рынке. Данные обстоятельства подтверждены антимонопольным органом в оспариваемом решении на примере ООО "Петрол Премиум", ООО "Октан Плюс", ИП Власов И.Г., обратившихся с жалобами в антимонопольный орган.

Таким образом, в действия Общества в рассматриваемый период по искусственному сдерживанию роста розничных цен на нефтепродукты содержат все признаки недобросовестной конкуренции. Указанный вывод антимонопольного органа подтверждается совокупностью всех обстоятельств, установленных им по делу N 02-03/54-2010 о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд считает правильной квалификацией действий Общества как нарушение требований части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции. При этом судом для разграничения различных форм нарушений антимонопольного законодательства принято во внимание следующее.

ОАО "Бурятнефгепродукт" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов с приказом N 59-ПР от 30.12.1996. На основании аналитического отчета по результатам состояния конкурентной среды на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива в Республике Бурятия за 2008 и 2009 годы, содержащего заключение об изменении географических границ товарного рынка, приказом УФ АС по РБ от 29.11.2010 N 248 внесены изменения.

Наряду с этим приказом УФ АС по РБ от 30.11.2010 N 251 внесены изменения в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов в отношении ОАО "Бурятнефгепродукт" в части оптовой торговли нефтепродуктами на основании аналитического отчета по результатам состояния конкурентной среды на рынке оптовой торговли автомобильными бензинами и дизельным топливом в Республике Бурятия за 2008 и 2009 годы.

По результатам анализа состояния конкурентной среды, проведенного в рамках рассмотрения дела N 02-03/54-2010, установлено доминирующее положение ОАО "Бурятнефгепродукт" на товарном рынке розничной торговли нефтепродуктами в географических границах города Улан-Удэ с долей более 35%, в том числе по автомобильному бензину марки Регуляр-92 - с долей более 50%, автомобильному бензину марки Нормаль-80 - с долей более 50%, дизельному топливу - с долей более 35%.

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что статьей 14 Закона о защите конкуренции запрет на недобросовестную конкуренцию установлен для лиц вне зависимости от того, занимают ли они доминирующее положение на рынке или нет.

Следовательно, нарушения запрета на недобросовестную конкуренцию лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующим рынке, могут быть квалифицированы по статье 14 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Исходя из анализа норм, предусмотренных статьями 14 и 10 Закона о защите конкуренции, по мнению суда, при недобросовестной конкуренции нарушаются частные интересы хозяйствующих субъектов - конкурентов. Вместе с тем, монополистическая деятельность хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, посягает на публичные интересы в виде ограничения конкуренции на товарном рынке.

В рассматриваемом случае Обществу вменяются действия по сдерживанию роста розничных цен (установлению низких розничных цен) при постоянном росте (устойчивом) росте закупочных и оптовых цен на нефтепродукты (автомобильный бензин марки Регуляр-92, марки Нормаль-80, дизельное топливо - с долей более 35%), в результате которых нарушены интересы конкурентов ООО "Петрол Премиум", ООО "Октан Плюс", ИП Власов ИГ.

Из анализа действий, вменяемых Обществу как нарушение запрета на недобросовестную конкуренцию, видно, что они не идентичны нарушению, установленных пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции - установление монопольно низкой цены товара.

Кроме этого, антимонопольным органом установлено и отражено в решении, что ООО "Петрол Премиум", ООО "Октан Плюс" в установленный период нарушения предприняты все возможные меры по минимизации (оптимизации) издержек, заработная плата работников максимально снижена. Из структуры формирования цен, представленной Обществами, видно, что устанавливалась минимальная торговая наценка в размере не более 2%, а в отдельные периоды нарушения, исходя из уровня сложившихся розничных цен, Общества вынуждены работать себе в убыток. ИП Власовым ИГ. представлен расчет экономической эффективности реализации бензина АИ-92 на АЗС, в соответствии с которым при условии приобретения мелким оптом бензина указанной марки осуществление предпринимательской деятельности через АЗС происходит себе в убыток (при применении, для примера, размера торговой надбавки - 6,5%), исходя из сложившегося уровня оптовых и розничных цен.

Таким образом, антимонопольным органом в оспариваемом решении доказано, что вменяемыми действиями ОАО "Бурятнефгепродукт" нарушены частные интересы хозяйствующих субъектов ООО "Петрол Премиум", ООО "Октан Плюс", ИП Власов И.Г.

В силу изложенного находит решение УФ АС по РБ N 02-03/54-2010 от 29 ноября 2010 года о признании действий ОАО "Бурятнефгепродукт" нарушением части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции обоснованным и законным, принятым в пределах предоставленным антимонопольным законодательством полномочий. Следовательно, оспариваемое решение не нарушило права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом вышеизложенных выводов суда, требования заявителя о признании недействительным оспариваемого по настоящему делу предписания также не подлежат удовлетворению.

Согласно предписанию ОАО "Бурятнефгпродукт" предписано до 27 декабря 2010 года прекратить нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразившееся в осуществлении действий по сдерживанию роста розничных цен (установлению низких розничных цен) при постоянном (устойчивом) росте закупочных и оптовых цен на автомобильные бензины марки Нормаль-80, Регуляр-92, дизельное топливо (пункт 1).

Судом не принимается довод заявителя неисполнимости предписания в части обязания ведения раздельного учета затрат и доходов по видам продаж (оптовой и розничной) и по основным видам нефтепродуктов (пункт 2).

Как установлено в оспариваемом решении затраты, связанные с розничной реализацией нефтепродуктов существенно выше затрат, связанных с осуществлением оптовой реализации нефтепродуктов. Общество не ведет раздельный учет затрат по оптовой реализации и розничной реализации, в том числе по видам нефтепродуктов, что не позволяет сделать однозначный вывод о том, что сдерживание цены например, автомобильного бензина марки АИ-92, покрывается установлением более высокой маржи на другие виды автомобильного бензина или дизельного топлива. По данным бухгалтерского учета, проводимого Обществом, существует возможность выделять по видам нефтепродуктов и направлениям реализации только выручку и себестоимость. Все остальные расходы, связанные с реализацией нефтепродуктов, в том числе переменные и условно-постоянные затраты, учитываются в разрезе статей затрат, но без разбивки по видам нефтепродуктов, а также по направлениям оптовой и розничной реализации. Обществом не представлены сведения о фактической прибыли и рентабельности по видам нефтепродуктов.

Вместе с тем, антимонопольным органом сделан вывод, что бухгалтерский учет, осуществляемый в Обществе, позволяет расчетным путем определить с достаточной степенью достоверности переменные затраты по видам нефтепродуктов.

Требуемые предписанием действия обусловлены характером совершенного Обществом антимонопольного нарушения и направлены на обеспечение конкуренции.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенным в пункте 14 Постановления от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Заявителем не представлено суду каких-либо объективных доказательств неисполнимости предписанных к выполнению Обществом действий. Наряду с этим не представлено заявителем доказательств о несоответствии предписания каким-либо нормам законодательства и нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявителем по настоящему делу также оспаривается постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 02-04/149-2010 от 29 декабря 2010 года, которым ОАО "Бурятнефгепродукт" признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьей 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении и к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 1 статьей 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как установлено выше, антимонопольный орган, рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства N 02-03/54-2010, установил действия ОАО "Бурятнефгепродукт" по сдерживанию роста розничных цен (установлению низких розничных цен) при постоянном (устойчивом) росте закупочных и оптовых цен на автомобильные бензины марок Нормаль-80, Регуляр-92, дизельное топливо в период 2009 года, 1 квартал 2010 года, на розничном рынке реализации нефтепродуктов в г. Улан-Удэ, которые привели к ограничению конкуренции других хозяйствующих субъектов.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 29 ноября 2010 года, в соответствии с которым вышеперечисленные действия ОАО "Бурятнефгепродукт" признаны нарушением части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

В силу части 5 статьи 39 Закона о защите конкуренции, если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом выше сделан вывод, что решение УФ АС по РБ от 29 ноября 2010 года по делу N 02-03/54-2010, является обоснованным и соответствующим нормам антимонопольного законодательства, основания для признания указанного ненормативного акта недействительным отсутствуют.

Следовательно, наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьей 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждено решением антимонопольного органа.

Оспариваемое постановление принято в пределах полномочий предоставленных антимонопольному органу законодательством. Нарушений процессуального характера Управлением при рассмотрении административного дела и принятии постановления судом не допущены.

За совершение административного правонарушения антимонопольным органом Обществу определено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей, что соответствует минимальной санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, оспариваемое постановление принято уполномоченным органом, состав административного правонарушения в действиях заявителя подтвержден доказательствами, наказание соответствует характеру совершенного правонарушения и обстоятельств, установленных по делу.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для отмены оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении N 02-04/149-2010, в соответствии с которым на ОАО "Бурятнефгепродукт" наложено административное взыскание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

1. В удовлетворении требований открытого акционерного общества "Бурятнефгепродукт" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительными решения и предписания от 29 ноября 2010 года по делу N 02-03/54-2010, незаконным, отмене и прекращении постановления по делу об административном правонарушении от 29 декабря 2010 N 02-04/149-2010 отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда http://4aas.arbitr.ru/ или Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа http://fasvso. arbitr.ru//.

Судья

Г.Д.-С. Мархаева