Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 декабря 2002 г. N Ф03-А37/02-2/2380 Поскольку акт выездной налоговой проверки является нормативным актом, он не может быть оспорен в арбитражном суде. Решая вопрос о признании недействительными других актов налоговых органов, суду надлежит проверить правильность привлечения истца к ответственности, определения налоговым органом объекта налогообложения с учетом доводов предпринимателя (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 4 декабря 2002 г. N Ф03-А37/02-2/2380
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Магаданской области на постановление от 28.08.2002 по делу N А37-704/02-4 Арбитражного суда Магаданской области, по иску индивидуального предпринимателя Щ.Л. к Управлению МНС РФ по Магаданской области, Межрайонной инспекции МНС РФ N 1 по Магаданской области о признании недействитетельными решений.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 27.11.2002.

В соответствии со статьей 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изготовление постановления в полном объеме откладывалось до 04.12.2002.

Индивидуальный предприниматель Щ.Л. обратилась в Арбитражный суд Магаданской области с иском о признании недействительными: - акта выездной налоговой проверки Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по г. Магадану от 13.12.2001 N 02-3/94 (в настоящее время - Межрайонная инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Магаданской области); - решения Инспекции МНС РФ N 1 по г. Магадану от 30.01.2002 N ВК-20/32 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, выразившегося в неуплате единого налога на вмененный доход и непредставлении в установленный законом срок налоговой декларации по указанному налогу; - решения Управления Министерства РФ по налогам и сборам по Магаданской области (далее - управление по налогам и сборам) об оставлении без удовлетворения жалобы истца на решение налогового органа от 06.03.2002 N ВС-10-21/1-4-1268.

В судебном заседании до принятия решения истец представила дополнение к иску, в котором, уточнив исковые требования, просит признать недействительными решения налоговых органов от 30.01.2002 N ВК-20/32 и от 06.03.2002 N ВС-10-21/1-4-1268, а также требование Межрайонной инспекции МНС России N 1 по Магаданской области об уплате единого налога на вмененный доход за 2001 год.

Решением суда от 23.05.2002 в иске отказано по мотиву необоснованности заявленных требований. При этом суд исходил из того, что, осуществляя розничную торговлю лекарственными средствами, предприниматель Щ.Л. является плательщиком единого налога на вмененный доход по данному виду деятельности. Установив факты занижения истцом физического параметра - торговой площади, учитываемой при исчислении единого налога, и непредставления расчетов по данному налогу, суд признал правомерным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности.

Постановлением апелляционной инстанции от 28.08.2002 решение суда отменено. Оспариваемые решения налоговых органов признаны недействительными на том основании, что истец не является плательщиком единого налога, поэтому у налогового органа отсутствовали основания для привлечения ее к ответственности. По мнению суда, предприниматель при реализации товара, собственником которого она не является, выступала по договору поручения (комиссии) в качестве наемного работника за вознаграждение. Производство по делу в части иска о признании недействительным акта выездной налоговой проверки от 13.12.2001 прекращено на основании пункта 1 статьи 85 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом суд исходил из того, что акт выездной налоговой проверки не является ненормативным актом, который может быть обжалован налогоплательщиком в суд в порядке, установленном статьей 22 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (1995 г.) и статьями 137, 138 и 142 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, ссылаясь на статьи 102-104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд посчитал, что требование истца о признании недействительным требования налогового органа N ВК-20/730 об уплате единого налога за 2001 г., пени и штрафов, заявленное в заседании суда первой инстанции до вынесения решения в порядке уточнения иска, является самостоятельным иском, который может быть заявлен в общем порядке.

В кассационной жалобе инспекция по налогам и сборам просит постановление апелляционной инстанции отменить как незаконное и вынести новое решение.

В жалобе заявитель приводит доводы, по которым считает, что предприниматель Щ.Л. является плательщиком единого налога.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судом обеих инстанций норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа находит постановление апелляционной инстанции подлежащим отмене в части.

Как следует из материалов дела, инспекцией по налогам и сборам проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Щ.Л. по вопросу правильности исчисления и уплаты в бюджет единого налога на вмененный доход за период I-IV кварталы 2001 года, своевременности представления расчетов по данному налогу, по результатам которой составлен акт от 13.12.2001 и принято решение от 30.01.2002 N ВК-20/32 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной - пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 740 руб. 46 коп.; - пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 7404 руб. 60 коп; - пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 2961 руб. 84 коп.

Этим же решением предпринимателю доначислено 14809,2 руб. единого налога и 2850,63 руб. пеней за его несвоевременную уплату.

Решением управления по налогам и сборам от 06.03.2002 N ВС-10-21/1-4-1268 жалоба налогоплательщика на решение инспекции по налогам и сборам от 30.01.2002 оставлена без удовлетворения.

Требованием от 30.01.2002 инспекция по налогам и сборам предложила предпринимателю Щ.Л. добровольно уплатить доначисленный единый налог, пени и налоговые санкции.

Прекращая производство по делу в части иска о признании недействительным акта выездной налоговой проверки от 13.12.001 N 02-3/94, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в соответствии с пунктом 1 статьи 85 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (1995 г.) данный спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

В соответствии со статьей 22 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (1995 г.) арбитражному суду подведомственны дела, возникшие в связи с оспариванием индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами законности ненормативного акта государственного органа, органа местного самоуправления.

Акт выездной налоговой проверки не является ненормативным актом, который может быть оспорен в арбитражном суде.

Проверяя на соответствие закону оспариваемые решения налоговых органов, суд первой инстанции признал правомерным доначисление предпринимателю Щ.Л. единого налога, пени и штрафов, сославшись на то, что истец, являясь плательщиком единого налога в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона Магаданской области от 28.11.2000 N 139-03 "О внесении изменений и дополнений в Закон Магаданской области "О введении в действие на территории Магаданской области единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности", налог в 2001 году не исчисляла и не уплачивала, расчеты единого налога в сроки, установленные пунктом 1 статьи 6 Закона Магаданской области от 29.03.1999 N 62-03 "О введении в действие на территории Магаданской области единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности" (далее - Закон N 62-03) и по форме установленной в приложении N 3 к указанному закону, не представляла.

Отменяя решение суда, и признавая оспариваемые решения налоговых органов недействительными, суд апелляционной инстанции указал, что истец, осуществляла торговлю по поручению собственника, поэтому она не является плательщиком единого налога.

Данный вывод суда апелляционной инстанции является ошибочным.

В соответствии со статьей 1 (пункт 2) Закона N 139-03 (изложившего статью 3 Закона N 62-03 в новой редакции) опубликованного 29.11.2000 в газете "Магаданская правда" и введенного в действие с 01.01.2001, плательщиками единого налога являются в том числе индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельности в сфере розничной торговли через магазины с численностью работающих до 30 человек, включая аптекарские магазины, занимающиеся безрецептурным отпуском лекарственных средств.

Судом не учтено, что согласно пункту 1 статьи 1 этого же закона под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность по продаже товаров в розницу для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, по договорам розничной купли-продажи, на основании договоров комиссии, поручения, агентского договора.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности продукции и услуг ОК 004-93, утвержденному постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17, реализация фармацевтических и медицинских товаров отнесена к услугам розничной торговли.

Как следует из материалов дела, предприниматель Щ.Л. (свидетельство о государственной регистрации от 26.09.1996 N ИД 7472) в 2001 году осуществляла розничную торговлю готовыми лекарственными средствами через аптечный магазин, расположенный по адресу: г. Магадан, ул. Гагарина, 26. Нежилое помещение передано предпринимателю Щ.Л. в аренду по договору аренды от 01.01.2001. Контрольно-кассовая машина зарегистрирована именно за предпринимателем Щ.Л.

Данный вид деятельности осуществляется предпринимателем на основании лицензии серии МО N 002161, регистрационный номер Ф-49-0067 от 23.12.1999.

Таким образом, предприниматель Щ.Л., фактически осуществляющая продажу готовых лекарственных средств в розницу является плательщиком единого налога на вмененный доход и в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона N 62-03 не позднее одного месяца со дня его официального опубликования обязана была представить в налоговый орган по месту налогового учета расчет суммы единого налога, подлежащей уплате в очередном налоговом периоде. Из содержания пункта 2 указанной нормы следует, что официальным уведомлением налогового органа лишь подтверждается правомерность перехода налогоплательщика на уплату единого налога, а также правильность предоставленных им расчетов. Следовательно, истец обязана перейти на уплату единого налога в силу Закона.

В соответствии с пунктом 4 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны в установленном порядке представлять в налоговый орган по месту учета налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать. Пунктом 1 статьи 6 Закона N 62-03 на плательщиков налога возложена обязанность не позднее 15-го числа второго месяца квартала, предшествующего налоговому периоду представить в налоговый орган по месту осуществления деятельности расчет суммы единого налога, подлежащего уплате в очередном налоговом периоде.

Между тем, обстоятельства дела, связанные с доначислением единого налога и привлечением налогоплательщика к налоговой ответственности судом апелляционной инстанции не исследовались и не оценивались, правильность расчета предъявленных ко взысканию пеней за несвоевременную уплату налога не проверялась.

В нарушение статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции повторно дело не рассмотрел.

Таким образом, постановление апелляционной инстанции является недостаточно обоснованным и подлежит отмене с передачей дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить отмеченные нарушения, проверить правильность определения налоговым органом объекта налогообложения, с учетом доводов предпринимателя о том, что объектом налогообложения является вознаграждение, полученное истцом в рамках договора о совместной деятельности, установить наличие или отсутствие смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

Постановление апелляционной инстанции от 28.08.2002 Арбитражного суда Магаданской области по делу N А37-704/02-4 в части признания недействительными решения Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Магаданской области от 30.01.2002 NN ВК-20/32 и решения Управления Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Магаданской области от 06.03.2002 N ВС-10-21/1-4-1268 отменить и передать дело в данной части на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию того же суда.

В остальной части постановление апелляционной инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.