Апелляционное определение Липецкого областного суда от 21 декабря 2017 г. по делу N 22-1696/2017

Липецкого областного суда в составе:

председательствующего судьи Бубыря А.А.,

судей Ненашевой И.В. и Здоренко Г.В.,

с участием государственного обвинителя Шмелевой Л.Е.,

осужденного Иванова А.А.,

защитника-адвоката Быковой Е.А.,

при секретаре Козловой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению с дополнениями государственного обвинителя Романовой Ю.А. и апелляционной жалобе осужденного Иванова А.А. на приговор Елецкого городского суда Липецкой области 28 сентября 2017г., которым

Иванов Алексей Анатольевич, "данные изъяты", не судимый;

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п."г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы;

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 222.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде 1 года лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Иванову А.А. наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Иванову А.А.

оставлена прежняя - заключение под стражей. Срок наказания исчислен с 28.09.2017г., засчитано в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 13.01.2017г. до 28.09.2017г.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад председательствующего судьи о содержании приговора, существе апелляционного представления с дополнениями, апелляционной жалобы; выслушав мнения осужденного и защитника об изменении приговора суда; государственного обвинителя об изменении приговора, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

приговором суда Иванов А.А. признан виновным в покушении на незаконные производство и сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (смеси, содержащей в своем составе ?-пирролидиновалерофенон ( PVP, ?- PVP, 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он), массой -198,575 гр.), и в незаконном приобретении и хранение взрывчатых веществ.

Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении с дополнениями государственный обвинитель Романова Ю.А. просит изменить приговор суда, признать в качестве смягчающего наказание Иванова А.А. обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, применить при назначении наказания положения ч. 1 ст. 62 УК РФ и ст. 64 УК РФ, признать Иванова А.А. виновным по п."г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (незаконное производство наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере ), по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п."г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере), по которой назначить наказание в виде 7 лет лишения свободы; по ч. 1 ст. 222.1 УК РФ ( незаконное приобретение и хранение взрывчатых веществ), по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде 1 года лишения свободы без штрафа; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначить наказание в виде 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима по следующим основаниям. Описанное судом деяние образует два самостоятельных состава инкриминируемых органами предварительного расследования преступления согласно обвинительному заключению, а переквалификация действий осужденного на единое неоконченное преступление немотивированна. Апеллятор считает, что действия Иванова А.А., направленные на производство наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору на момент изъятия наркотика являлись оконченным преступлением, что согласуется с п.12 постановления Пленума Верховного суда РФ от 15.06.2006г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическим средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами". При этом для квалификации действия лиц по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как оконченного преступления не имеет значения размер фактически полученного наркотического средства или психотропного вещества. Суд, несмотря на неприменение ст. 64 УК РФ по ч. 1 ст.222.1 УК РФ фактически не назначил дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного. Также апеллятор не соглашается с непризнанием в качестве смягчающего наказание обстоятельства - активного способствования раскрытию и расследованию преступления. Вместе с тем Иванов А.А. на протяжении всего производства по делу давал признательные показания, указывающие на лиц, участвующих в преступлении, сообщая о них те данные, которые самому были известны, указывая на роль каждого в преступлении, поясняя смысл переписки, указывая в ходе проверки показаний место обнаружения пороха, что свидетельствует о наличии данного смягчающего наказание обстоятельства и необходимости применения ч. 1 ст. 62 УК РФ. Считает, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств, указывает на наличие оснований для применения положений ст. 64 УК РФ. Также считает, что суд необоснованно назначил окончательное наказание по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, полагая, что применению подлежали положения ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции государственный обвинитель частично поддержал представление и просил назначить с применением ст. 64 УК РФ наказание за незаконное хранение и приобретение взрывчатых веществ в виде 1 года лишения свободы, не назначать дополнительное наказание в виде штрафа. Окончательное наказание по совокупности преступлений назначить с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ в размере, указанном в приговоре суда.

В апелляционной жалобе осужденный Иванов А.А. просит изменить приговор, поскольку изъятие системного блока проведено с нарушением ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ, отсутствовал специалист, а доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть рассмотрены судом. Апеллятор также считает, что обыск 12.01.2017г. по адресу: "адрес", проведен незаконно, поскольку представленные для получения разрешения суда доказательства, сфальсифицированы. Данному обыску предшествовало нарушение закона, написавшим рапорт о проведении ОРД оперуполномоченным И (превышение служебных полномочий, нарушение неприкосновенности жилища, проведение несанкционированного обыска). 10.01.2017г. оперуполномоченные И и Ж незаконно проникли в "адрес", что подтвердили свидетели И1 и И2, по средствам мобильной связи данные сотрудники вызывали апеллятора, что подтвердилось исследованием телефона. После прибытия апеллятора, в доме был проведен обыск, где обнаружено два пластиковых стаканчика и металлическая банка с наркотическим средством. Оперативники ничего не изымая, не вызывая следственную группу, оказав воздействие на апеллятора как на наркозависимое лицо, посадили его охранять найденное. Считает, что оперуполномоченный И сфальсифицировал данные о проведенных оперативно - розыскных действиях по делу некого С, чтобы получить разрешение на обыск. Отмечает, что ни один свидетель не подтвердил, что апеллятор покушался на сбыт наркотических средств в крупном размере, а на изъятых предметах (весах, фасовочном материале, металлической банке с наркотическим веществом, металлической банке с порохом) отпечатков пальцев не обнаружено. Поэтому считает, что все вещественные доказательства добыты с нарушением закона, и не могут быть рассмотрены судом.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный заявил, что он согласен с приговором в части квалификации его действий, просит снизить наказание, учесть данные о его личности, составе семьи.

Проверив материалы уголовного дела, оценив доводы апелляционного представления с дополнениями и апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции считает приговор суда 1-й инстанции по существу законным, обоснованным и справедливым.

Иванов А.А. вину в совершенных преступлениях не признал, показав, что впервые наркотические средства в "адрес" увидел 10.01.2017г. в присутствии сотрудников полиции Ж и И, куда пришел после звонка Ж, порох был обнаружен 12.01.2017г. во время проведения обыска. Часть "адрес" с ноября 2016г. он сдавал внаем двум мужчинам и с этого времени там не проживал. 12.01.2017г. также после телефонного звонка он встретился со Ж, чтобы тот сказал, как сдать лабораторию. После чего из автомобиля Ж его забрали, побили, пересадили в другую машину и привезли на "адрес".

Несмотря на отрицание вины, вывод суда о виновности Иванова в совершении указанных выше преступлений основан на исследованных в судебном заседании доказательствах: 1) по факту покушения на незаконные производство и сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере - показаниях Иванова на предварительном следствии, признававшего вину и сообщившего, что примерно с 11.11.2016г. (плюс-минус пять дней) при использовании сети "Интернет" и системы связи "телеграмм, джаббер, пиджин" стал делать закладки наркотического средства "соль", весом 0, 7гр., для чего изначально получал адрес закладки, забирал ее, раскладывал свертки по одному и отправлял оператору сообщения с адресами закладок. Вечером на шестой день работы ему пришло сообщение с предложением стать лаборантом, т.е. заниматься производством наркотического средства, на что он согласился. Для это под руководством ника ""данные изъяты" " он прибрел необходимые материалы (фольгу, мощный фонарь на голову, настольную лампу с хорошим ярким светом, респиратор, резиновые перчатки, 10 шприцев емкостью по 20 мл, 10 шприцев по 10 мл, прочную верёвку, фасовочные пакеты маленькие и большие с застежками, одноразовые стаканчики), а электронные весы и коробки со стеклянными изделиями забрал вместе с закладками. Также ему поступило указание о необходимости снять дом для производства наркотического средства, но он решилвсе делать у себя дома (в половине "адрес"). Затем под руководством ""данные изъяты" " стал изготавливать наркотическое средство, по окончании производства которого взвешивал полученный продукт, количество продукта сообщал ""данные изъяты" ", по его указанию также сообщал ""данные изъяты" ", и после чего производил закладку наркотического средства, о месте которой писал на сайте ""данные изъяты" ". Денежные средства приходили ему на карту ""данные изъяты"" и карту "данные изъяты" на имя его супруги.

Карта была привязана к абонентскому номеру N, сим-карта которого была вставлена в телефоне "Алькатель". 12.01.2017г. в его половине дома "адрес" был проведен обыск, постановление о разрешении производства обыска ему было предъявлено. В ходе обыска принимали участие следователь Р, двое понятых (парней), сотрудники полиции, специалист (девушка) и сотрудник ФСБ. В ходе обыска было изъято наркотическое средство "соль", используемые для его приготовления предметы, телефон, блокнот с записями о фасовке, карта "данные изъяты" России на имя И1 (его супруги); показаниями свидетеля Л (сотрудника ФСБ) о том, что 12.01.2017г. он вместе с сотрудниками ОМВД России по г..Ельцу, специалистом, следователем, понятыми принимал участие в обыске в доме "адрес" В доме находился Иванов, его супруга и наркозависимая девушка. Постановление на обыск было предъявлено Иванову, он с ним ознакомился. В ходе обыска были изъяты наркотические средства, часть из которых выдал сам Иванов. Иванов пояснил, что производит сам наркотик, реагенты и необходимые для изготовления предметы также были изъяты в ходе обыска. Также в ходе обыска были изъяты и иные предметы; показаниях свидетеля К (сотрудника отдела наркоконтроля ОМВД России по г..Ельцу) об обстоятельствах проведения в январе 2017г. обыска в жилище Иванова (где также присутствовала его жена и девушка) по адресу: "адрес", в ходе которого в том числе были изъяты наркотические средства, а также предметы, необходимые для его производства. В ходе обыска Иванов пояснял, что приборы для изготовления наркотика он приобретал через закладку.

Свидетель подтвердил, что знает Иванова по роду своей деятельности; показаниях свидетеля С1 и Т (сотрудников отдела наркоконтроля ОМВД России по г..Ельцу), которые в целом аналогичны показаниям свидетеля К; показаниях свидетеля Т1 (начальника отдела наркоконтроля ОМВД России по г..Ельцу) об обстоятельствах проведения 12.01.2017г. обыска у Иванова по адресу: г"адрес", изъятом в ходе проведения данного обыска; показаниях свидетеля М (заместителя начальника ОМВД России по г..Ельцу) о том, что была получена информация о причастности Иванова к сбыту наркотического вещества "соль" на территории г..Ельца. После получения постановления суда в жилище Иванова по адресу: "адрес" был проведен обыск. Также имелась информация, что в этом доме могла находиться лаборатория по изготовлению наркотических средств. В этом доме в том числе были изъяты наркотические вещества, оргтехника, записная книжка, сотовые телефоны, пластиковые карты; показаниях свидетеля С2 (полицейского роты патрульно - постовой службы) об обстоятельствах проведения обыска в жилище Иванова по адресу: "адрес" и изъятия предметов. Иванов в ходе проведения обыска не отрицал принадлежность изъятых предметов себе; показаниях свидетеля М1 (понятого) об обстоятельствах проведения 12.01.2017г. обыска в жилище Иванова по адресу: "адрес", поведении Иванова во время проведения обыска, и подтвердившего правильность изложенных в протоколе обстоятельств; показаниях свидетеля Г (понятого), которые в целом аналогичны показаниям свидетеля М1; показаниях свидетеля Н о том, что Иванов с 17 лет в течение одного года был ее опекуном и подтвердившей, что Иванов посторонних людей к себе в дом не пускал; показаниях свидетеля Ж. (оперуполномоченного) о том, что знает Иванова, поскольку тот проживает на территории его оперативного обслуживания. В январе 2017г. он с Ивановым не встречался, 12.01.2017г. он созванивался с Ивановым, т.к. оперативным путем необходимо было установить его местонахождения с целью дальнейшего проведения обыска.

Он участия в обыске у Иванова 12.01.2017г. не принимал, в день обыска Иванова к себе в машину не сажал и никуда не возил; показаниях свидетеля И (оперуполномоченного) о том, что знает Иванова, поскольку тот проживает на территории его оперативного обслуживания. В ходе выполнения поручения следователя о проверки информации о сбыте С, была получена информация и о причастности к этому Иванова, о чем был написан рапорт. 10 и 12 января 2017г. он с Ивановым не встречался; показаниях свидетеля И1 (супруги Иванова А.А.) о том, что она догадывалась, что Иванов изготавливает наркотик, т.к. в ноябре 2016г. и в январе 2017г., приходя к нему домой, почувствовала неприятный химический запах.