Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 16 марта 2018 г. по делу N 22-901/2018

Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего Кононовой Л.С.

судей Снегирева А.Н, Щигоревой Л.Е.

при секретаре Янушкевиче А.В.

с участием:

прокурора Атабаевой Т.Ш.

представителя потерпевшего Представитель потерпевшего

осужденного Садовнича Д.И. (по видеоконференц-связи)

адвоката Веселова В.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Веселова В.В, осужденного Садовнича Д.И, апелляционному представлению заместителя прокурора Центрального района г.Барнаула Воскубенко Н.В. на приговор Центрального районного суда г.Барнаула от 26 января 2018 года, которым

Садовнич Д. И, ДД.ММ.ГГ года рождения, уроженец "адрес", не судимый,

- осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ (хищение денежных средств в период с 27 сентября 2013 года по 12 марта 2014 года) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч. 4 ст. 160 УК РФ (хищение денежных средств в период с 4 сентября 2014 года по 31 декабря 2014 года) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 26 января 2018 года.

В срок отбытого наказания зачтено время содержания под домашним арестом со ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ включительно.

Меру пресечения в отношении Садовнича Д.И. постановлено изменить на заключение под стражу, взять под стражу в зале суда.

Во исполнение исковых требований представителя потерпевшего АО " "данные изъяты"" постановлено взыскать в солидарном порядке с Садовнича Д. И. и Суковатцина А. Н. "данные изъяты".

Постановлено обратить взыскание на арестованное имущество Суковатцина А.Н, а именно: земельный участок с кадастровым номером ***, площадью 407 кв. м, расположенный по адресу: "адрес" ( "данные изъяты"), участок ***) в сумме удовлетворенных исковых требований.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Снегирева А.Н, пояснения осужденного Садовнича Д.И. (по видеоконференц-связи) и адвоката Веселова В.В, настаивавших на удовлетворении своих жалоб, мнение прокурора Атабаевой Т.Ш, поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей об изменении приговора, мнение представителя потерпевшего Представитель потерпевшего, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором Садовнич Д.И. признан виновным и осужден за хищение путем присвоения вверенных ему и лицу, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, денежных средств АО " "данные изъяты"" (далее по тексту АО " "данные изъяты"") в сумме "данные изъяты", что является особо крупным размером, как руководителю ООО " "данные изъяты"", с использованием своего служебного положения, в составе группы лиц по предварительному сговору с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, в период с ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ.

Кроме того, Садовнич Д.И. признан виновным и осужден за хищение путем присвоения вверенных ему, как руководителю ООО " "данные изъяты"", и лицу, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, как директору ООО " "данные изъяты"", денежных средств АО " "данные изъяты"" в общей сумме "данные изъяты", что является особо крупным размером, в составе группы лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения, в период с ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Садовнич Д.И. виновным себя признал частично, указав, что не сумел лишь организовать должным образом работу управляющих компаний в части сбора средств с жильцов за оплату коммунальных услуг, в связи с чем использовал для текущей деятельности управляющих компаний денежные средства, предназначенные для оплаты услуг, оказанных АО " "данные изъяты"", согласился с размером причиненного ущерба.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Центрального района г.Барнаула Воскубенко Н.В. просит приговор изменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания вследствие суровости. Автор представления просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора по факту хищения денежных средств у АО " "данные изъяты"" в период с ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ по эпизоду ООО " "данные изъяты"" указание на совершение осужденным действий "с использованием своего служебного положения" и "по предварительному сговору группой лиц"; считать неустановленное лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, Суковатциным А.Н.; понизить Садовничу Д.И. назначенное наказание в виде лишения свободы по факту хищения денежных средств в период с ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ по ч.4 ст. 160 УК РФ до 3 лет 4 месяцев; окончательное наказание, назначенное по ч.3 ст.69 УК РФ, понизить до 4 лет 5 месяцев лишения свободы.

Ссылаясь на требования п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ, а также п.28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 г. "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", отмечает, что согласно приговору, действия Садовнича Д.И. по факту хищения денежных средств у АО " "данные изъяты"" посредством ООО " "данные изъяты"", среди прочих квалифицирующих признаков, квалифицированы как присвоение, т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному с использованием своего служебного положения, в тоже время судом установлено, что ООО " "данные изъяты"" было образовано и находилось под руководством единственного учредителя и директора - Суковатцина А.Н, в связи с чем автор представления полагает, что действия Садовнича Д.И. по данному факту не содержат квалифицирующего признака совершения присвоения лицом "с использованием своего служебного положения" и просит его исключить, как и квалифицирующий признак "по предварительному сговору группой лиц", поскольку в данном случае только Суковатцин А.Н. обладал признаками специального субъекта, и с учетом уменьшения обвинения - снизить наказание по данному эпизоду преступной деятельности и по совокупности преступлений.

Обращает внимание, что в описательно-мотивировочной части приговора указано о совершении Садовничем Д.И. преступления совместно с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, вместе с тем, данное лицо установлено, им является Суковатцин А.Н, в отношении которого 17 августа 2017 года вынесен обвинительный приговор, вступивший в законную силу, и суду следовало указать фамилию Суковатцина А.Н. наряду с Садовничем Д.И.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) адвокат Веселов В.В. выражает несогласие с приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, назначения несправедливого чрезмерно сурового наказания, просит его отменить, квалифицировать действия Садовнича Д.И. по ч. 1 ст. 199 УК РФ, назначить наказание с применением ст.73 УК РФ, в удовлетворении гражданского иска отказать.

В обоснование доводов указывает, что являясь лишь учредителем юридических лиц, Садовнич Д.И. не использовал свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации, поскольку таковыми не обладал; исполнительным органом в обществах с ограниченной ответственностью был директор - Суковатцин А.Н, назначенный решением учредителя, в связи с чем приходит к выводу о необходимости исключения из объема обвинения квалифицирующего признака "совершения преступлений с использованием своего служебного положения", как не нашедшего своего подтверждения. По убеждению автора жалобы, учредитель может лишь назначить директора, однако не может подписать ни одного документа в ходе финансово-хозяйственной деятельности юридического лица и, следовательно, не может воспользоваться несуществующим служебным положением; не соответствует фактическим обстоятельствам дела и вывод суда о том, что Садовнич Д.И. являлся руководителем юридических лиц.

Ссылаясь на п. 24 постановления Пленума ВС РФ от ДД.ММ.ГГ *** "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", приходит к выводу о том, что судом в описательно-мотивировочной части приговора описана объективная сторона растраты, а не присвоения, в совершении которой Садовнич Д.И. не обвинялся.

Кроме того, указывает, что судом не принято во внимание отсутствие корыстной цели в действиях Садовнича Д.И, поскольку из его показаний следует, что учрежденные им три общества с ограниченной ответственностью обслуживали не менее 300 многоквартирных домов и, в целях уклонения от уплаты налогов и страховых взносов, в штате указанных юридических лиц не было ни одного официально трудоустроенного лица, за исключением директора Суковатцина А.Н.; рабочие, обслуживающие указанные дома, ежемесячно получали заработную плату наличными, без отражения в бухгалтерской отчетности юридических лиц, при этом фонд заработной платы составлял от 800.000 рублей до 1.000.000 рублей в месяц, в связи с чем, для получения неучтенных денежных средств в наличном виде, денежные средства, поступавшие от жильцов в качестве оплаты коммунальных услуг, перечислялись посторонним юридическим лицам и обналичивались, после чего расходовались на цели, предусмотренные Уставами учрежденных Садовничем Д.И. юридических лиц - выплату заработной платы нетрудоустроенным лицам, оплату арендованной техники, ремонтные работы и т.п, то есть расходовались на деятельность управляющих компаний, что не было опровергнуто в ходе судебного заседания.

По мнению автора жалобы, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства не были опровергнуты показания Садовнича Д.И. о том, что расходование денежных средств, предназначенных для оплаты услуг АО " "данные изъяты"" было вынужденным, сложившимся из-за низкой платежеспособности проживающих в обслуживаемых домах граждан, в случае сбора задолженности с должников, сумма, недоплаченная АО " "данные изъяты"", была бы достаточной для полного погашения задолженности; ни следствие, ни суд не установили размер задолженности граждан по оплате коммунальных услуг, а потому не опровергли показания Садовнича Д.И. в указанной части, который не обязан доказывать свою невиновность, а все неустранимые сомнения должны толковаться в его пользу, но этого не случилось из-за обвинительного уклона судебного разбирательства.

В связи с указанным, приходит к выводу о том, что сумма в "данные изъяты", якобы похищенная Садовничем Д.И. и директором трех юридических лиц ( Суковатциным А.Н.), целиком и полностью истрачена на текущую деятельность юридических лиц, а не растрачена Садовничем Д.И, как на то необоснованно указано в приговоре.

Кроме того, по мнению автора жалоб, показания свидетеля Б1 подтверждают позицию, изложенную его подзащитным относительно ежемесячной передачи им Суковатцину А.Н. неучтенных денежных средств на выплату заработной платы в размере от 800.000 до 1.000.000 рублей в месяц; а показания свидетеля П1 подтверждают показания Садовнича Д.И. о том, что именно последний давал Суковатцину А.Н. денежные средства на хозяйственную деятельность компаний, и опровергают показания Суковатцина А.Н. об использовании средств, поступающих по статье "текущее содержание жилья".

Обращает внимание на тот факт, что интересы Суковатцина А.Н. и Б1 в судебном заседании, несмотря на существенную разницу в статусе указанных лиц, защищал один адвокат, однако их интересы, в том числе и данные ими показания, противоречат друг другу; основным свидетелем обвинения в деле в отношении Суковатцина А.Н. и в деле в отношении Садовнича Д.И. является главный бухгалтер Б1 На основании изложенного приходит к выводу о том, что показания указанных лиц, данные в суде и оглашенные в порядке ст.281 УПК РФ, не могут быть положены в основу обвинительного приговора и подлежат исключению, так как получены с нарушением уголовно-процессуального законодательства.

Также указывает, что в ходе судебного разбирательства Садовнич Д.И. добровольно отправил в АО " "данные изъяты"" свои личные денежные средства в размере 210.000 рублей, хотя задолженность перед АО " "данные изъяты"" лично он не имел; потерпевший в письменном обращении к суду просил назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы; его подзащитный характеризуется исключительно положительно, не имеет судимостей, частично добровольно возместил ущерб, имеет на иждивении малолетнего ребенка, супруга Садовнича Д.И. находится в состоянии беременности; обращает внимание на состояние здоровья подзащитного и его близких родственников, оказание им помощи, отсутствие отягчающих обстоятельств, что фактически не принято судом во внимание при назначении наказания.

Не согласен с мнением суда о наиболее активной роли Садовнича Д.И. и степени его участия в совершенных преступлениях.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Садовнич Д.И. просит приговор отменить, полагая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, назначено несправедливое, чрезмерно суровое наказание; просит его действия квалифицировать по ч. 1 ст. 199 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ, в удовлетворении гражданского иска отказать, при этом в целом ссылаясь на доводы, аналогичные изложенным в жалобах адвоката.

Кроме того, указывает, что в его действиях отсутствует совокупность преступлений и действия должны квалифицироваться как единое продолжаемое деяние, совершенное с одним умыслом, с целью уклонения от налогообложения, поскольку это была одна деятельность по обслуживанию одних и тех же домов.

Проверив материалы дела, суд апелляционной инстанции принимает следующее решение.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, перечень и содержание которых в приговоре раскрыты.

Доказательства проверены судом непосредственно и оценены в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора. Мотивы принятого судом решения по результатам оценки доказательств изложены в приговоре, как этого требует ст. 307 УПК РФ.

В судебном заседании осужденный вину признал частично, показал, что лишь не сумел организовать должным образом работу управляющих компаний в части сбора средств с жильцов за оплату коммунальных услуг, в связи с чем использовал для текущей деятельности управляющих компаний денежные средства, предназначенные для оплаты услуг, оказанных АО " "данные изъяты"", согласился с размером причиненного ущерба.

Доводы адвоката и осужденного судом тщательно проверены и обоснованно оценены критически, как избранный способ защиты, а вина Садовнича Д.И. установлена и подтверждена приведенными в приговоре доказательствами, в том числе:

- показаниями представителя потерпевшего Представитель потерпевшего, согласно которым установлены периоды хищений денежных средств, а также суммы причиненного ущерба ресурсоснабжающей организации, имеющей договорные отношения с юридическими лицами, учредителем которых являлся Садовнич, а директором - Суковатцин, а также непринятии никаких мер последними по погашению образовавшейся задолженности перед ОАО " "данные изъяты"", которые преднамеренно не производили расчеты по образовавшейся задолженности;

- аналогичными показаниями свидетелей Щ1 и А2, ранее представлявших интересы ОАО " "данные изъяты"";

- показаниями свидетеля Б1 - занимавшейся формированием и ведением бухгалтерской отчетности ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"" - что контролировалось Садовничем, который фактически осуществлял контроль за финансовой деятельностью указанных организаций, тогда как их директор Суковатцин занимался организационно-хозяйственными вопросами, выплачивал заработную плату официально не трудоустроенным гражданам, оказывавшим услуги по обслуживанию домов из денежных средств, полученных от граждан за текущее содержание жилья указанными управляющими компаниями; Садовнич отслеживал поступление денежных средств на подконтрольные ему общества и давал указания Суковатцину, как директору обществ, снимать денежные средства в указанных им суммах и передавать ему, в связи с чем поступавшие от жителей многоквартирных домов денежные средства за коммунальные услуги не поступали на расчетный счет ОАО " "данные изъяты""; по указанию Садовнича ею перечислялись поступавшие от населения денежные средства по вымышленным основаниям на расчетные счета различных организаций, указанных Садовничем; таким образом, Садовнич контролировал работу всех управляющих компаний и давал обязательные для исполнения указания директору Суковатцину и ей, при этом без согласия Суковатцина она не могла перечислять денежные средства на расчетные счета организаций, поскольку тот был директором данных управляющих компаний и осуществлял свои должностные обязанности, предоставлял ей информацию по перечислению денежных средств на расчетные счета указанных организаций по фиктивным основаниям; все документы подписывались Суковатциным, как директором организаций, все денежные средства перечислялись ею только по указанию Садовнича, но и при наличия согласия директора Суковатцина, имеющего право подписи;

- показаниями свидетеля Л2 - бухгалтера ООО " "данные изъяты"" и " "данные изъяты"" - о ведении бухгалтерского учета в указанных организациях, в которых директором и распорядителем денежных средств был Суковатцин, имевший право первой и единственной подписи, однако полный контроль за финансово-хозяйственной деятельностью обществ осуществлялся Садовничем;

- показаниями свидетеля Суковатцина А.Н. (осужденного соучастника преступлений) об обстоятельствах совершения указанных в приговоре преступлений по фактам хищений денежных средств, принадлежащих ОАО " "данные изъяты"", его деятельности в качестве директора ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", которым он назначался их учредителем Садовничем, который контролировал всю финансово-хозяйственную деятельность указанных обществ, а он ( Суковатцин) выполнял административно-хозяйственную функцию по указаниям Садовнича; Садовнич обещал ему, что при осуществлении разработанной им схемы хищения он, как директор, никакой ответственности не понесет;

- показаниями свидетеля В2 - директора ОАО " "данные изъяты"" - о договорных отношениях по теплоснабжению с ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", директором которых был Суковатцин, и образовании задолженности данных организаций, в результате чего причинен материальный ущерб на сумму недополученных денежных средств, которые в свою очередь были оплачены жителями многоквартирных домов, находившихся в обслуживании указанных управляющих компаний;

- показаниями свидетелей Х1, Г1, К3, С1 - также сотрудников ресурсоснабжающих организаций, в целом аналогичного содержания;

- показаниями свидетеля К1 о взаимоотношениях с учредителем Садовничем и директором Суковатциным управляющих компаний, с которыми ОАО " "данные изъяты"" заключали договоры теплоснабжения, при этом финансово-хозяйственной деятельностью указанных управляющих компаний заведовал Садовнич, а Суковатцин исполнял указания последнего;

- показаниями свидетеля К5 - директора ООО " "данные изъяты"" - о заключении договоров с ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", директором которых был Суковатцин, по оказанию услуг по начислению платы за жилищно-коммунальные услуги;

- показаниями свидетеля В3 - директора ООО " "данные изъяты"" - единой информационной системы по приему платежей от населения и перечислениям платежей участникам системы - о заключении договоров с ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", директором которых был Суковатцин, и перечислении денежных средств, поступающих от собственников жилья, на расчетный счет ООО " "данные изъяты"" по письменному указанию последнего;

-показаниями свидетеля М2, аналогичного содержания;

- показаниями свидетеля К4 о деятельности ООО " "данные изъяты"" и " "данные изъяты"" по оказанию услуг населению в сфере жилищно-коммунального хозяйства, обслуживаемых данными предприятиями, многоквартирных домов, в которых директором и распорядителем денежных средств был Суковатцин, а полный контроль за финансово-хозяйственной деятельность обществ осуществлялся Садовничем; о том, что Садовнич просил Я1 учредить ряд организаций для вывода денежных средства с расчетных счетов управляющих компаний ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", на что последняя согласилась и учредила на себя и своих родственников ряд обществ - ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"" и другие, были открыты банковские карты в разных банках, на которые по вымышленным основаниям перечислялись денежные средства с расчетных счетов вышеуказанных обществ, которые в последующем снимались; кроме того, по указанию Садовнича бухгалтер Б1, осуществляющая бухгалтерский учет ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", перечисляла по вымышленным основаниям денежные средства на расчетные счета ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", а впоследующем по указанию Садовнича данные денежные средства перечислялись на банковские карты родственников Я1 по вымышленным основаниям, а именно по договорам оказания услуг и по требованию Садовнича снимались Я1 и передавались ему; о том, что Суковатцин по указанию Садовнича направлял письма в ООО " "данные изъяты"" о том, чтобы денежные средства, поступающие от жителей многоквартирных домов за услуги "отопление" и "горячее водоснабжение" поступали на расчетный счет ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", после чего Садовнич давал указания Суковатцину снимать указанные денежные средства и передавать ему. часть денежных средств, поступивших на расчетный счет ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"" от жителей многоквартирных домов за вышеуказанные услуги по указанию Садовнича перечислялись бухгалтером Б1 на расчетные счета ООО "Велес", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", которые в последующем перечислялись на подконтрольные ему ООО, либо на банковские карты родственников Я1 и снимались последней для передачи Садовничу;

- показаниями свидетелей И1, Ш2, З1, Р1, АА1, Я2, В4, аналогичного содержания;

- показаниями свидетеля К2 - второго учредителя ООО " "данные изъяты"", наряду с Садовничем - о том, что директор Общества Суковатцин никогда ничего не делал без указаний Садовнича, занимавшегося финансово-хозяйственной деятельностью управляющих компаний, а Суковатцин лишь исполнял его указания;

- показаниями свидетеля П1 о том, что Садовнич являлся учредителем ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", а также занимался финансовым руководством указанных управляющих компаний и ООО " "данные изъяты"", учредителем которого был Суковатцин, являвшийся директором всех указанных Обществ и осуществлявший их хозяйственную деятельность; о том, что с ноября 2013 года он по указанию Садовнича работал в ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"" в должности главного инженера без фактического трудоустройства в целях помощи Суковатцину в осуществлении всей хозяйственной деятельности в указанных управляющих компаниях; о том, что Суковатцин, как директор ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", "заводил" на расчетные счета указанных компаний денежные средства, оплачиваемые жителями многоквартирных домов за услуги "отопление", "горячее водоснабжение", "горячее водоснабжение ОДН" предназначенные для оплаты в ОАО " "данные изъяты"", направляя письма в ООО " "данные изъяты"" с соответствующими требованиями;

- показаниями свидетеля Н1 - главы администрации "адрес" - о визите к нему Суковатцина, являющегося директором ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", пояснившего, что по указанию их учредителя Садовнича он "завел" платежи за "отопление", "горячее водоснабжение", "горячее водоснабжение ОДН", поступающие от жителей многоквартирных домов, обслуживаемых указанными Обществами, вместо расчетного счета ООО " "данные изъяты"" на расчетные счета данных Управляющих компаний, подписав как директор Обществ соответствующие письма на имя директора ООО " "данные изъяты"" К5, в результате чего с сентября 2014 года денежные средства, поступающие от жителей многоквартирных домов, обслуживаемых ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"" начали поступать на расчетные счета данных Обществ, и он по указанию Садовнича снимал наличными денежные средства с их расчетных счетов, передавая последнему; также по указанию Садовнича бухгалтер ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", направляла денежные средства на расчетные счета подконтрольных ему юридических лиц по вымышленным основаниям;

- показаниями свидетеля Л1 - о взаимоотношениях между Садовничем и Суковатциным в ходе осуществления деятельности юридических лиц, где один был учредителем, второй их директором; при этом всю финансовую деятельность контролировал Садовнич, отношения между ними были, как между начальником и подчиненным, Суковатцин постоянно отчитывался перед Садовничем о деятельности управляющих компаний;

- показаниями свидетеля В1, аналогичного содержания, а также о том, что по указанию Садовнича Суковатцин подписывал ряд писем в ООО " "данные изъяты"" с целью заведения денежных средств, принадлежащих ресурсоснабжающей организацией на свои расчетные счета, в целях их хищения под прикрытием пробелов в жилищном законодательстве, поскольку получателем денежных средств являлись управляющие компании;

- показаниями свидетеля Я1 о долговых обязательствах перед ним Садовнича и перечислении ему денежных средств с расчетных счетов управляющих компаний, где последний являлся учредителем, в том числе ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", а его супруга ( Я2), работавшая бухгалтером у Садовнича, по просьбе последнего перечисляла денежные средства на банковские карты ее родственников и знакомых, с которых она снимала денежные средства и передавать Садовничу;

- показаниями свидетеля Т1, знающего со слов Суковатцина, что в отношении последнего возбуждено уголовное дело по факту присвоения им денежных средств, принадлежащих ОАО " "данные изъяты"", поскольку тот снимал денежные средства с расчетных счетов управляющих компаний, где он был директором и передавал их Садовничу, который являлся учредителем этих управляющих компаний.

Вина Садовнича Д.И. подтверждается и многочисленными письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании, содержание которых в приговоре подробно раскрыто, в частности: бухгалтерской документацией ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", юридическими, регистрационными и учетными делами указанных Обществ; материалами оперативно-розыскной деятельности; заключениями экспертов по денежным операциям ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты""; вещественными и иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре суда.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах о недоказанности вины осужденного, об отсутствии у него умысла на хищение, а также корыстной цели, являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, были исследованы и отвергнуты, как противоречащие материалам уголовного дела, при этом, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции оснований не имеется. Суд первой инстанции вопреки доводам апелляционных жалоб, обосновано придя к выводу о недостоверности данных доводов стороны защиты, сослался на то обстоятельство, что все они объективно опровергаются не только показаниями представителя потерпевшего и свидетелей обвинения, которые будучи предупрежденными за дачу заведомо ложных показаний, давали логичные и последовательные показания, но и письменными материалами уголовного дела, подробно приведенными в приговоре, сомневаться в достоверности которых, у суда оснований не имелось.

Оснований не доверять положенным в основу приговора показаниям представителя потерпевшего, свидетелей, в том числе Суковатцина, П1, Б1, по доводам указанным в жалобах, не имеется. Какой-либо заинтересованности со стороны указанных лиц, при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для его оговора, не установлено. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что каких-либо существенных противоречий относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу, вопреки доводам жалоб, в показаниях указанных лиц не имеется, они давали показания относительно обстоятельств дела, которые согласуются между собой, а также с объективными доказательствами по уголовному делу.

Положенные в основу приговора показания свидетелей Щ1, А2, Л2, Б1, Суковатцина А.Н, В2, Х1, К1, Г1, К3, К5, В3, М2, К4, И1, Б3, К2, С1, П1, Ш2, Ш1, Н1, Л1, В1, Я1, З1, Р1, АА1, Я2, В4, Б2, Т1, Е1, М1 не свидетельствуют о непричастности осужденного к преступлению, напротив, в совокупности с другими доказательствами подтверждают его вину. Протоколы их допросов оформлены в соответствии с требованиями ст.ст. 166, 190 УПК РФ, подписаны без замечаний, практически все они были исследованы в судебном заседании с согласия сторон.

Из показаний бухгалтера обществ Б1 следует, что денежные средства, которые тратил Суковатцин А.Н. на содержание многоквартирных домов, он получал с расчетного счета из статей "текущее содержания жилья", которые поступают в пользование управляющей компании и не предназначены для перечисления ресурсоснабжающей организации, следовательно, из денежных средств, поступающих по статьям "теплоснабжение", "горячее водоснабжение", "горячее водоснабжение ОДН" на нужды домов, на заработную плату расходы не брались, что опровергает доводы стороны защиты о расходовании всех поступавших денежных средств только на цели, предусмотренные Уставами учрежденных осужденным юридических лиц, такие как выплата заработной платы не трудоустроенным лицам и т.д.

Как следует из материалов уголовного дела, органами следствия в ходе производства предварительного расследования каких-либо существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона не допущено. Анализ совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, обоснованно позволил прийти к правильному выводу об их достаточности для постановления по данному делу обвинительного приговора в отношении осужденного.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом первой инстанции изобличающие осужденного показания как Суковатцина А.Н, так и Б1, обоснованно положены в основу приговора, как соответствующие требованиям уголовно-процессуального закона, несмотря на участие в их допросе в ходе судебного заседания по настоящему уголовному делу одного и того же адвоката Т2 (том 18, л.д. 65), поскольку дело рассматривалось в отношении Садовнича Д.И, а не Суковатцина, кроме того, в судебном заседании ими показания практически не давались, поскольку ни Суковатцин А.Н, ни Б1, не помнили интересующих обстоятельств ввиду давности событий, в связи с чем по ходатайству государственного обвинителя и при отсутствии возражений стороны защиты были оглашены их показания в качестве свидетелей в ходе предварительного следствия, данные без участия иных лиц, в том числе, адвоката.

Обстоятельства, изложенные ранее осужденным фигурантом, установлены, в том числе, и вступившим в законную силу приговором суда в отношении последнего, что обоснованно судом первой инстанции принято без дополнительной проверки в силу положений ст. 90 УПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах и приведенные суду апелляционной инстанции осужденным и защитником, сводятся к переоценке выводов суда, направлены на иную оценку доказательств об обстоятельствах, установленных и исследованных судом в соответствии с правилами ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ, и не расцениваются судом апелляционной инстанции как влекущие отмену приговора.

Судом надлежащим образом мотивирован вывод о том, что квалифицирующий признак "в особо крупном размере" нашел свое подтверждение.

Фактические обстоятельства совершения хищений с участием осужденного указанным выше способом подтверждаются доказательствами, изложенными в обвинительном заключении и приговоре.

Вместе с тем, квалифицируя действия Садовнича Д.И. по обоим фактам хищения по ч. 4 ст. 160 УК РФ, как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, суд не учел следующее.

В силу разъяснений, содержащихся в п.п. 27, 28, 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", при рассмотрении уголовных дел о присвоении или растрате, совершенных двумя и более лицами, суду с учетом положений статей 32, 33, 35 УК РФ надлежит выяснить, какие конкретно действия, непосредственно направленные на исполнение объективной стороны этих преступлений, выполнял каждый из соучастников, при этом исполнителем присвоения или растраты (статья 160 УК РФ) может являться только лицо, обладающее признаками специального субъекта этого преступления. Исходя из положений части 4 статьи 34 УК РФ лица, не обладающие соответствующим статусом или правомочиями, но непосредственно участвовавшие в хищении имущества согласно предварительной договоренности с лицом, которому вверено имущество, должны нести уголовную ответственность по статье 33 и соответственно по статье 160 УК РФ в качестве организаторов, подстрекателей или пособников.

Кроме того, присвоение или растрату надлежит считать совершенными группой лиц по предварительному сговору, если в преступлении участвовали два и более лица, отвечающие признакам специального субъекта этих преступлений, которые заранее договорились о совместном совершении преступления.

Под лицами же, использующими свое служебное положение при совершении присвоения или растраты следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к ст. 201 УК РФ, согласно которым выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения административных взысканий.

К административно-хозяйственным функциям могут быть отнесены, в частности, полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Вместе с тем, как следует из обвинения и установленных обстоятельств произошедшего, и на что обоснованно указано в апелляционных жалобах стороны защиты, Садовнич Д.И. являлся лишь учредителем юридических лиц и не обладал служебными полномочиями, включающими организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, не обладал полномочиями по совершению юридически значимых действий, поскольку единоличным исполнительным органом в Обществах с ограниченной ответственностью - " "данные изъяты"", " "данные изъяты"", " "данные изъяты"" - был директор - Суковатцин А.Н, что следует и из их Уставов. При этом Суковатцин А.Н. не был номинальным директором. Кроме того, не только единоличным исполнительным органом - директором, но и учредителем ООО " "данные изъяты"" являлся Суковатцин А.Н, на что также верно обращено внимание в апелляционном представлении прокурора в отношении хищения денежных средств у АО " "данные изъяты"" посредством ООО " "данные изъяты"".

Фактические обстоятельства и материалы дела не содержат данных о том, что Садовнич Д.И. обладал полномочиями по финансово-хозяйственной деятельности указанных юридических лиц, распоряжению, управлению обществами, а также иными организационно-распорядительными, либо административно-хозяйственными функциями.

По мнению суда апелляционной инстанции, в приговоре также не приведено каких-либо объективных данных, свидетельствующих о том, что осужденный обладал таковыми полномочиями, как не обладал он и признаками специального субъекта этих преступлений, поскольку особенностью субъекта присвоения является то, что имущество ему вверено на законном основании с определенной целью или для определенной деятельности, что не могло произойти с учредителем юридического лица.

Доводы жалоб осужденного и защитника о неверном описании в приговоре объективной стороны преступления основаны на неверном толковании закона, поскольку, как органом предварительного следствия, так и судом в приговоре верно установлено, что виновным лицом безвозмездно, с корыстной целью, противоправно обращено вверенное имущество в свою пользу против воли собственника, что составило объективную сторону присвоения.

Кроме того, определив более активную роль и степень участия Садовнича Д.И. в хищении принадлежащих ресурсоснабжающим организациям денежных средств в группе лиц по предварительному сговору совместно с Суковатциным А.Н, которому похищенные денежные средства на сумму "данные изъяты", что составляет особо крупный размер, были вверены в силу правового положения ООО " "данные изъяты"", " "данные изъяты"", " "данные изъяты"", директором которых был Суковатцин А.Н, то есть фактически только организовавшего и руководившего хищениями, суд ошибочно квалифицировал действия Садовнича Д.И. как соисполнителя, тогда как непосредственного участия в выполнении объективной стороны преступлений он не принимал, а лишь давал указания исполнителю и иным неустановленным лицам, то есть не являлся соисполнителем преступлений. А при отсутствии соисполнительства, при привлечении к уголовной ответственности двоих лиц, отсутствует и квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору".

Вопреки доводам апелляционных жалоб, вывод суда о более активной роли и степени участия осужденного в совершении преступлений является правильным, основанным на фактических обстоятельствах дела и вышеприведенных показаниях свидетелей о том, что именно Садовнич контролировал всю деятельность учрежденных им юридических лиц, а директор и распорядитель денежных средств данных обществ - Суковатцин, имевший право первой и единственной подписи, выполнял его указания.

Поскольку установление вышеприведенных обстоятельств не требует исследования доказательств по делу, не ведет к переоценке фактических обстоятельств дела, а следует из предъявленного Садовничу Д.И. обвинения, суд апелляционной инстанции считает, что действия Садовнича Д.И, который непосредственно не выполнял объективную сторону преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 УК РФ, следует переквалифицировать по каждому из фактов хищений (в период с ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ и в период с ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ) на ч. 3 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ - соучастие в качестве организатора - лица, организовавшего совершение присвоения и руководившего его исполнением, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, совершенного с использованием служебного положения, в особо крупном размере, исключив квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору". При этом, вопреки доводам осужденного, оснований для квалификации его действий как единого продолжаемого преступления не имеется, поскольку деяние совершены в разные периоды времени.

По мнению суда апелляционной инстанции, определение данного вида соучастия носит уточняющий характер и с учетом требований ч. 3 ст. 34 УК РФ не влияет на размер наказания, не расширяет обвинения, не нарушает требований ст. 252 УПК РФ и права Садовнича Д.И. на защиту, поскольку не ухудшает положения осужденного, напротив, улучшая его положение с учетом исключения его из соисполнителей преступлений и исключения квалифицирующего признака преступлений "группой лиц по предварительному сговору".

С учетом изменения вида соучастия Садовнича Д.И. и исключения последнего из исполнителей, доводы апелляционного представления о необходимости исключения квалифицирующего признака "с использованием своего служебного положения" по факту хищения денежных средств у АО " "данные изъяты"" посредством ООО " "данные изъяты"" удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах оснований для иной оценки доказательств, иной квалификации действий виновного, в том числе и по ст. 199 УК РФ, не имеется.

Как видно из протокола судебного заседания, судом в соответствии с требованиями ст.15 ч.3 УПК РФ были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все ходатайства, заявленные сторонами, разрешены судом в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с приведением мотивов и обоснования принятых решений, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается. Нарушений требований уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств по делу судом допущено не было.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении прокурора, в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступных деяний судом ошибочно указано, что в совершении преступлений принимало участие установленное лицо, в отношении которого дело выделено в отдельное производство. Однако в отношении указанного лица - Суковатцина А. Н. - ДД.ММ.ГГ Центральным районным судом г. Барнаула постановлен обвинительный приговор, вступивший на момент постановления настоящего приговора в законную силу, в связи с чем, предусмотренных законом препятствий для указания в приговоре совершения преступлений совместно с Суковатциным А.Н. не имелось, и приговор в этой части подлежит изменению.

При решении вопроса о виде и размере наказания судом в соответствии с положениями ст.ст. 6, 43, 60, 67 УК РФ учитывались характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Садовнича Д.И, в том числе и характеризующий материал, смягчающие наказание обстоятельства при отсутствии отягчающих, влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи, а также иные обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания.

Должным образом изучена и личность осужденного, что нашло соответствующее отражение в приговоре.

При этом в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом признаны и надлежаще учтены: частичное признание вины, частичное добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступлений, наличие на иждивении малолетнего ребенка, беременность супруги, состояние здоровья самого осужденного и его близких родственников, оказание помощи последним.

То есть судом учтены, в том числе и те обстоятельства, на которые указывают в своих жалобах их авторы.

Что касается иных обстоятельств, то признание их в качестве смягчающих, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ является правом, а не обязанностью суда. Суд не нашел оснований для отнесения к смягчающим иных, кроме перечисленных в приговоре обстоятельств, надлежаще мотивировав свое решение, с чем у суда апелляционной инстанции нет оснований не согласиться.

Решение о назначении Садовничу Д.И. наказания именно в виде реального лишения свободы надлежащим образом мотивировано, назначено оно в пределах санкции статьи, при этом требования ч. 1 ст. 62 УК РФ соблюдены. Данное решение является справедливым, соответствует целям наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ, характеру и степени общественной опасности им содеянного, с чем соглашается суд апелляционной инстанции и оснований для применения ст.ст. 73, 64, 53.1 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ не находит.

Что касается условного осуждения, то по смыслу ст. 73 УК РФ право суда назначить условное наказание связано только с одним, но обязательным условием - наличием вывода о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. Суд же первой инстанции мотивированно признал невозможность назначения наказания Садовничу Д.И. с применением ст. 73 УК РФ, оснований не согласиться с выводом суда в этой части нет, поэтому доводы жалоб в этой части удовлетворению не подлежат. Все смягчающие по делу обстоятельства, указанные адвокатом и осужденным в своих апелляционных жалобах, учтены судом и оснований полагать, что суд сделал это формально, не имеется.

Вопреки доводам стороны защиты, судом при определении вида и размера наказания учтено мнение представителя потерпевшего, не настаивавшего на строгом наказании, что следует из текста приговора. Вместе с тем, поскольку правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом и только суд правомочен назначать виновному наказание, то мнение потерпевшего по делу в части меры наказания не является определяющим для суда, в связи с чем, доводы жалоб в этой части несостоятельны.

Вместе с тем, с учетом вносимых в приговор изменений, а именно в связи с изменением квалификации действий виновного и исключением из приговора осуждения Садовнича Д.И. по квалифицирующему признаку "группой лиц по предварительному сговору", суд апелляционной инстанции находит необходимым смягчить назначенное осужденному наказание, как за каждое из совершенных преступлений, так и по их совокупности.

Вид исправительного учреждения определен верно, в соответствии с требованиями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ. Сведений о невозможности отбывания назначенного наказания по состоянию здоровья, суду не представлено.

С учетом установления факта виновного причинения преступными действиями осужденного имущественного вреда, судом правомерно удовлетворены в заявленном размере уточненные исковые требования, что не противоречит сумме похищенных денежных средств. Исковые требования рассмотрены в строгом соответствии с действующим законодательством.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые путем лишения либо ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, по делу не допущено.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного решения по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали изложенные выводы, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не служат основанием для отмены приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Центрального районного суда г.Барнаула от 26 января 2018 года в отношении Садовнича Д. И. изменить.

Действия Садовнича Д.И. переквалифицировать:

- по факту хищения денежных средств в период с ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ - с ч. 4 ст. 160 УК РФ на ч. 3 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ, с исключением осуждения по квалифицирующему признаку "группой лиц по предварительному сговору", смягчив назначенное наказание до 3 лет 4 месяцев лишения свободы;

- по факту хищения денежных средств в период с ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ - с ч. 4 ст. 160 УК РФ на ч. 3 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ, с исключением осуждения по квалифицирующему признаку "группой лиц по предварительному сговору", смягчив назначенное наказание до 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком 4 года 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Считать в описательно-мотивировочной части приговора лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, Суковатциным А. Н..

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного, адвоката, а также апелляционное представление прокурора - удовлетворить частично.

Председательствующий: Л.С. Кононова

судьи: А.Н. Снегирев

Л.Е. Щигорева