Апелляционное определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 15 марта 2018 г. по делу N 22-366/2018

судья Уварова Т.В. Дело N 22-366/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Ханты-Мансийск, 15 марта 2018 года.

Суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе коллегии судей:

председательствующего Вингалова М.В,

судей Матвеевой Н.Г. и Руденко В.Н,

с участием:

прокурора Чалой Е.В,

осуждённой Убоновой М.И. и её защитника, адвоката Пуртова М.Ф,

при секретаре Бугуевой Ю.Н,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора города Сургута на постановление Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 9 января 2018 года об отказе в восстановлении срока внесения апелляционного представления, а также апелляционную жалобу защитника, адвоката Пуртова М.Ф, и апелляционное представление заместителя прокурора города Сургута на приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 4 декабря 2017 года, которым

Убонова Мария Ильинична, (дата) года рождения, уроженка (адрес) не судимая,

осуждена за совершение преступлений, предусмотренных частью 3 статьи 290; частью 1 статьи 291.2; частью 1 статьи 291.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, с применением части 3 статьи 69 и статьи 73 Уголовного кодекса Российской Федерации к трем годам лишения свободы условно с испытательным сроком три года, со штрафом в размере 70 тысяч рублей и штрафу в размере 30 тысяч рублей,

УСТАНОВИЛ:

Убонова М.И. органами предварительного следствия обвинялась в том, что, будучи заведующей отделением "данные изъяты" городской поликлиники (номер), то есть должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные функции, она получала в городе "данные изъяты" через своего пособника Ч... взятки за совершение незаконных действий.

В частности, инкриминировалось, что 23 апреля 2016 года она получила от Ч. 3 тысячи рублей, переданные М. за оформление в отсутствие законных оснований листка временной нетрудоспособности, а 23 мая 2016 года в неустановленное время - 4 тысячи рублей, переданные С. за аналогичный документ. Также Убонова обвинялась в том, что 23 мая 2015 года, около 15 часов, она, действуя умышленно, договорилась с позвонившим ей Ч. о незаконной выдаче за вознаграждение в размере 14 тысячи рублей листка временной нетрудоспособности для А. Последний, обратившись с такой просьбой к Ч, предоставил ему для оформления названного листка свои анкетные данные, копии документов и вручил деньги, которые Ч. в упомянутый день, около 21 часа, передал Убоновой у неё дома по адресу: (адрес).

Рассмотрев уголовное дело, исследовав представленные доказательства, Сургутский городской суд нашел вышеприведенные обстоятельства доказанными и 4 декабря 2017 года постановилобвинительный приговор. Действия Убоновой по получению 3 и 4 тысяч рублей квалифицированы, как два преступления, предусмотренные частью 1 статьи 291.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, за каждое из которых ей назначено наказание в виде штрафа в размере 25 тысяч рублей; деяние осуждённой по получению 14 тысяч рублей - как преступление, предусмотренное частью 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ), за которое ей назначено наказание в виде трех лет лишения свободы со штрафом в размере пятикратной суммы взятки - 70 тысяч рублей. С применением положений части 3 статьи 69 и статьи 73 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений Убоновой определено к отбытию три года лишения свободы условно с испытательным сроком три года со штрафом в размере 70 тысяч рублей и штраф в размере 30 тысяч рублей.

С апелляционной жалобой на приговор в Суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры обратился защитник, адвокат Пуртов М.Ф, который просит названное судебное решение отменить в связи с существенным нарушением требований уголовно-процессуального законодательства и с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а Убонову оправдать.

Защитник полагает, что приговор в нарушение части 4 статьи 7 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации не обоснован, а суд первой инстанции, рассматривая дело, вопреки требованиям части 3 статьи 15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, открыто занял сторону обвинения, проигнорировал принцип презумпции невиновности, положил в основу своих выводов представленные государственным обвинителем недопустимые доказательства. Автор апелляционной жалобы обращает внимание на отсутствие какие-либо объективных доказательств о получении Убоновой денег от Ч. за оформление листков нетрудоспособности, а к показаниям последнего считает необходимым отнестись критически, поскольку он виновен в совершении мошеннических действий, в которых его изначально и обвинял свидетель А... Кроме того, по мнению адвоката, сотрудниками правоохранительных органов в отношении осуждённой 23 мая 2016 года была спланирована и осуществлена провокация взятки. Защитник полагает, что предшествующее поведение Убоновой не давало оснований для производства в отношении неё оперативного эксперимента; нет никаких доказательств, что до начала оперативно-розыскного мероприятия осуждённая имела намерения принять взятку от А... Преступление не могло быть ею совершено без вмешательства полицейских, в связи с чем состав преступления в действиях Убоновой отсутствует.

В письменном возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель, помощник прокурора города Сургута, не согласился с доводами защитника, полагая, что каждое из них является неубедительным, просил в удовлетворении жалобы отказать, а приговор в этой части оставить без изменения.

Заместитель прокурора города Сургута, обратившись в Суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с апелляционным представлением, просит приговор Сургутского городского суда от 4 декабря 2017 года в отношении Убоновой изменить. Автор представления полагает, что наказание, назначенное осуждённой за преступление, предусмотренное частью 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации, должно быть усилено. Санкция части 3 статьи 290 Уголовного Кодекса Российской Федерации в правильно выбранной судом первой инстанции редакции Федерального закона Российской Федерации от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ предусматривает дополнительное наказание в виде штрафа в размере сорокакратной суммы взятки. Убоновой же назначен штраф лишь в пятикратной сумме, то есть ниже предела санкции в части дополнительного наказания, и при этом данное решение никак не мотивировано, положения статьи 64 Уголовного кодекса Российской Федерации не применены. Также, по мнению заместителя прокурора, с учетом характера деяния, в совершении которого Убонова признана виновной, и её личности, суд должен назначить осуждённой за преступление, предусмотренное частью 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации, дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Автор апелляционного представления считает это справедливым, так как все совершенные преступления напрямую связаны с ненадлежащим (вопреки интересам службы) использованием должностных обязанностей.

Кроме того, заместитель прокурора полагает, что из формулировки юридической квалификации получения Убоновой взятки по части 3 статьи 290 Уголовного кодека Российской Федерации, то есть за совершение незаконных действий, подлежит исключению определение "заведомо", поскольку оно не предусмотрено законом и является излишним.

Постановлением от 9 января 2018 года Сургутский городской суд не принял упомянутого апелляционного представления к производству в связи с пропуском предусмотренного законом срока внесения, отказав в его восстановлении. На это постановление заместитель прокурора г. Сургута тоже обратился с апелляционным представлением и просит его отменить. Заместитель прокурора считает, что срок обжалования приговора был пропущен по уважительной причине, а именно в связи с несвоевременным (на восьмой день) вручением копии приговора; просит ходатайство о восстановлении упомянутого срока удовлетворить и рассмотреть апелляционное представление на приговор.

Исследовав доводы апелляционных представлений и апелляционной жалобы, а также материалы уголовного дела, выслушав мнение осуждённой, защитника и прокурора, коллегия судей приходит к следующему.

В соответствии частью 1 статьи 389.4 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба, представление на приговор могут быть поданы в течение 10 суток со дня постановления приговора, а в случае пропуска этого срока они оставляются без рассмотрения. Вместе с тем лицо, пропустившее срок апелляционного обжалования по уважительной причине, вправе ходатайствовать перед судом, постановившим приговор, о восстановлении пропущенного срока (часть 1 статьи 389.5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

По настоящему делу, заместитель прокурора, пропустивший срок внесения апелляционного представления, 18 декабря 2017 года заявил ходатайство о восстановлении этого срока, поскольку копия приговора в отношении Убоновой, вынесенного 4 декабря 2017 года, вручена ему судом только через семь суток, то есть 11 декабря 2017 года. Постановлением от 9 января 2018 года Сургутский городской суд отказал государственному обвинителю в удовлетворении данного ходатайства, мотивировав тем, что с учетом положений статей 312 и 128 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации срок вручения сторонам копий приговора не нарушен.

Суд апелляционной инстанции считает, что такое суждение нельзя признать правильным. В рассматриваемом случае имеет значение не выполнение своих обязанностей судом, а лишение стороны обвинения, пусть даже в силу иной причины, достаточного времени для подготовки и внесения представления, чем обусловлен пропуск срока апелляционного обжалования.

Названную причину коллегия судей находит уважительной и полагает возможным, отменив постановление Сургутского городского суда от 9 января 2018 года, восстановить срок внесения апелляционного представления на приговор Сургутского городского суда от 4 декабря 2017 года в отношении Убоновой и рассмотреть его.

В соответствии с положениями статьи 389.9 и части 1 статьи 389.19 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции, проверяя по апелляционной жалобе обоснованность и справедливость приговора, не связан доводами этой жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Учитывая указанное, коллегия судей находит основания, в том числе не указанные в апелляционной жалобе, для изменения оспариваемого приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, повлиявшим на вынесение законного судебного решения.

По требованиям части 1 статьи 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а согласно принципу презумпции невиновности, закрепленному в части 4 статьи 14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Вывод суда о виновности лица в совершении преступления должен подтверждаться достаточной совокупностью исследованных в судебном заседании допустимых и достоверных доказательств.

По настоящему делу стороной обвинения суду первой инстанции были представлены такие доказательства по факту получения Убоновой мелкой взятки от М. 23 апреля 2016 года.

В соответствии с приобщенными к делу документами (приказом о назначении на должность, должностной инструкцией, трудовым договором) Убонова занимала должность врача-терапевта, заведующей терапевтическим отделением (номер) Бюджетного учреждения "данные изъяты" городская клиническая поликлиника (номер)". В силу занимаемой должности она была уполномочена выдавать листки временной нетрудоспособности, освобождающие граждан от выполнения трудовых обязанностей по месту работы. Данные полномочия по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия для неопределенного круга лиц, по смыслу закона относятся к организационно-распорядительным функциям должностного лица - субъекта преступления, предусмотренного статьями 285-293 Уголовного кодекса Российской Федерации (пункт 4 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 декабря 2009 года N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий").

По показаниям свидетелей М, Т. и Ч. в апреле 2016 года первый попросил последнего о содействии в получении медицинского документа об освобождении от работы на три дня. Тот, в свою очередь, обратился с этим вопросом к Убоновой, и она согласилась оформить листок нетрудоспособности за три тысячи рублей. М. передал названную сумму Ч, оставив деньги в его автомашине, откуда их затем забрала осуждённая. Впоследствии она оформила требуемый документ, и М получил его в поликлинике.

Данные обстоятельства также подтверждаются: приобщенной к делу детализацией телефонных переговоров Ч. с Т, М. и Убоновой; содержанием этих переговоров, полученным в результате оперативно-розыскных мероприятий; протоколами осмотров мест происшествия и обнаруженными при их производстве документами (корешком листка временной нетрудоспособности М, книгой регистрации листков временной нетрудоспособности, медицинской картой М.); изъятым в ходе выемки листком временной нетрудоспособности на имя М.; заключением почерковедческой экспертизы, по выводам которой записи в амбулаторной карте М. и на листке временной нетрудоспособности выполнены Убоновой.

Приведенные доказательства согласуются друг с другом и опровергают заявление осуждённой о невиновности. Факт получения ею, как должностным лицом, вознаграждения за оформление листка временной нетрудоспособности для М. является установленным. Деяние Убоновой с учетом размера взятки правильно квалифицировано, как преступление, предусмотренное частью 1 статьи 291.2 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, коллегия судей отмечает, что суд первой инстанции, описывая обстоятельства данного преступления, инкриминированного осуждённой, неправомерно указал, что в его совершении, как пособник, участвовал Ч... Поскольку разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается (пункт 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре").

Сычёв подсудимым по настоящему уголовному делу не является, и нет никаких сведений о том, что он привлечен или привлекался к ответственности за преступление по факту получения вознаграждения от М. за оформление листка временной нетрудоспособности. Стороной обвинения не представлены доказательства, свидетельствующие о совершении Убоновой преступления в соучастии с другим лицом, кроме показаний Ч. на предварительном следствии, которые он в судебном заседании в данной части не подтвердил. Исходя из содержания его телефонных переговоров с осуждённой, Ч. называл лиц, которым просил оформить листки временной нетрудоспособности, своими друзьями и приятелями, подчеркивая, что он выступает в их интересах и не имеет никакой корысти.

Таким образом, с учетом исследованных доказательств, нет никаких оснований утверждать, что Убонова совершила инкриминируемое ей деяние по факту получения вознаграждения за выдачу листка временной нетрудоспособности М. в соучастии с другим лицом при его пособничестве. Указание на это, и на Ч, как на её пособника, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Кроме того, из описательно-мотивировочной части обвинительного приговора подлежит исключению ссылка на недопустимые доказательства: протокол личного досмотра Ч, произведенного 23 мая 2016 года, изъятый результате этого досмотра аппарат мобильной сотовой связи и протокол его осмотра.

Статьями 75 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации прямо запрещается использование в уголовном судопроизводстве доказательств, полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в статье 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий (пункт 9 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре").

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных Федеральным законом (статья 11 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"; пункт 20 Приказа МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27 сентября 2013 года "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд").

Результаты оперативно-розыскной деятельности должны содержать сведения (при установлении таковых) о фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения соответствующих процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу; они должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Таким образом, проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых, как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, уголовно-процессуальным законом установлена специальная процедура (определения от 24 января 2008 года N 104-О-О, от 25 февраля 2010 года N 261-О-О и от 17 июля 2014 года N 1778-О), обеспечивающая подтверждение допустимости и достоверности доказательственной информации, возможность ее проверки и оценки. Соответственно, и результаты оперативно-розыскной деятельности также не могут подменять (заменять) фактические данные, получение и подтверждение которых предполагается в уголовно-процессуальных процедурах (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 6 ноября 2014 года N 27-П).

Не приняв этого во внимание, суд первой инстанции положил в основу обвинительного приговора в качестве доказательства упомянутый аппарат мобильной связи и протокол его осмотра. Аппарат был изъят у Ч. в результате проведенного до возбуждения уголовного дела 23 мая 2016 года на основании статей 4-8, 10, 13-15 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" личного досмотра Ч. Однако названный закон (статья 6) не предусматривает в исчерпывающем перечне личный досмотр, связанный с нарушением прав гражданина на личную неприкосновенность, как оперативно-розыскное мероприятие. Более того, он фактически подменяет процессуальное действие, для осуществления которого уголовно-процессуальным законом установлена специальная процедура, а именно личный обыск (статья 184 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации). Между тем допущение возможности данной подмены полностью обессмысливает установленную законом процедуру личного обыска.

В связи с этим коллегия судей находит, что аппарат мобильной связи, приобщенный к уголовному делу, был изъят у Сычёва в нарушение требований уголовно-процессуального закона, относящихся к любой из процедур, предусматривающих такое изъятие. Согласно части 1 статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Наряду с аппаратом мобильной связи и протоколом его осмотра к недопустимым доказательствам относится заявление Убоновой, полученное от неё после обыска 24 мая 2016 года, с признанием своей виновности в преступлениях, которое осуждённая не подтвердила ни в судебном заседании, ни в ходе предварительного следствия. Это заявление было написано ею в нарушение требований части 1.1 статьи 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и права на защиту (пункт 10 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре"). Суд первой инстанции в обосновании решения о виновности Убоновой сослался на показания сотрудника полиции Я, которому осуждённая призналась в преступлениях в момент получения у неё упомянутого заявления. Между тем в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации (Определение N 44-О от 6 февраля 2004 года) положения уголовно-процессуального законодательства не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя или следователя о содержании признания подозреваемого или обвиняемого, и как допускающие возможность восстановления содержания этого признания вопреки закрепленному в пункте 1 части второй статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, полученные с нарушением права на защиту, относятся к недопустимым.

Принимая указанное во внимание, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать недопустимым доказательством и показания свидетеля Я, исключив ссылку на них из описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.

Анализируя оставшиеся доказательства, представленные стороной обвинения по инкриминированному осуждённой факту получения взятки в размере 4 тысяч рублей у С. за оформление листка временной нетрудоспособности, коллегия судей находит их недостаточными для вывода о виновности Убоновой в этом преступлении.

Как в случае с обвинением в получении взятки за оформление листка временной нетрудоспособности М, отсутствуют материальные и процессуальные основания утверждать, что в совершении данного преступления, как пособник, участвовал Ч... Разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается (пункт 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре"). Ч. подсудимым по настоящему уголовному делу не является, и нет никаких сведений о том, что он привлечен или привлекался к ответственности за преступление по факту получения вознаграждения от С. за оформление листка временной нетрудоспособности. Стороной обвинения не представлены доказательства, свидетельствующие о совершении Убоновой этого преступления в соучастии с другим лицом, кроме показаний Ч. на предварительном следствии, которые он в судебном заседании в данной части не подтвердил. Исходя из содержания его телефонных переговоров с осуждённой, Ч. называл лиц, которым просил оформить листки временной нетрудоспособности, своими друзьями и приятелями, подчеркивая, что он выступает в их интересах и не имеет никакой корысти.

Вместе с тем, нет убедительных доказательств, подтверждающих, что Убонова получила вознаграждение за выдачу С, листка временной нетрудоспособности, а также предприняла непосредственные действия к его оформлению.

По показаниям свидетеля С, в середине мая 2016 года, намереваясь пораньше уехать в отпуск, он обратился к своему приятелю Ч. с просьбой помочь в оформлении листка временной нетрудоспособности на четыре дня. Ч. сказал, что это будет стоить 8 тысяч рублей, и он, согласившись с данной суммой, передал её последнему.

Свидетель Ч. сообщил, что, получив деньги от С, он договорился с Убоновой об оформлении требующегося документа за 4 тысячи рублей, которые завез ей в поликлинику и отдал. Осуждённая своего обещания не выполнила, листок временной нетрудоспособности не выдала, вследствие чего у него возник со С. конфликт.

Содержание телефонных переговоров Ч. подтверждает факт его обращения к Убоновой с просьбой выдать за вознаграждение листок временной нетрудоспособности на С... По смыслу их диалогов, Ч. передал осуждённой необходимые для оформления документа данные С. и предлагал забрать деньги. Однако никаких сведений о передаче их Убоновой нет. Напротив, согласно содержанию переговоров упомянутые деньги осуждённая 23 мая 2016 года, то есть накануне производства у неё обыска, еще не получила.

Сама осуждённая факт получения взятки отрицает категорически, а одного лишь утверждения об этом Ч, по убеждению суда апелляционной инстанции, не достаточно для вывода о её виновности, поскольку названный свидетель является заинтересованным лицом. Данные, подтверждающие, что Убонова совершила, какие-то действия по оформлению листка временной нетрудоспособности для С, тоже отсутствуют.

Таким образом, учитывая положения принципа презумпции невиновности, а именно обязанность толковать все сомнения в пользу подсудимой, коллегия судей полагает, что представленные стороной обвинения доказательства могут свидетельствовать лишь о приготовлении осуждённой к преступлению - действиях по созданию условий для его осуществления, не направленных непосредственно на его совершение.

В соответствии с частью 2 статьи 30 Уголовного кодекса Российской Федерации уголовная ответственность может наступить только за приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлениям. Инкриминируемое Убоновой деяние, предусмотренное частью 1 статьи 291.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, отнесено положениями части 2 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации к преступлениям небольшой тяжести.

Принимая указанное во внимание, суд апелляционной инстанции считает, что состав преступления в действиях осуждённой, связанных с оформлением листка временной нетрудоспособности С,, отсутствует. По данному обвинению Убонова подлежит оправданию с признанием за ней права на реабилитацию в связи с незаконным уголовным преследованием в этой части.

Также, коллегия судей находит, что выводы суда первой инстанции о виновности Убоновой в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации, формальны и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; ряду доказательств не дано надлежащей оценки, а приговор в этой части основан на предположениях в нарушение принципа презумпции невиновности.

Наряду с показаниями свидетеля Ч. стороной обвинения представлены следующие доказательства получения осуждённой взятки в размере 14 тысяч рублей за оформление листка временной нетрудоспособности А..

Свидетель У, работавший оперуполномоченным УМВД России по городу Сургуту, показал, что в феврале 2016 года поступила оперативная информация о том, что заведующая отделением "данные изъяты" городской поликлиники Убонова за взятки незаконно оформляет листки временной нетрудоспособности, а её посредником является Ч... В связи с этим по заведенному делу оперативного учета было получено разрешение суда на прослушивание телефонных переговоров обоих лиц, в процессе которого выявлен факт получения Убоновой через Ч. в апреле 2016 года денег от М. за незаконное оформление листка временной нетрудоспособности. В дальнейшем из содержания их общения по телефону выяснилось, что Убонова через Ч. получила взятку в размере 4 тысяч рублей за выдачу такого же документа С, но не выполнила своего обещания, поскольку в ночь с 23 на 24 мая 2016 года её противоправную деятельность пресекли. Накануне в результате прослушивания телефонных переговоров было установлено, что Ч. за оформление листка временной нетрудоспособности деньги должен передать А... Последнего "вычислили", нашли и предложили ему участвовать в проведении оперативного эксперимента. А. согласился, получил деньги в размере 24 тысяч рублей, купюрами с переписанными в соответствующий протокол номерами, и передал их при встрече Ч... Тот, в свою очередь, 14 тысяч из них вручил при встрече Убоновой, с которой договорился о незаконном оформлении А. больничного листа.

Из показаний свидетеля А. следует, что в середине мая 2016 года он почувствовал боли в спине и, узнав от кого-то из своих знакомых телефон ранее неизвестного ему Ч, который мог организовать внеочередной прием у врача, позвонил ему и попросил помочь. Ч, в ходе разговора предложил ему не терять времени, а за деньги получить листок временной нетрудоспособности на 15 дней. Пообещав подумать над этим предложением, он, оценив ситуацию, посчитал, что такой поступок может быть противоправным, и решилобратиться в отдел экономической безопасности УМВД России по (адрес). Там сотрудники выслушали его, объяснили, что за упомянутые действия предусмотрена уголовная ответственность, и предложили принять участие в изобличении Ч. в преступлении. Он согласился, созвонился с последним, сообщил, что готов принять его условия, договорился о размере вознаграждения, который составил 24 тысячи рублей. Сотрудники полиции в присутствии понятых вручили ему деньги в указанной сумме и записывающее устройство для фиксации разговора, после чего он направился на встречу с Ч, состоявшуюся в тот же день в послеобеденное время на улице 50 лет ВЛКСМ (адрес). При встрече он отдал деньги, а также копии паспорта и страхового полиса, а Ч. сообщил ему, что договоренность об оформлении листка временной нетрудоспособности состоялась с врачом поликлиники Убоновой, которая через две недели выдаст ему требующийся документ. Возвратившись после этой встречи в здание УМВД, он сообщил сотрудникам полиции о результатах разговора с Ч. и выдал записывающее устройство.

Пояснения двух названных лиц обнаруживают между собой существенные противоречия в части выявления факта преступления, инкриминированного впоследствии Убоновой как получение через Ч. взятки от А... Данные противоречия тем более очевидны с учетом объективных обстоятельств дела, других доказательств, и свидетельствуют о недостоверности показаний упомянутых свидетелей.

Согласно приобщенной к делу копии заявления А. он 23 мая 2016 года, явившись в УМВД России по (адрес) и просил привлечь к ответственности мужчину, который требует от него за помощь в оформлении больничного листа 24 000 рублей. Заявление принято оперуполномоченным У, который в тот же день обратился к начальнику УМВД России по (адрес) с рапортом о проведении на основании этого заявления оперативно-розыскного мероприятия - оперативного эксперимента, вынес соответствующее постановление и согласовал его.

В соответствии с актом оперативного эксперимента он был проведен в период времени с 14 часов 05 минут до 16 часов 40 минут. Участвовавшего в его осуществлении А. досмотрели в присутствии понятых в 14 часов 05 минут, а в 15 часов 20 минут ему вручили 24 тысячи рублей, купюрами, номера которых переписаны в протокол. Одновременно А. получил записывающее устройство для аудио-фиксации разговора, после чего он проследовал на место встречи с Ч. к дому (номер) по улице 50 лет ВЛКСМ (адрес), где передал ему деньги, а затем вернулся в здание УМВД России по (адрес).

Между тем, как видно из приобщенной к делу детализации телефонных переговоров Ч, предоставленных оператором мобильной телефонной связи, и содержания его телефонных переговоров, запись которых осуществлена с разрешения суда в рамках производства, начиная с февраля 2016 года, оперативно-розыскных мероприятий, в первый раз А. позвонил ему только в 14 часов 38 минут. По окончании этого разговора в течение сорока минут они ещё несколько раз созванивались между собой, а Ч. ещё и с Убоновой. Размер вознаграждения за оформление листка временной нетрудоспособности называется в телефонном разговоре Ч. и А. в 15 часов 12 минут, а в 15 часов 14 минут последний сообщает первому, что готов подъехать в назначенное место и встретиться. Немногим более чем через 30 минут встреча между ними произошла возле (адрес) по улице 50 лет ВЛКСМ (адрес).

Анализ перечисленных данных, время, содержание телефонных переговоров и незначительный перерыв между ними исключают достоверность показаний свидетеля У. о том, что А. удалось "вычислить" в результате прослушивания этих переговоров, а потом пригласить, предложить ему участие в оперативном эксперименте. Невозможно представить, что за период времени не более 5-10 минут У, кроме этого, отобрал у А. два заявления, оформил решение о проведении оперативного эксперимента, согласовал с начальством, разъяснил А. его действия, осуществил досмотр последнего, пригласив понятых, получил деньги для вручения, вручил их А, составил об этом протокол, напечатав на компьютере. Более того, необходимо отметить явное несоответствие времени начала оперативного эксперимента, указанного У. в акте (14 часов 05 минут), моменту, когда А. впервые позвонил Ч. и познакомился с ним (14 часов 38 минут).

Те же объективные доказательства не дают суду апелляционной инстанции никаких оснований считать достоверными показания А. о том, что он, поговорив с Ч. по телефону, осмыслил предложение последнего и, подозревая о его противоправности, решилобратиться в органы внутренних дел; явился в УМВД по (адрес), рассказал о случившемся, выслушал разъяснения сотрудников полиции, написал заявление, согласился участвовать в оперативном эксперименте, совершил другие действия, связанные с ролью участника в нем.

Коллегия судей находит очевидным, что упомянутые противоречия являются следствием попытки обвинения предложить такую интерпретацию действий сотрудников полиции, которая не истолковывала бы их, как провокацию. Именно в связи с этим в своих недостоверных утверждениях У. и А, каждый совершенно по-своему, поясняют, что решение об оперативном эксперименте было принято после того, как разговор о получении вознаграждения за оформление листка нетрудоспособности с Ч. состоялся.

Между тем представленные доказательства в совокупности, напротив, указывают, что участие А. в оперативном эксперименте было обеспечено сотрудниками полиции заранее, а его обращение к Ч. имело целью побудить последнего и Убонову к совершению противоправных действий. Само оперативно-розыскное мероприятие осуществлено в отсутствие законных оснований и оформлено документами, составленными по его окончании, включая постановление о проведении. Об этом прямо свидетельствует тот факт, что фигурирующая в документах (заявлении А, рапорте У. о необходимости производства оперативного мероприятия, постановлении о проведении эксперимента) денежная сумма вознаграждения была впервые названа Ч. в 15 часов 12 минут, когда по всем имеющимся данным, включая показания Т. и А, оперативный эксперимент уже был начат. Она не могла стать известной сотрудникам полиции заранее, поскольку её Ч. сформировал прямо в ходе беседы, обусловив различными вымышленными обстоятельствами. В период времени, прошедший с момента получения сведений о размере вознаграждения до прибытия А. на место встречи с Ч, ни одна из версий стороны обвинения, выраженная допрошенными свидетелями, не укладывается тоже.

Как следует из представленных суду доказательств, 23 мая 2016 года, А, уже действуя под контролем сотрудников УМВД России по (адрес), в 14 часов 38 минут позвонил Ч... Он сообщил, что узнал телефон последнего через знакомых, что намерен уехать в (адрес) на две недели, и для отчета за это время перед работодателем ему необходим листок временной нетрудоспособности. Ни о каком своем заболевании А. по телефону не рассказывал, содействия во внеочередном приеме у врача не просил; его утверждение об этом суду первой инстанции является недостоверным.

Существо обращения А. к Ч. не предполагало ничего иного, кроме предложения совершить противозаконные действия и готовности вознаградить их, поскольку ранее они не были ни знакомы, ни обязаны чем-либо друг другу. Об этом последовательно пояснял в ходе предварительного следствия и в судебном заседании Ч,, и в данной части его показания полностью соответствуют объективным доказательствам, имеющимся в деле. Содержание телефонных переговоров, представленных суду в качестве доказательств, и сам их смысл, не свидетельствуют об отсутствии у А. изначального намерения уплатить вознаграждение за оформление листка временной нетрудоспособности, а, напротив, полностью подтверждают его наличие.

Таким образом, коллегия судей находит установленным, что 23 мая 2016 года сотрудники органа дознания, располагали сведениями о факте получения Убоновой через Ч. мелкой взятки за незаконную выдачу медицинского документа М... Полученные ими результаты оперативно-розыскной деятельности (запись телефонных переговоров) могли быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий, поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Они содержали сведения обо всех фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения соответствующих процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, сформировать доказательства. Преступление, совершенное Убоновой, было выявлено и раскрыто, о чем свидетельствуют полученные в дальнейшем доказательства, представленные суду, объем, достоверность и достаточность которых никак не зависели и не зависят от мероприятий, предпринятых сотрудниками полиции позднее. Задачи производства оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренные статьей 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" были выполнены, никаких препятствий для привлечения Убоновой к уголовной ответственности по факту получения мелкой взятки у М. не существовало. Последовавшие мероприятия оперуполномоченных, связанные с предложением через Ч. за вознаграждение оформить листок временной нетрудоспособности А, были направлены не на пресечение преступной деятельности Убоновой, а на создание условий для совершения ею дальнейших противоправных действий, инициацию нового, на этот раз тяжкого преступления.

По смыслу статей 75 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и в совокупности с другими доказательствами свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Приведенным правовым нормам оперативно-розыскные мероприятия, осуществленные сотрудниками УМВД России по (адрес) 23 мая 2016 года в отношении Ч. и Убоновой не соответствуют. Оперативный эксперимент был проведен ими фактически с целью склонения названных лиц к конкретным новым противоправным действиям, умысел на совершение которых к моменту обращения А. у них отсутствовал. Следует также отметить, что согласно представленным доказательствам именно А. объявил о необходимости выдачи листка временной нетрудоспособности на максимально возможный срок и сделал это намеренно, повторно перезвонив Ч. В другом случае размер вознаграждения мог оказаться менее 10 тысяч рублей, а деяние Убоновой - подпасть под признаки преступления небольшой тяжести, предусмотренного частью 1 статьи 291.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, для выявления которого в соответствии со статьей 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проведение оперативного эксперимента не допускается вовсе.

Как следует из полученных в дальнейшем доказательств (показаний свидетеля Ч.; протокола осмотра его автомобиля; содержания записей телефонных переговоров с Убоновой; результатов обыска в её жилище; обнаруженных вещественных доказательств - денежных купюр и протоколов их осмотра; изъятым в ходе выемки направлением А. на выдачу листка временной нетрудоспособности) осуждённая получила от Ч. вознаграждение в размере 14 тысяч рублей и предприняла действия для незаконного оформления А. требующегося медицинского документа. Однако её действия явились прямым следствием организованного сотрудниками полиции обращения к ней через Ч. А. и побуждения к противоправному поведению.

Статьей 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудникам правоохранительных органов в процессе производства оперативно-розыскных мероприятий запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности. Данные требования сотрудниками полиции УМВД России по (адрес) в ходе расследования настоящего дела были грубо нарушены. Однако этому обстоятельству суд первой инстанции не дал надлежащей оценки, основав свои выводы о виновности Убоновой в получении взятки от А. на показаниях свидетелей, которые противоречивы и недостоверны, а также на документах о проведении оперативно-розыскного мероприятия, сведения в которых не соответствуют действительности.

Ссылка суда первой инстанции на приговор Сургутского городского суда от 31 января 2017 года, которым Ч. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 5 статьи 33, частью 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации (в пособничестве получению взятки от А. в размере 14 тысяч рублей), не может быть признана убедительной. Данный приговор вынесен в порядке статьи 316 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, и установленные им обстоятельства, в соответствии со статьей в 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации не имеют преюдициального значения.

Одновременно с этим суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что по действующему уголовному законодательству пособнические действия при взяточничестве подлежат квалификации по статье 291.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, а ответственность за данное преступление наступает только при значительном - свыше 25 тысяч рублей - размере взятки.

На основании совокупности всех исследованных доказательств, суд апелляционной инстанции считает установленным, что сотрудниками полиции УМВД России по (адрес) при участии А. 23 мая 2016 года предприняты провокационные действия с целью склонения подсудимой к получению взятки. Такие действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки, следует считать подстрекательскими. Они совершаются в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и состоят в передаче взятки с согласия или даже по предложению должностного лица, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этого лица к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы, и преступление не было бы совершено.

Принятие должностным лицом при указанных обстоятельствах денег не может расцениваться как уголовно-наказуемое деяние. В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (пункт 34 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях").

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что Убонова, получившая взятку при вышеописанных обстоятельствах, по обвинению в преступлении, предусмотренном частью 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации, должна быть оправдана за отсутствием в её действиях состава преступления с признанием за ней права на реабилитацию в связи с незаконным уголовным преследованием в этой части.

Одновременно коллегия судей считает необходимым отметить, что в силу нарушения сотрудниками УМВД России по (адрес) положений статей 5 и 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также требований статьи 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, полученные по настоящему делу результаты оперативно-розыскных мероприятий (оперативного эксперимента) не могли использоваться, как допустимые доказательства для вынесения обвинительного приговора.

В связи с оправданием Убоновой по обвинению в преступлении, предусмотренном частью 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации, апелляционное представление заместителя прокурора (адрес), доводы которого касаются этой части приговора, удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь статьями 389.17, 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

апелляционное представление заместителя прокурора г. Сургута на постановление Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 9 января 2018 года удовлетворить, постановление отменить.

Ходатайство заместителя прокурора от 18 декабря 2017 года о восстановлении срока принесения апелляционного представления на приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 4 декабря 2017 года удовлетворить, срок восстановить.

Апелляционную жалобу защитника, адвоката Пуртова М.Ф, удовлетворить частично, приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 4 декабря 2017 года в отношении Убоновой Марии Ильиничны изменить.

Убонову Марию Ильиничну оправдать:

по обвинению в получении взятки от С, то есть в преступлении, предусмотренном частью 1 статьи 291.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, за отсутствием в её действиях состава преступления.

по обвинению в получении взятки от А, то есть в преступлении, предусмотренном частью 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации, за отсутствием в её действиях состава преступления.

Признать за Убоновой М.И. право на реабилитацию путем обращения в порядке статьи 133 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в Суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с требованием о возмещении вреда, связанного с незаконным уголовным преследованием в названной части.

Исключить из резолютивной части приговора указание на назначение Убоновой Марии Ильиничне наказания по совокупности преступлений и порядка его исполнения.

Исключить из описательно-мотивировочной части обвинительного приговора указание на пособничество Ч. в получении Убоновой Марией Ильиничной взятки у М. 23 апреля 2016 года, а также ссылки на недопустимые доказательства: показания свидетеля Я.; протокол личного досмотра Ч. произведенного 23 мая 2016 года, аппарат мобильной связи, изъятый в ходе досмотра, и протокол его осмотра.

В остальной части приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 4 декабря 2017 года в отношении Убоновой Марии Ильиничны оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника и апелляционное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.

Настоящее определение вступает в силу с момента провозглашения и может быть пересмотрено в кассационном или надзорном порядке.

Председательствующий

Судьи: