Апелляционное определение Московского городского суда от 05 апреля 2018 г. по делу N 10-4903/2018

Судебная коллегия апелляционной инстанции по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д.

судей Генераловой Л.В. и Трубниковой А.А.

при секретере Сурниной А.В.

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Поддубровского К.В,

защитника -адвоката Гудкова В.В, предоставившего удостоверение N и ордер N 096479 от 05 апреля 2018 года

осужденного Царькова М.Д.

рассмотрела в судебном заседании от "05 апреля " 2018 года

апелляционную жалобу адвоката Гудкова В.В.

на приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы

от "14 декабря " 2017 года, которым

Царьков. ранее судимый - 13 августа 2015 года Бутырским районным судом г. Москвы по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года, на основании ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в течение 4 лет, с возложением определенных обязанностей,

Осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ Царькову М.Д. отменено условное осуждение по приговору Бутырского районного суда г. Москвы от 13 августа 2015 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному настоящим приговором, частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенное приговором Бутырского районного суда г. Москвы от 13 августа 2015 года, и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 14 декабря 2017 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Генераловой Л.В, изложившей краткое содержание приговора, существо апелляционной жалобы и возражения на неё, выслушав осужденного Царькова М.Д. и адвоката Гудкова В.В, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Поддубровского К.В, полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Царьков М.Д. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено 18 августа 2017 года по адресу: г. Москва,, в отношении наркотического средства - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, общей массой 6,95 гр, то есть в крупном размере, при обстоятельствах изложенных в описательной части приговора суда.

В судебном заседании Царьков М.Д. виновным себя признал частично, указав, что наркотическое средство приобрел для личного употребления, без цели сбыта.

В апелляционной жалобе адвокат Гудков В.В, считая приговор в отношении Царькова М.Д. необоснованным, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании. Так, допрошенные в судебном заседании свидетели - сотрудники полиции М В.А. и ЗА.В. показали, что Царьков М.Д. был задержан не в ходе оперативно-розыскного мероприятия, в рамках которого за ним проводилось наблюдение и сбор информации, подтверждающей его причастность к незаконному сбыту наркотических средств, а задержание произошло в ходе патрулирования ими территории, будучи доставленным в отдел МВД по району Западное Дегунино г. Москвы Царьков М.Д. сообщил, что имеющееся у него наркотическое средство он приобрел для личного употребления; в основу обвинительного приговора судом необоснованно положены показания Ц М.Д. и свидетеля П И.Ю, данные в ходе предварительного следствия, при этом показания указанных лиц, данные ими в судебном заседании, судом оценены критически. Защита отмечает, что показания, данные Ц М.Д. в качестве подозреваемого не содержат сведений о том, что ЦМ.Д. предлагал П И.Ю. совместно употребить имеющиеся у него наркотические средства; допрошенный в судебном заседании свидетель ПИ.Ю. также отрицал тот факт, что Ц М.Д. предлагал совместно употребить наркотики. Защита считает, что имеющиеся не устраненные нарушения и сомнения в позиции обвинения, их несоответствие реальным обстоятельствам дела, показаниям свидетелей обвинения свидетельствуют о неправильной квалификации действий Ц М.Д. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, полагает, что действия Ц М.Д. подлежат переквалификации на ч. 2 с. 228 УК РФ, и просит об отмене приговора.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Гудкова В.В. государственный обвинитель считает приговор законным и обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на неё, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Так, виновность Царькова М.Д. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена на основании доказательств, представленных суду первой инстанции, которые в полном объеме приведены в приговоре, в том числе: показаниями свидетелей - сотрудников полиции М В.А. и З А.В. о том, что при патрулировании улицы Дегунинской в г. Москве они обратили внимание на двух молодых людей, один из которых держал в руке пустую пластиковую бутылку. Когда молодые люди зашли в подъезд дома корп. по ул. в г. Москве, они проследовали за ними, и, обнаружив их на лестничной площадке 7-8 этажей, представились сотрудниками полиции. При наружном осмотре у Ц М.Д. был обнаружен твердый предмет, который, как пояснил Ц М.Д, является наркотическим средством - гашишем; свидетеля Ю С.А, которым в присутствии понятых, у Ц М.Д. в ходе личного досмотра была обнаружена и изъята коробка, с находящимся в ней веществом в виде 15 кусков, прикрепленных к стенкам коробки; свидетеля О В.В, принимавшего участие в качестве понятого при проведении сотрудниками полиции личного досмотра Ц М.Д.; протоколом личного досмотра Ц М.Д, в ходе которого у него была обнаружена и изъята пластиковая коробка черного цвета, в которой находились 15 кусков вещества черного цвета, заключением эксперта, согласно выводов которого, вещество, изъятое в ходе личного досмотра Царькова М.Д. содержит в своем составе наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, актом медицинского освидетельствования на состояние опьянения, из которого следует, что у Царькова М.Д. установлено состояние опьянения, вызванного каннабиноидами и MDMB - CHMINACA (СПАЙСом), рапортом сотрудника полиции и вещественными доказательствами.

На основании указанных доказательств суд первой инстанции пришел к выводу о совершении осужденным Царьковым М.Д. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

При этом суд указал, что об умысле Царькова М.Д. на сбыт наркотических средств свидетельствует количество изъятого у Царькова М.Д. наркотического средства, которое было им приобретено, затем через промежуток времени перемещено им с места жительства в г. Москву, где разделено, т.е. расфасовано на удобные для сбыта кусочки сравнительно равными массами, находилось в удобной для сбыта наркотического средства коробке, и которое Царьков М.Д. попытался сбыть, в том числе Павлову И.Ю, ответив тому положительно на вопрос о наличии у него наркотического средства, направившись с П И.Ю. в подъезд, намереваясь совместно употребить наркотическое средство.

С данным выводом суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может, поскольку указанных обстоятельств для признания наличия у осужденного умысла на сбыт наркотических средств явно недостаточно, а других доказательств, которые указывали бы на умысел осужденного на сбыт наркотических средств, не имеется.

Согласно разъяснениям, данным в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года N 14 ( в редакции от 16.05.2017 г.) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Таких обстоятельств по делу не установлено.

Так, из показаний свидетелей - сотрудников полиции Михалева В.А. и Зеленского А.В. следует, что при патрулировании территории района Западное Дегунино в г. Москве, они обратили внимание на двух молодых людей, один из которых держал в руке пустую бутылку, предположительно предназначавшуюся для употребления наркотического средства. Проследовав за молодыми людьми в подъезд дома и обнаружив их на лестничной площадке 7-8 этажей, при наружном осмотре в кармане Царькова М.Д. был обнаружен твердый предмет, который, как пояснил Царьков М.Д. является гашишем.

Из показаний Царькова М.Д, данных им в ходе предварительного следствия, следует, что в сети Интернет он заказал для личного употребления наркотическое средство - гашиш, общим весом 6 гр, переведя на номер киви-кошелька денежные средства в сумме 5 500 рублей. 17 августа 2017 года, в первой половине дня на железнодорожных путях напротив выходов со станции метро "Петровско-Разумоская в г. Москве, он нашел "закладку", которую привез домой, а на следующий день, приехав из г. Зеленограда в Москву, в первом подъезде дома 13 корп. 2 по ул. Дегунинская в г. Москве, разломал руками приобретенное накануне наркотическое средство на несколько мелких кусочков, которых получилось больше десяти, положил в пластмассовую коробочку, вышел из подъезда и на улице встретил знакомого П И.Ю, который предложил ему пойти к их общему знакомому К. На вопрос Павлова И.Ю. имеется ли у него наркотическое средство, он ответил утвердительно.

Будучи допрошенным в судебном заседании Царьков М.Д. подтвердил свои показания об обстоятельствах приобретения им наркотического средства путем "закладки", в то же время пояснил, что П И.Ю. употребить наркотическое средство не предлагал, каких-либо средств для расфасовки у него при себе не было, приобретенное наркотическое средство разделил на мелкие части для того, чтобы было удобно брать и курить.

Из показаний свидетеля П И.В, данных им в ходе предварительного расследования, следует, что 18 августа 2017 года он договорился в Ц М.Д. о том, чтобы пойти в гости к общему знакомому К. Встретившись с Царьковым М.Д, последний сказал ему, что у него есть гашиш и предложил покурить (побаловаться), на что он ответил отказом, пояснив, что был осужден за незаконное хранение наркотиков, при этом он предупредил Царькова М.Д. о том, что К наркотики не употребляет, и если он хочет употребить наркотик, то этого не нужно делать в квартире К. После этого они поднялись на этаж третьего подъезда дома корп. по ул. в г. Москве, где впоследствии были задержаны сотрудниками полиции.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Павлов И.Ю. показал, что Царьков М.Д. ему совместно употребить наркотические средства не предлагал, при задержании у него наркотические средства обнаружены не были, а наличие наркотика у него в организме при медицинском освидетельствовании объясняет тем, что употреблял наркотик за некоторое время до задержания.

Учитывая, что в отношении Царькова М.Д. отсутствует какая-либо оперативная информация как о сбытчике наркотических средств, в отношении него оперативно-розыскные мероприятия по изъятию наркотических средств не проводилось, у Царькова М.Д. не было изъято фасовочного материала и других средств для сбыта наркотика, а также не было обнаружено и изъято какого-либо имущества или денежных средств, подтверждающих получение материальной выгоды от продажи наркотических средств, не установлено наличие договоренности Царькова М.Д. с потребителями наркотиков, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Царькова М.Д. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, т.е. незаконное хранение наркотических средств, в крупном размере.

При назначении наказания судебная коллегия в соответствии со ст.ст.6,60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, а также данные о личности Царькова М.Д, который по месту жительства характеризуется положительно, занимался в спортивной школе, где поощрялся, имеет родственников пенсионного возраста.

Признание Царьковым М.Д. вины, положительные характеристики, молодой возраст осужденного, наличие родственников пенсионного возраста судебная коллегия на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признает смягчающими наказание обстоятельствами.

Поскольку Царьков М. Д. приговором Бутырского районного суда г. Москвы от 13 августа 2015 года осужден по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию, в виде лишения свободы сроком на 4 года, на основании ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в течение 4 лет, с возложением на него определенных обязанностей, в соответствии с п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ, в его действиях не имеется рецидива преступлений.

Вместе с тем, учитывая, что преступление, за которое Царьков М.Д. осужден настоящим приговором отнесено к категории тяжких, было совершено им в период испытательного срока, условное осуждение по приговору Бутырского районного суда г. Москвы от 13 августа 2015 года, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ подлежит отмене, а наказание надлежит назначить по правилам ст. 70 УК РФ.

Судебная коллегия считает возможным с учетом наличия смягчающих наказание обстоятельств, не назначать Царькову М.Д. дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ Царьков М.Д. подлежит направлению для отбывания наказания в колонию общего режима.

Оснований к применению ст.ст. 64,73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, судебная коллегия не находит оснований к изменению категории преступления на менее тяжкую.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от14 декабря 2017 года в отношении Царькова изменить:

переквалифицировать действия Царькова с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на пять лет.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить Царькову М.Д. условное осуждение по приговору Бутырского районного суда г. Москвы от 13 августа 2015 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию присоединить частично неотбытую часть наказания, назначенного приговором Бутырского районного суда г. Москвы от 13 августа 2015 года, и окончательно определить наказание в виде лишения свободы сроком на шесть лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского городского суда в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: