Апелляционное постановление Верховного Суда Республики Крым от 16 апреля 2018 г. по делу N 22-589/2018

Верховный Суд Республики Крым в составе:

председательствующего - Фариной Н.Ю,

при секретаре - Вернигор О.Ю,

с участием: прокурора - Челпановой О.А,

осужденной - Абакумовой Е.А,

защитника - адвоката Люблинской О.В,

потерпевшей - ФИО7,

представителя потерпевшей - адвоката Курточкина Ю.Н,

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Симферополе уголовное дело в отношении Абакумовой Елены Александровны, по апелляционным жалобам потерпевшей и защитника на приговор Алуштинского городского суда Республики Крым от 18 декабря 2017 года, которым:

Абакумова Елена Александровна, "данные изъяты":

осуждена по ч. 2 ст. 160 УК РФ к обязательным работам на срок 80 (восемьдесят) часов;

мера пресечения до вступления приговора суда в силу оставлена прежней - подписка о невыезде и надлежащем поведении;

гражданский иск удовлетворен частично, постановлено взыскать с Абакумовой Е.А. в пользу ФИО7 29766 (двадцать девять тысяч семьсот шестьдесят шесть) рублей 00 копеек в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением;

разрешены вопросы вещественных доказательств и процессуальных издержек;

заслушав доклад судьи Фариной Н.Ю, которая кратко изложила содержание приговора и существо апелляционных жалоб, выступление потерпевшей ФИО7 и ее представителя - адвоката Курточкина Ю.Н. в поддержку апелляционной жалобы потерпевшей, возражавших против апелляционной жалобы защитника, выступление защитника - адвоката Люблинской О.В. и осужденной Абакумовой Е.А. в поддержку апелляционной жалобы защитника, возражавших против удовлетворения апелляционной жалобы потерпевшей, выступление прокурора, возражавшую против удовлетворения апелляционных жалоб,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Абакумова Е.А. осуждена за присвоение и растрату, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенную с причинением значительного ущерба потерпевшей ФИО7

Преступление совершено ею в период времени с 15 июня 2016 года по 15 декабря 2016 года в "адрес" при обстоятельствах, указанных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе потерпевшая ФИО7 указывает, что судом необоснованно уменьшена сумма причиненного материального ущерба, поскольку осужденная похитила у нее денежные средства и товарно-материальные ценности на сумму 31793 рубля.

Полагает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ее требований о возмещении морального вреда, который она оценивает в 500000 рублей. Указывает, что преступлением ей причинены нравственные страдания, обычный ритм жизни был нарушен, она сильно нервничала, что сказалось на ее работоспособности. В результате кражи она понесла убытки в виде недополученной прибыли.

По ее мнению, судом необоснованно признаны смягчающими наказание обстоятельствами явка с повинной, так как Абакумова Е.А. вину не признала, от явки с повинной отказалась, пояснив, что написала явку под давлением сотрудников полиции, и после доставления ее в отдел полиции и изъятия у нее вещей. Абакумова Е.А. в содеянном не раскаялась, вину не признала, извинений ей не принесла, не предприняла меры к возмещению материального вреда.

Поэтому приговор является несправедливым.

Просит приговор суда изменить в части назначения наказания и назначить Абакумовой Е.А. обязательные работы на срок 240 часов. Удовлетворить гражданский иск и взыскать с Абакумовой Е.А. в ее пользу материальный ущерб 31793 рубля и моральный вред в сумме 500000 рублей.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Люблинская О.В. указывает, что в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие, что именно Абакумова Е.А. совершила инкриминируемое ей преступление, имея при этом преступный умысел на завладение имуществом.

По ее мнению, наличие в деле расписки о том, что осужденная должна ФИО7 денежную сумму, за тот товар, который она брала и о котором потерпевшая знала, не позволяет квалифицировать действия Абакумовой Е.А. по ч. 2 ст. 160 УК РФ.

Обращает внимание на Акт ревизии кассы от ДД.ММ.ГГГГ, о проведении которой Абакумова Е.А. не извещена.

Указывает, что стороной защиты было заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств явки с повинной, так как явка с повинной написана Абакумовой Е.А. под диктовку, и сама Абакумова Е.А. в отдел полиции для написания явки с повинной не приходила.

Просит приговор в отношении Абакумовой Е.А, которым она признана виновной по ч. 2 ст. 160 УК РФ отменить, Абакумову Е.А. оправдать.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В ходе судебного разбирательства потерпевшая ФИО7 показала, что она является индивидуальным предпринимателем и осуществляет деятельность в магазине " "данные изъяты"", расположенном по адресу: "адрес". ДД.ММ.ГГГГ ею с Абакумовой Е.А. на неопределенный срок был заключен трудовой договор N, согласно которому последняя нанималась в качестве продавца-кассира, и которым были установлены: заработная плата, режим рабочего времени, обязанности Абакумовой Е.А. Напарницей Абакумовой Е.А. являлась ФИО9, с которой также был заключен трудовой договор, и в обязанности которой входили те же обязанности, что и у Абакумовой Е.А. На протяжении совместной работы с Абакумовой Е.А. ФИО9 неоднократно говорила ей, что Абакумова Е.А. может взять деньги из кассы, не положив обратно, или взять товар, предназначенный для реализации, при этом сказать, что он был поврежден или испорчен, сообщив, что деньги за него вернет позже, однако возврата не производила. С того момента, когда Абакумова Е.А. приступила к работе, в середине июня в ее смену из магазина пропало два светильника "Сириус" и люстра 936/5-390. На ее вопрос, где товары, Абакумова Е.А. ответила, что взяла светильники домой, обещала вернуть деньги, однако не вернула. После этого, в середине августа 2016 года ФИО9 сказала ей, что Абакумова Е.А. в свою смену взяла из магазина удлинитель, который не вернула, и деньги за него в кассу не положила. Также она узнала, что Абакумова Е.А. взяла шкатулку "Горох" примерно 29 или ДД.ММ.ГГГГ. Когда она это обнаружила, Абакумова Е.А. обещала вернуть деньги, но не вернула. Как ей пояснила ФИО9, вазу и подарочный пакет Абакумова Е.А. взяла в день рождения своей дочери Земляковой Анастасии. С начала октября 2016 года и до 20-х чисел ноября 2016 года она находилась на больничном, на работе оставались только ФИО9 и Абакумова Е.А. После ее выхода на работу, ФИО9 сообщила ей, что в этот период Абакумова Е.А. брала различный товар, предназначенный для реализации, каждый раз поясняя, что с ее разрешения. Она разрешения брать товар не давала, ни при личной встрече, ни по телефону. Осмотрев зал, она обнаружила, что исчезли комплекты постельного белья, пледы. На ее вопрос об имуществе, Абакумова Е.А. ответила, что взяла для личного пользования, обещала вернуть деньги. Однако все имущество, которое Абакумова Е.А. взяла из магазина, до настоящего времени не вернула и денег не платила, пока часть имущества не была изъята работниками полиции дома у Абакумовой Е.А. Со слов ФИО9 знает, что установленные в магазине камеры видеонаблюдения в период ее отсутствия запись не осуществляли, так как отключались из-за перепадов со светом. Как перезапустить камеры знала только Абакумова Е.А. Так как ей стал известен факт хищения Абакумовой Е.А. товара из магазина, она решилапровести инвентаризацию, по результатам которой был составлен Акт о хищении товарно-материальных ценностей. Отсутствие части товара, Абакумова Е.А. объяснила ей тем, что данные товары поломала или испортила по неосторожности, отдала в ремонт, после чего вернет их, а в случае невозможности отремонтировать, вернет деньги. Однако не вернула, ни товар, ни деньги, испорченные товары ни разу не показала. В период работы за испорченные товары из заработной платы Абакумовой Е.А. не удерживала. Зарплату Абакумовой Е.А. она платила наперед. После проведения инвентаризации она показала акт Абакумовой Е.А, на что последняя призналась, что взяла товар домой, обещала вернуть деньги, но перестала выходить на работу, отвечать на звонки. ДД.ММ.ГГГГ был составлен акт об отсутствии Абакумовой Е.А. на рабочем месте в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. При этом Абакумова Е.А. о своем отсутствии никого не предупреждала, ни у кого не отпрашивалась.

Из показаний свидетеля ФИО10, данных в ходе предварительного расследования, следует, что на основании трудового договора с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ работала кассиром в магазине " "данные изъяты"", расположенном по адресу: "адрес", вторым продавцом с ней с ДД.ММ.ГГГГ работала Абакумова Е.А. Оба продавца имели доступ к кассе, а также ко всему имуществу в магазине для его реализации. После окончания рабочего дня они сверяли кассу, фискальный чек и записи о продаже товара и количество оставшегося товара в магазине по программе "1-С". Примерно в середине июня 2016 года, в рабочее время Абакумова Е.А. взяла в магазине люстру с зеркальным отражением, которую повесила у себя дома.

Свидетель ФИО11 - супруг потерпевшей в суде пояснил, что он работает в должности администратора магазина " "данные изъяты"" ИП ФИО7, расположенном по адресу: "адрес". Его работа заключается в закупке и доставке товара. ФИО7 рассказывала ему, что замечала ряд недостач по кассе и товаров в магазине по окончании работы в смену Абакумовой Е.А. После выхода с больничного, в 20-х числах ноября 2016 года, ФИО7 от ФИО9 стало известно, что пока потерпевшей не было на работе, Абакумова Е.А. брала различный товар, предназначенный для реализации. Абакумова Е.А. ни у ФИО7, ни у него не спрашивала разрешения на вынос материальных ценностей магазина, разрешения на это не получала. Он принимал участие в инвентаризации. На вопрос ФИО7 о товаре, Абакумова Е.А. пояснила, что товары взяла домой. Дальнейшее общение с Абакумовой Е.А. по поводу недостачи происходило без него. На момент проведения инвентаризации Абакумова Е.А. не присутствовала, так как не появлялась на работе и не брала трубку. Ревизия товаров в магазине проводится по наименованию товаров и по мере их поступления в магазин. Абакумова Е.А. в силу своих должностных обязанностей имела свободный доступ к кассе и товару в магазине. На весь похищенный товар прилагаются документы о его приобретении.

Из показаний свидетеля ФИО12, данных в ходе предварительного расследования, следует, что она ДД.ММ.ГГГГ по просьбе ФИО7 принимала участие в проведении ревизии ее магазина. После проведения ревизии остаток товара был сравнен со сведениями об остатке товара в программе "1-С".

Согласно показаниям свидетеля ФИО9, данным в ходе предварительного расследования, она на основании трудового договора с ДД.ММ.ГГГГ работает в магазине " "данные изъяты"", расположенном по адресу: "адрес". С ней в паре работала Абакумова Е.А. Они обе имели доступ к кассе, а также ко всему имуществу в магазине. После окончания рабочего дня они сверяли кассу и количество оставшегося товара в магазине. До октября 2016 года она видела, как Абакумова Е.А. берет из кассы денежные средства, поясняя ей, что ФИО7 знает об этом и вычтет из аванса, либо, что вернет их в конце рабочего дня. Она поверила Абакумовой Е.А, поскольку последняя уже работала в магазине, была старше по возрасту. В период, когда ФИО7 была на больничном, она заметила, что Абакумова Е.А. во время рабочего дня стала забирать из магазина имущество, которое находилось на витринах для реализации. Товары Абакумова Е.А. забрала не в один день. На ее вопрос, почему Абакумова Е.А. забирает товар, предназначенный для реализации, последняя объяснила договоренностью с ФИО7 перед уходом потерпевшей на больничный. При этом поясняла, что созвонилась и ФИО7 разрешилабрать вещи. Абакумова Е.А. была так убедительна, что она поверила и чтобы не отвлекать ФИО7, не звонила. При ней Абакумова Е.А. никогда не спрашивала разрешение, чтобы взять имущество из магазина. После возвращения ФИО7 с больничного, она рассказала о фактах хищения товара и денег из кассы. На вопрос ФИО7, зачем Абакумова Е.А. обманула и взяла имущество из магазина, последняя сказала, что взяла для своего пользования, призналась в содеянном, пообещала, что все вернет, или вернет деньги. Она входила в состав комиссии по проведению инвентаризации, в ходе которой выяснилось, что отсутствует много товара. Точной даты, когда Абакумова Е.А. выносила товары, назвать не может. Видела, как Абакумова Е.А. выносила комплекты постельного белья в количестве пяти штук, которые уносила в пакетах, подушку бамбук в пакете, ковер - обогреватель вместе с гибким обогревателем в виде картины, плед акрил 140*180 в количестве двух штук, ветку "Гвоздика/9", вазу стеклянную 9008/120, часы 3545-СН1011, светильник 20112, светильник диод 172-20, ленту светодиодную GLS-5050-60-14/4-220. Об остальных товарах не может утверждать, что видела, как их брала Абакумова Е.А. В магазине имеется видеонаблюдение, но за указанный период видеозаписи не сохранились. В период нахождения ФИО7 на больничном в магазине были перебои со светом, поэтому камеры видеонаблюдения отключались, перезапустить их могла только Абакумова Е.А.

Свидетель - старший оперуполномоченный ОУР ОМВД России по г. Алуште ФИО13 сообщил суду, что ДД.ММ.ГГГГ в дежурную часть обратилась гражданка ФИО7 с заявлением о хищении имущества и денежных средств из магазина " "данные изъяты"", расположенного по адресу: "адрес", о чем дала пояснения. Ему было поручено провести проверку заявления ФИО7 В его присутствии Абакумова Е.А. собственноручно написала явку с повинной и поставила свою подпись.

Согласно показаниям в суде свидетеля - оперуполномоченного ОУР ОМВД России по г. Алуште ФИО14, на рассмотрении у старшего оперуполномоченного ФИО13 находился материал проверки по заявлению ФИО7 о хищении имущества и денежных средств из магазина " "данные изъяты"" ИП ФИО7, расположенного по адресу: "адрес". Им в присутствии понятых и Абакумовой Е.А. производился осмотр жилища по ее зарегистрированному месту проживания. Абакумова Е.А. добровольно написала заявление, что против осмотра работниками полиции ее домовладения не возражает. В ходе осмотра были обнаружены и изъяты удлинитель, три комплекта постельного белья, два пледа акриловых, а также обнаружены установленные в квартире люстра и два светильника. Абакумова Е.А. пояснила, что указанные предметы взяла с места своей работы в магазине " "данные изъяты"" ИП ФИО7, за данные вещи не расплатилась. Все изъятые вещи Абакумова Е.А. выдала добровольно.

Из протокола устного заявления о преступлении от ДД.ММ.ГГГГ следует, что потерпевшая ФИО7 сообщает о совершении Абакумовой Е.А. хищения денежных средств и товара из магазина " "данные изъяты"", расположенного в "адрес".

Осмотр магазина " "данные изъяты"", расположенного по адресу: "адрес", следов проникновения не установил, что отражено в протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей.

В ходе осмотра "адрес" обнаружены и изъяты: удлинитель 1,5 м на три розетки; комплект постельного белья "Семейный поплин"; комплект постельного белья "Бязь Евро "3Д"; комплект постельного белья 1,5; плед - акрил 2 шт, а также обнаружены: люстра пяти рожковая (936/5-390); светильник НПП 03-100-010 "Сириус" в корпусе белого цвета 2 шт, результаты которого зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей.

Согласно протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей, осмотрены предметы: удлинитель 1,5 м на три розетки; комплект постельного белья "Семейный поплин"; комплект постельного белья "Бязь Евро "3Д"; комплект постельного белья 1,5-005-1; плед акрил 140х180 2 шт, в ходе которого потерпевшая опознала похищенное у нее имущество.

Из протокола выемки от ДД.ММ.ГГГГ видно, что по месту жительства Абакумовой Е.А. по адресу: "адрес", изъяты: люстра 936/5-390 и два светильника НПП "Сириус".

Согласно протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей, осмотрены: люстра 936/5-390; светильник НПП 03-100-0140.01 УЗ "Сириус" 2 шт, в ходе которого потерпевшая ФИО7 пояснила, что светильники и люстра похищены из ее магазина "Свет", расположенного по адресу: "адрес".

ДД.ММ.ГГГГ у ФИО7 изъяты товарные накладные, трудовой договор с Абакумовой Е.А, что отражено в протоколе выемки.

Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей, следует, что осмотрены изъятые у ФИО7 товарные накладные, трудовой договор с Абакумовой Е.А.

ДД.ММ.ГГГГ составлен Акт N об отсутствии работника на рабочем месте, согласно которому Абакумова Е.А. отсутствовала с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Перечисленные выше доказательства получены в установленном законом порядке, не имеют противоречий, а их относимость и допустимость сторонами не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо оснований у потерпевшей и свидетелей, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оговаривать Абакумову Е.А.

Сведений о наличии между ФИО7 и Абакумовой Е.А. неприязненных отношений в материалах уголовного дела не имеется.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что установив указанные обстоятельства, суд дал им неверную юридическую оценку.

Согласно примечанию к ст. 158 УК РФ под хищением в статьях настоящего Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Хищение чужого имущества, вверенного виновному, именуется присвоение или растрата (с. 1 ст. 160 УК РФ).

Сходство данных составов преступлений заключается в стремлении виновного сохранить в "данные изъяты" факт неправомерного завладения имуществом. При этом основное отличие состоит в предмете и субъекте преступления, то есть, если при присвоении и растрате имущество вверено виновному, то в краже виновный может лишь иметь доступ к нему для осуществления технических функций.

Если выполнение обязанностей по обслуживанию товарно-материальных ценностей является основной функцией работника, что оговорено при приеме на работу, то в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности. Такое оформление обязательно в случае, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 243 Трудового кодекса РФ.

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным как в п. 18 Постановления Пленума от 27 декабря 2007 года N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", действовавшим на момент совершения хищения, так и п. 23 Постановления Пленума от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", при разграничении составов присвоения и растраты от кражи необходимо установить наличие у лица полномочий по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества.

В обоснование своего вывода о том, что Абакумова Е.А. является материально-ответственным лицом, суд сослался на п.п. 2.3.1, 2.3.2 заключенного между ИП ФИО7 и Абакумовой Е.А. трудового договора N от ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д. 112-115).

Суд апелляционной инстанции не может в полной мере согласиться с данным выводом суда, поскольку из содержания п.п. 2.3.1, 2.3.2 трудового договора следует, что основной обязанностью Абакумовой Е.А, несмотря на наименование ее должности "продавец-кассир", являлось обслуживание кассы магазина " "данные изъяты"" ИП ФИО7, так как она приняла на себя обязательства по обслуживанию клиентов на кассе, ведению кассовых документов, по обеспечению сохранности, именно денежных средств.

При этом указанный трудовой договор не содержит положений о том, что работник Абакумова Е.А. приняла на себя полную материальную ответственность за недостачу вверенного ей работодателем ИП ФИО7 товара, находящегося в магазине, о возложении на нее обязанностей по ведению товарных отчетов, по обеспечению сохранности товара.

А такие обязанности, как: помощь покупателям при выборе товара; отслеживание наличия ценников на товаре и его количества; разрешение спорных вопросов с покупателями в отсутствии представителей администрации; участие в инвентаризации; бережное отношение к имуществу работодателя и третьих лиц (если работодатель несет ответственность за их сохранность), других работников; не разглашать служебную или коммерческую "данные изъяты", относятся к обязанностям общего характера.

Сведений о внесении соответствующих изменений в данный трудовой договор либо о заключении с Абакумовой Е.А. договора о полной материальной ответственности или о передаче Абакумовой Е.А. товара на основании первичных документов, что удостоверено подписью последней, в материалах уголовного не имеется.

В то же время, при оценке явки с повинной судом не учтено разъяснение Верховного Суд Российской Федерации, изложенное в п. 10 Постановления Пленума от 29 ноября 2016 года 2016 года N 55 "О судебном приговоре".

Как усматривается из протокола явки с повинной и объяснений Абакумовой Е.А. от ДД.ММ.ГГГГ, ей разъяснены права, предусмотренные ст. 51 Конституции Российской Федерации, а также права: давать объяснения на родном языке или языке, которым она владеет; пользоваться помощью переводчика бесплатно; заявлять отводы участвующим в опросе лицам; заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора; являться на опрос с адвокатом; ходатайствовать о применении мер безопасности.

Суд апелляционной инстанции не усматривает в материалах уголовного дела сведений о том, что судом проверено, была ли обеспечена Абакумовой Е.А. возможность осуществления указанных выше прав. Защитник назначен Абакумовой Е.А. только ДД.ММ.ГГГГ (т. 1, л.д. 140-143).

Поэтому протокол явки с повинной Абакумовой Е.А, как доказательство, не соответствующее требованиям допустимости, установленным уголовно-процессуальным законом, подлежит исключению из числа доказательств, в связи с чем, доводы защитника в этой части заслуживают внимания.

Согласно приказу о проведении частичной инвентаризации N от ДД.ММ.ГГГГ, инвентаризация товарно-материальных ценностей и денежных средств в магазине " "данные изъяты"" назначена в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, для чего образована инвентаризационная комиссия (т. 1, л.д. 48).

Из Акта N от ДД.ММ.ГГГГ следует, что Абакумова Е.А. отсутствовала на рабочем месте с ДД.ММ.ГГГГ. (т. 1, л.д 52).

Согласно показаниям свидетеля ФИО11, Абакумова Е.А. при инвентаризации не присутствовала, так как не появлялась на работе, на телефонные звонки не отвечала.

Сведений о том, что с даты издания приказа об инвентаризации от ДД.ММ.ГГГГ и до ее фактического проведения ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, работодатель ФИО7 предприняла какие-либо меры для ознакомления с данным приказом продавца-кассира Абакумову Е.А в материалах дела не имеется.

Не содержат материалы уголовного дела и доказательств того, что ИП ФИО7 предпринимались меры для надлежащего уведомления Абакумовой Е.А. о дате и времени проведения ревизии и инвентаризации, поэтому доводы защитника в этой части также заслуживают внимания.

Кроме того, из Акта N от ДД.ММ.ГГГГ о результатах ревизии кассы усматривается, что его бланк с указанием суммы недостатка наличия денег в кассе 2156 рублей изготовлен с помощью технических средств. Между тем сумма остатка денег в кассе на ДД.ММ.ГГГГ, согласно кассовым оборотам и данным бухгалтерского отчета в "1С", и сумма фактического остатка наличных денег вписаны в бланк акта от руки после его изготовления (т. 1, л.д. 49). Что, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует об установлении суммы недостачи денежных средств не в результате проведения ревизии кассы.

Указанные обстоятельства ставят под сомнение достоверность результатов ревизии кассы и инвентаризации товарно-материальных ценностей.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда, что Акт о результатах ревизии кассы от ДД.ММ.ГГГГ, Акт N о хищении товарно-материальных ценностей от ДД.ММ.ГГГГ, отвечают требованиям допустимости доказательств, поэтому данные документы также подлежат исключению из числа доказательств обвинения.

То есть, доказательств того, что товар, находящийся в магазине, был вверен Абакумовой Е.А, а также того, что она присвоила или растратила вверенные ей денежные средства из кассы магазина, материалы уголовного дела не содержат.

Из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в п.п. 2, 3 Постановления Пленума от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", как "данные изъяты" хищение чужого имущества (кража) следует квалифицировать действия лица, совершившего незаконное изъятие имущества в отсутствие собственника или иного владельца этого имущества, или посторонних лиц либо хотя и в их присутствии, но незаметно для них. В тех случаях, когда указанные лица видели, что совершается хищение, однако виновный, исходя из окружающей обстановки, полагал, что действует "данные изъяты", содеянное также является "данные изъяты" хищением чужого имущества.

Если присутствующее при незаконном изъятии чужого имущества лицо не сознает противоправность этих действий либо является близким родственником виновного, который рассчитывает в связи с этим на то, что в ходе изъятия имущества он не встретит противодействия со стороны указанного лица, содеянное следует квалифицировать как кражу чужого имущества.

По мнению суда апелляционной инстанции, приведенными выше доказательствами подтверждается, что являясь наемным работником ИП ФИО7, имея свободный доступ к товарам, находящимся в магазине " "данные изъяты"", Абакумова Е.А, с корыстной целью своего обогащения за счет чужого имущества, в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, вынесла из магазина товарно-материальные ценности, предназначенные для реализации, не предполагая возмещать их стоимость, то есть выполнила все действия, составляющие объективную сторону "данные изъяты" хищения чужого имущества, то есть кражи.

Вопреки утверждению защитника, об умысле Абакумовой Е.А. на хищение чужого имущества, свидетельствует характер ее действий, а именно, не получив разрешение, Абакумова Е.А. самовольно брала товар, при этом сообщая ФИО9 заведомо ложные сведения о наличии такого разрешения; отсутствие некоторых вещей объясняла заведомо ложными причинами - их поломкой и необходимостью ремонта; каждый раз, когда обнаруживалось отсутствие товара в магазине, Абакумова Е.А. обещала ФИО7 возместить его стоимость, при этом имея реальную возможность оплатить взятый ею товар, написав заявление работодателю об удержании его стоимости из заработной платы, либо вернуть его, никаких действенных мер по возмещению не предпринимала.

Доводы защитника о том, что наличие в деле расписки от ДД.ММ.ГГГГ о том, что Абакумова Е.А. должна ФИО7 денежную сумму за тот товар, который взяла и о котором знала ФИО7 (т. 1, л.д. 158), не позволяет квалифицировать действия Абакумовой Е.А. по ч. 2 ст. 160 УК РФ, отвергаются судом апелляционной инстанции, поскольку в силу ч. 1 ст. 807 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи денежных средств или других вещей. Расписка в получении денежных средств в качестве займа написана Абакумовой Е.А. ДД.ММ.ГГГГ, а товар из магазина выносился ею в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Постановлением от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в возбуждении уголовного дела исключена причастность ФИО10 и ФИО9 к присвоению или растрате имущества ФИО7 (т. 1, л.д. 216).

Сведений о его отмене или изменении, либо объективных данных о совершении хищения имущества из магазина " "данные изъяты"" иным лицом в материалах уголовного дела не имеется.

В связи с чем, доводы защитника об отсутствии доказательств совершения именно Абакумовой Е.В. хищения имущества ФИО7 являются неубедительными.

В ходе судебного разбирательства судом было обеспечено равенство прав сторон, созданы необходимые условия для всестороннего и полного рассмотрения дела, стороны не были ограничены в праве представления доказательств и в заявлении ходатайств.

По всем заявленным сторонами ходатайствам судом приняты обоснованные решения, которые надлежащим образом мотивированы.

По мнению суда апелляционной инстанции, размер материального ущерба, который подтверждается материалами уголовного дела, составляет 17177,40 руб. (согласно накладной N от ДД.ММ.ГГГГ за светильник "НПП 03-100-010 Сириус" - 129 руб.; согласно накладной N от ДД.ММ.ГГГГ за люстру 936/5-390 - 1462,00 руб, светильник 20112 - 516 руб, светильник диод 172-20вт - 1006,20 руб, удлинитель 4г/1,5м - 98,90 руб, ленту светодиодную GLS-5050-60-14/4-220 - 387 руб.; согласно накладной N от ДД.ММ.ГГГГ за гибкий обогреватель картина - 1358,80 руб, ковер-обогреватель - 860 руб.; согласно товарной накладной N от ДД.ММ.ГГГГ за часы 3545-СН1011- 584,50 руб, вазу стеклянную 9008/120 - 473,00 руб, ветку "Гвоздика/9" - 43,00 руб.; согласно товарной накладной N от ДД.ММ.ГГГГ за комплект постельного белья "Поплин семейный (нав.7-*7) 3Д" - 2107,00 руб, плед "акрил 140*180" - 632,10 руб, подушку бамбук - 885,80 руб, комплект постельного белья "1,5-005-1с Д.Т." - 2554,20 руб.; согласно товарной накладной N от ДД.ММ.ГГГГ за комплект постельного белья "Бязь Евро (нав. 70*70)3Д" - 2580,10 руб.).

Поскольку свидетель ФИО9 не указала, какие именно комплекты постельного белья, кроме обнаруженных по месту жительства Абакумовой Е.А, вынесены последней из магазина, наличие ассортимента данного вида товара в магазине не позволяет установить стоимость двух из пяти похищенных Абакумовой Е.А. комплектов постельного белья.

Из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в п. 24 Постановления Пленума от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", при квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку причинения гражданину значительного ущерба судам следует, руководствуясь примечания 2 к статье 158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и др.

Учитывая имущественное положение потерпевшей, которая является индивидуальным предпринимателем, имеет стабильный ежемесячный доход в размере 77674 руб.; стоимость похищенного имущества 17177,40 руб, часть которого, на сумму 1720,00 руб, возвращена потерпевшей; значимость похищенного имущества для потерпевшей, которое является товаром, предназначенным для реализации и не представляющего культурной, художественной либо исторической ценности; продолжительность периода, в течение которого имущество похищено: ДД.ММ.ГГГГ - ДД.ММ.ГГГГ; отсутствие сведений о совокупном доходе семьи потерпевшей, суд апелляционной инстанции полагает, что установленный судом апелляционной инстанции размер материального ущерба не может быть признан значительным.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия Абакумовой Е.А. подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ - как кража, то есть "данные изъяты" хищение чужого имущества.

Вменяемость Абакумовой Е.А. сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Срок давности привлечения Абакумовой Е.А. к уголовной ответственности не истек.

При назначении наказания Абакумовой Е.А. суд апелляционной инстанции учитывает, что совершенное ею преступление относится к категории небольшой тяжести, по месту жительства Абакумова Е.А. характеризуется посредственно, по месту работы характеризуется отрицательно, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит.

Как усматривается из протокола явки с повинной, сообщение о преступлении написано Абакумовой Е.А. собственноручно и заверено ее подписью без каких-либо замечаний (т. 1, л.д. 62).

Данные обстоятельства подтвердил в судебном заседании свидетель ФИО16 Сведений о том, что Абакумова Е.А. обращалась с жалобой на его действия в связи с оказанием на нее какого-либо давления и такая жалоба удовлетворена, материалы уголовного дела не содержат, в суд апелляционной инстанции стороной защиты не представлено, поэтому доводы апелляционной жалобы в этой части являются несостоятельными.

Вопреки утверждению потерпевшей, судом правильно обстоятельством, смягчающим наказание Абакумовой Е.А, признана явка с повинной, поскольку согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 29 Постановления Пленума от ДД.ММ.ГГГГ "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении признается явкой с повинной и в том случае, когда лицо в дальнейшем в ходе предварительного расследования или в судебном заседании не подтвердило сообщенные им сведения.

Судом верно не установлено обстоятельств, отягчающих наказание Абакумовой Е.А.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание Абакумовой Е.А, кроме признанного судом обстоятельства, суд апелляционной инстанции в материалах уголовного дела не усматривает.

По мнению суда апелляционной инстанции, наказания в виде обязательных работ соответствует содеянному и личности осужденной Абакумовой Е.А, а также целям восстановления социальной справедливости, ее исправлению и предупреждению совершения ею новых преступлений.

В связи с переквалификацией действий Абакумовой Е.А. суд апелляционной инстанции полагает возможным назначить ей наказание в виде обязательных работ, которое также предусмотрено санкцией ч. 1 ст. 158 УК РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд при разрешении гражданского иска о взыскании материального ущерба правильно применил положения ст. 1064 ГК РФ.

Вместе с тем, гражданский иск потерпевшей подлежит частичному удовлетворению, а взысканию с Абакумовой Е.А. в пользу ФИО7 подлежит -15457,40 руб, то есть сумма причиненного преступлением материального ущерба за вычетом стоимости возвращенных: люстры "936/5-390" и двух светильников "НПП 03-100-010 Сириус".

В соответствии со ст. 44 УПК РФ потерпевший вправе предъявить гражданский иск о компенсации морального вреда при производстве уголовного дела.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 июня 2010 года N 17 "О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве", решая вопрос о размере компенсации причиненного потерпевшему морального вреда, суду следует исходить из положений статьи 151 и пункта второго статьи 1101 ГК РФ и учитывать характер причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, степень вины причинителя вреда, руководствуясь при этом требованиями разумности и справедливости.

В соответствии с ч. 1 ст. 151 первой части ГК РФ, если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда.

Часть 1 статьи 150 первой части ГК РФ относит к нематериальным благам жизнь и здоровье, достоинство личности, личную неприкосновенность, честь и доброе имя, деловую репутацию, неприкосновенность частной жизни и жилища, личную и семейную "данные изъяты", свободу передвижения, свободу выбора места пребывания и жительства, имя гражданина, авторство, иные нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом.

По мнению суда апелляционной инстанции, вывод суда об отсутствии законных оснований для взыскания с осужденной морального вреда в пользу потерпевшей является правильным, поскольку действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрено возмещение морального вреда в случае совершения преступления против собственности лица.

Материалы уголовного дела не содержат доказательств нравственных или физических страданий ФИО7 в связи с совершенным преступлением. Такие доказательства не представлены ФИО7 и в суд апелляционной инстанции.

В связи с чем, доводы потерпевшей в этой части не заслуживают внимания.

Вопреки доводам ФИО7, вопрос о вещественных доказательствах разрешен судом в соответствии со ст. 81 УПК РФ, поскольку в состав суммы материального ущерба, взысканной с Абакумовой Е.А, вошла стоимость использованных Абакумовой Е.А. трех комплектов постельного белья, а сведений о непригодности для использования возвращенных потерпевшей люстры "936/5-390" и светильников "НПП 03-100-010 Сириус", в материалах дела не имеется.

Иные доводы апелляционных жалоб не влияют на законность и обоснованность вынесенного приговора, и не опровергают выводы суда о виновности Абакумовой Е.А. в совершении хищения имущества ФИО7

Таким образом, приговор суда подлежит изменению, апелляционная жалоба защитника - частичному удовлетворению, апелляционная жалоба потерпевшей удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.19, 389.20, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Алуштинского городского суда Республики Крым от 18 декабря 2017 года в отношении Абакумовой Елены Александровны изменить.

Исключить из числа доказательств: протокол явки с повинной Абакумовой Е.А. от ДД.ММ.ГГГГ; Акт о результатах ревизии кассы от ДД.ММ.ГГГГ, Акт о хищении ТМЦ от ДД.ММ.ГГГГ, как доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Переквалифицировать действия Абакумовой Елены Александровны с ч. 2 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде обязательных работ на срок 60 (шестьдесят) часов.

Гражданский иск удовлетворить частично, взыскать с Абакумовой Е.А. в пользу ФИО7 в счет компенсации материального ущерба 15457 рублей 40 копеек.

Исключить из резолютивной части приговора указание суда о разрешении вопроса процессуальных издержек на основании ч. 10 ст. 316 УПК РФ.

Исключить из резолютивной части приговора ссылку суда на ст. 317 УПК РФ о пределах обжалования приговора.

В остальном тот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке и срок, установленные главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: ______________ Н.Ю.Фарина