Апелляционное определение СК по уголовным делам Курганского областного суда от 07 июня 2018 г. по делу N 22-747/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе: председательствующего ФИО11,

судей Алфимова А.Н. и ФИО10,

при секретаре ФИО4

рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО5, апелляционным жалобам осужденной ФИО1, ее защитника - адвоката ФИО12 и потерпевшего Потерпевший N1 на приговор Шумихинского районного суда "адрес" от "... ", по которому

ФИО1, родившаяся "... " в "адрес", несудимая,

осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года с возложением на нее обязанностей, указанных в приговоре.

Гражданский иск потерпевшего Потерпевший N1 удовлетворен частично, постановлено взыскать с осужденной ФИО1 4 039 150 рублей 21 копейку в счет возмещения имущественного вреда, причиненного преступлением.

Постановлено взыскать с осужденной ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере 45 000 рублей за проведение судебной бухгалтерской экспертизы, снять арест с квартиры, расположенной в "адрес".

Заслушав доклад судьи ФИО10, выступления прокурора ФИО6, поддержавшего доводы апелляционного представления, потерпевшего Потерпевший N1, поддержавшего доводы своей апелляционной жалобы, осужденной ФИО1 и ее защитника - адвоката ФИО12, поддержавших доводы своих апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда ФИО13 признана виновной в том, что в период с "... " по "... ", работая у ИП Потерпевший N1 в магазине "Престиж", находящемся в "адрес", в должности менеджера по поставке товара, осуществляя функции бухгалтера и управляющей этим магазином, имея электронные ключи и доступ к программам Сбербанка России - "Клиент Банк" и "Сбербанк Бизнес он-лайн", и тем самым доступ к денежным средствам ИП Потерпевший N1, находящимся на его расчетном счете в Сбербанке России, пользуясь доверительными отношениями с ним, путем перечисления по формируемым ею платежным поручениям денежных средств последнего с его расчетного счета на счет своей дебетовой банковской карты, а также на счета различных юридических лиц в порядке расчета за приобретенные ею в личных целях различные товары и услуги, совершила путем обмана и злоупотребления доверием хищение денежных средств ИП Потерпевший N1 в особо крупном размере на общую сумму 5273 723 рубля 08 копеек, в том числе:

- 3679288 рублей 00 копеек путем перечисления их на счет своей дебетовой банковской карты с указанием в платежных поручениях ложных сведений о начислении ей заработной платы;

- 421 338 рублей 06 копеек путем перечисления их на счет своей дебетовой банковской карты денежных средств с указанием в платежных поручениях ложных сведений о перечислении их за товар;

- 1173097 рублей 02 копейки путем перечисления их на счета различных юридических лиц в порядке расчета за приобретенные ею в личных целях посредством сети интернет различные товары и услуги.

В судебном заседании ФИО13 виновной себя в предъявленном ей обвинении не признала.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Якушин просит приговор изменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона.

Считает необоснованным исключение судом из обвинения указания о хищении денежных средств на общую сумму 422854 рубля 35 копеек, перечисленных на основании ряда платежных поручений за оплату товаров. Суд мотивировал это тем, что не доказано, что эти товары были приобретены именно ФИО13, однако не дал оценки тому, что потерпевший, а также свидетели ФИО13 и Енчина пояснили, что не имеют отношения к приобретению этого имущества, и что только осужденная имела доступ к электронным ключам и соответствующим программам Сбербанка и только к ее номеру было подключено СМС-оповещение об операциях по расчетному счету потерпевшего

Считает необоснованным исключение судом из обвинения указания о хищении денежных средств на общую сумму 10 700 рублей, перечисленных на счет ООО "Компания Тензор" за приобретение программного обеспечения и оплату услуг электронного документооборота, поскольку данное программное обеспечение использовалось ФИО13 для сокрытия хищения, в документах о приобретении этой программы подписи от имени потерпевшего выполнены осужденной и согласно показаниям потерпевшего указаний о приобретении этой программы он осужденной не давал.

Указывает, что суд, принимая решение о назначении наказания, не учел, что осужденная совершила тяжкое преступление, виновной себя не признала, в содеянном не раскаялась, и назначение ей условного наказания не будет способствовать достижению целей ее исправления и предупреждению совершения новых преступлений. В связи с этим просит признать осужденную виновной в хищении денежных средств ИП Потерпевший N1 в полном объеме согласно предъявленному обвинению на сумму 5707 277 рублей 43 копейки и усилить ей наказание до 4 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней потерпевший ФИО13, считая приговор незаконным и необоснованным, просит его изменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

Считает, что наказание, назначенное ФИО13 с применением ст. 73 УК РФ, не соответствует целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденной и предупреждения совершения новых преступлений, тяжести преступления, его общественной значимости и личности осужденной. Судом не учтено ее поведение в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, то, что она совершала хищения в течение 5 лет, вину не признала и не приняла мер к возмещению ущерба. Считает необоснованным признание смягчающим обстоятельством возмещение ущерба на сумму 1 200 000 рублей, возвращенных ему до возбуждения уголовного дела, поскольку осужденная не признает передачу этих денег в качестве возмещения ущерба и пыталась их вернуть, обращаясь в суд с иском о взыскании их с него и его супруги.

Не согласен с решением суда о снятии ареста с квартиры, расположенной в "адрес"66, поскольку считает доказанным, что она была приобретена ФИО13 на похищенные ею денежные средства и не могла быть приобретена ее сестрой Иванищевой, на которую она оформлена, в связи с отсутствием у Иванищевых денежных средств для этого. Суд не учел показания потерпевшего и свидетелей ФИО13, Енчиной о том, что осужденная и Иванищева признавались им в приобретении этой квартиры на похищенные деньги, а также показания свидетеля Снигирь, указавшей, что осужденная приобретала у нее квартиру для себя. В связи с этим просит назначить осужденной наказание в виде реального лишения свободы, отменить решение суда о снятии ареста с вышеуказанной квартиры и обратить на нее взыскание в счет возмещения имущественного ущерба.

В апелляционной жалобе осужденная ФИО13 просит приговор суда отменить, ее оправдать, поскольку приговор вынесен только на основании ничем не подтвержденных показаний потерпевшего и его близких родственников, выводы суда основаны на предположениях. Указывает, что ее показания судом не учтены, платежные поручения о перечислении денежных средств в качестве ее зарплаты составлены на основании ее трудового договора с ИП Потерпевший N1 Вывод суда о получении ею заработной платы наличными деньгами не соответствует действительности, так как это не подтвердил ни один работник магазина, ведомости о получении ею заработной платы потерпевшим не представлены, тетради с данными по зарплате составлялись Скорко для налогообложения, и в них отсутствуют подписи ее и других работников магазина в получении заработной платы.

Утверждает, что по договоренности с потерпевшим могла расплачиваться денежными средствами с его расчетного счета за приобретенные ею в личных целях товары. Если исходить из размера ее зарплаты в 15000 рублей в месяц, как указывает потерпевший, то за период с 2011 г. по апрель 2017 г. (когда она была уволена) она могла приобрести товаров на сумму 1140000 рублей, что превышает размер хищения, в котором ее обвиняют. Ее доводы о том, что полученные ею денежные средства были потрачены на приобретение товаров для магазина, не опровергнуты, так как потерпевший ревизию не провел и накладные о приобретении товаров для магазина не представил, голословно утверждая, что она уничтожила все документы. Ссылку суда на показания сотрудника банка Чичилановой об умышленном изменении платежных поручений, как на доказательство ее виновности, считает необоснованной, так как свидетель пояснила, что невозможно установить, кто и каким образом внес эти изменения.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Елькин просит приговор отменить и постановить оправдательный приговор. Указывает, что суд не дал оценки показаниям осужденной о том, что полученные ею с расчетного счета потерпевшего денежные средства она расходовала на приобретение товаров, которыми торговал магазин "Престиж", что подтверждается книгами учета доходов и расходов магазина. Выводы судебно-бухгалтерской экспертизы о том, что перечисления на банковскую карту осужденной с расчетного счета потерпевшего не отражены в книге расходов и доходов магазина "Престиж", не могут служить доказательством вины осужденной, так как с ее слов она умышленно занижала расходы и доходы, чтобы ИП Потерпевший N1 меньше платил налоги. Показания свидетеля Чичилановой о внесении изменений в платежные поручения после перечисления денежных средств не могут быть доказательством вины осужденной, так как согласно показаниям сотрудников магазина к компьютеру, на котором изготавливались эти поручения, в ее отсутствие имели доступ потерпевший и его родственники. Суд необоснованно в подтверждение вины осужденной сослался на отсутствие договорных отношений потерпевшего с организациями, которым перечислялись денежные средства с его расчетного счета, поскольку данный факт не проверялся, в материалах дела отсутствуют договоры, заключенные потерпевшим с коммерческими структурами, руководители этих структур допрошены не были. Показания осужденной о приобретении ею товаров в личных целях путем оплаты их с расчетного счета потерпевшего с его разрешения и в счет заработной платы не опровергнуты.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд правильно установилфактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности осужденной ФИО13 в хищении денежных средств с расчетного счета потерпевшего на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных и достаточных доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

В качестве доказательств виновности ФИО13 суд обоснованно сослался на показания потерпевшего Потерпевший N1, свидетелей ФИО8, Енчиной, Енчина. Скорко, Чичилановой, Маскиной, Рогозиной, Гайфуллиной, Фокина, Махова, Сивриковой, Смолиной, Кулич, Кожевниковой, Снигирь, протоколы осмотра мест происшествия, выемки, обысков, осмотров предметов, заключения судебных экспертиз, другие доказательства и письменные материалы дела, исследованные в судебном заседании.

Суд, изложив в приговоре существо показаний осужденной, потерпевшего и свидетелей, содержание других доказательств, представленных сторонами, обоснованно признал достоверными те из них, которые соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждены другими доказательствами, при этом мотивировал свои выводы. Всем доказательствам дана надлежащая оценка, соответствующая положениям ст. 88 УПК РФ.

Доводы осужденной о ее невиновности, изложенные в апелляционных жалобах ее и защитника, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, который обоснованно их отверг, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.

Так, согласно показаниям потерпевшего ФИО13, он является индивидуальным предпринимателем, занимается торговлей бытовой техникой в магазине "Престиж", а также имеет доход от сдачи в аренду торговых площадей. Осужденная была супругой его сына, который умер в 2004 г, работала у него бухгалтером и заведующей указанного магазина. Он выплачивал ей заработную плату наличными деньгами, сначала 7 000 рублей в месяц, с 2011 г. - 15 000 рублей, а после ее ухода в декретный отпуск в 2015 г. - 5 000 рублей. Она занималась формированием платежных поручений, на основании которых производила расчеты с поставщиками товаров и услуг, совершала другие операции в интересах его бизнеса в системе "Сбербанк Онлайн", а затем и "Сбербанк Онлайн Бизнес", которые он установил, соответственно имела доступ к его расчетному счету в Сбербанке. Иные лица туда доступа не имели, так как войти в систему можно только с помощью пароля и логина. В июне 2016 г, когда понадобилось сделать какой-то платеж и не могли дозвониться до осужденной, его супруга обнаружила, что с его расчетного счета ФИО13 перевела на свою банковскую карту 60 000 рублей, хотя он ей такого разрешения не давал. После этого был проверен весь период работы ФИО13 и было обнаружено совершение ею хищений на большую сумму путем перечисления денежных средств на ее банковскую карту и путем приобретение ею товаров для личных нужд, за которые она рассчитывалась с его банковского счета. Он распечатал 48 платежных поручений, в которых были внесены изменения, так как в них он был указан в качестве плательщика, но счета были указаны другие, и обратился за разъяснениями в Сбербанк, где ему разъяснили, что это мошенническая схема вывода денег с его счета. ФИО13 после разговора с ней факт хищения денег не стала отрицать и передала ему через жену 1 200 000 рублей, кроме того, пояснила, что на похищенные деньги приобрела квартиру в "адрес" и оформила ее на свою сестру Иванищеву, которая это не отрицала. ФИО13 обещала возместить ущерб, но позднее отказалась от этого, и он обратился в правоохранительные органы. За товаром ФИО13 ездила только до 2011 г, при этом на расходы он давал ей наличные средства, после 2011 г. она за товаром не ездила. Суммы денег, которые ФИО13 перечисляла на свою банковскую карту, в книгах учета доходов и расходов не отражались. Разрешения оплачивать приобретенные ФИО13 для себя товары с его расчетного счета он не давал. Поскольку записи в книгах учета доходов и расходов отсутствовали, а в платежные поручения вносились изменения, он не мог контролировать сделанные ею перечисления, при этом полностью ей доверяя. После ее увольнения он обнаружил, что почти все документы, включая трудовые договоры, а также расчетные ведомости по зарплате уничтожены.

Суд обоснованно признал показания потерпевшего достоверными, поскольку они согласуются с показаниями свидетелей, письменными материалами дела и другими доказательствами.

Суд правильно признал доказанным тот факт, что заработную плату осужденная, как и все сотрудники магазина, получала наличными денежными средствами в размере 15 000 рублей в месяц и получила ее в полном объеме.

Кроме показаний потерпевшего данные обстоятельства подтверждаются показаниями сотрудников магазина Гайфуллиной, Махова, Сивриковой, Смолиной, Кулич, Шавриной, подтвердивших получение зарплаты наличными денежными средствами, показаниями свидетеля Скорко о том, что просьбе осужденной она составляла отчеты ИП Потерпевший N1 и тетради на выдачу заработной платы, и что со слов осужденной заработная плата выплачивалась ей наличными деньгами в сумме 15 000 рублей, а также сведениями о доходах ФИО1, которая декларировала свой доход в размере 15 000 рублей ежемесячно.

Показания осужденной о получении ею зарплаты путем перечисления на счет ее банковской карты опровергаются тем обстоятельством, что денежные средства осужденная перечисляла себе на свою карту не два раза в месяц, как аванс и зарплата согласно трудовому договору, а три, четыре, пять, а иногда и шесть раз в месяц, при этом в размерах, значительно превышающих 15 000 рублей, вплоть до 205 000 рублей, как в декабре 2014 г.

Суд обоснованно признал несостоятельными доводы осужденной о том, что часть перечисленных ею на свою банковскую карту денежных средств она тратила для найма автомобиля с целью поездки за товаром, а часть снимала и передавала наличными потерпевшему по его просьбе, поскольку в ходе судебного разбирательства установлено, что у ИП Потерпевший N1 всегда были наличные денежные средства, получаемые ежедневно из выручки магазина, и не было никакой необходимости обналичивать их, перечисляя на банковскую карту осужденной и оплачивая при этом услуги банка, а за товаром осужденная ездила лишь до 2011 г.

Так, согласно показаниям свидетеля Енчина, начиная с 2012 г. он один-два раза в месяц на своем автомобиле доставлял ИП Потерпевший N1 в магазин "Престиж" бытовую технику с торговых баз "адрес", деньги ему за это давал потерпевший, из "адрес" и "адрес" поставщики товар поставляли сами. Согласно же показаниям свидетеля Сивриковой она ни разу не видела, чтобы осужденная ездила за товаром.

Вопреки доводам осужденной суд обоснованно признал ее виновной в хищении денежных средств потерпевшего в сумме 1173097 рублей 02 копейки путем перечисления их за товар или услуги, приобретенные осужденной для себя лично по интернету, поскольку факты приобретения ею этих товаров для себя подтверждаются материалами уголовного дела, в том числе платежными поручениями, в которых прямо указано, что произведена оплата заказа или товара за ФИО1, документами, подтверждающими факты получения этих товаров в почтовом отделении самой осужденной, а также тем, что приобретенные ею таким образом товары явно не соответствовали профилю магазина "Престиж", так как были приобретены детская одежда, ювелирные изделия, женский парик, различные парфюмерные и косметические средства. Факт приобретения осужденной в ЗАО "Краснодеревщик" дверей подтверждается также протоколом осмотра квартиры, где проживала осужденная и где эти двери были установлены.

Кроме того, согласно заключению судебной бухгалтерской экспертизы перечисления на счет банковской карты осужденной не отражались ею в книгах учета доходов и расходов ИП Потерпевший N1, а перечисления за приобретенный ею для себя товар в этих книгах учета маскировались под обычный товар, закупаемый потерпевшим у поставщиков.

При этом согласно показаниям свидетеля Скорко осужденная при составлении ежемесячных отчетов не предоставляла ей платежные поручения, по которым денежные средства перечислялись на банковскую карту осужденной или за приобретение ювелирных и иных товаров, не относящихся к бытовой технике.

Согласно показаниям свидетеля Чичилановой, сотрудника Сбербанка России, представленные ИП Потерпевший N1 платежные поручения, которые он скачал в своем личном кабинете программы "Сбербанк Онлайн Бизнес", были оформлены неправильно и отличались от платежных поручений, поднятых из архива Сбербанка, которые оформлены правильно. По представленным ФИО13 платежным поручениям осуществить перевод денег было невозможно, соответственно они были изменены уже после перечисления денег.

Несмотря на то, что в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства не было установлено, каким образом вносились изменения в платежные поручения, сам факт предъявления осужденной свидетелю Скорко, составлявшей отчеты по магазину "Престиж", а затем и потерпевшему уже сфальсифицированных платежных поручений, свидетельствует о принятии осужденной мер к сокрытию следов совершаемого ею преступления.

Доводы апелляционного представления о доказанности обвинения осужденной в полном объеме, а именно в совершении ею хищения на сумму 5707 277 рублей 43 копейки согласно предъявленному обвинению, нельзя признать обоснованными.

Суд обоснованно исключил из объема обвинения указание о хищении осужденной денежных средств на общую сумму 422854 рубля 35 копеек, перечисленных за товары ИП Сагадееву, ИП Пуховой, Летниковой, а также ООО "Энергосистемы", ООО "Би Инфо", ООО "Триумф", ООО "Ника Групп" и ООО "Климатическое оборудование", так как не установлено, какие именно товары при этом были приобретены, и не представлено доказательств того, что товары были приобретены и получены именно осужденной. При этом расходы о приобретении этих товаров были учтены в книге учета расходов и доходов ИП Потерпевший N1

Суд обоснованно исключил из обвинения указание о хищении осужденной денежных средств на сумму 10700 рублей, перечисленных ООО "Компания Тензор" за приобретение программного обеспечения и оплату услуг электронного документооборота в 2013-2016 гг, так как установлено, что данная программа была приобретена для составления отчетов ИП Потерпевший N1, могла использоваться и фактически использовалась только для отправления посредством электронного документооборота в различные государственные органы только документов самого потерпевшего, что свидетельствует об отсутствии такого обязательного признака хищения как корыстная цель действий осужденной. Данное обстоятельство не отменяет тот факт, что в заявлении о приобретении ИП Потерпевший N1 в ООО "Компания Тензор" данной программы вместо потерпевшего расписалась сама осужденная. Доводы представления о том, что данная программа использовалась осужденной для совершения хищения, противоречат материалам дела.

Вопреки доводам апелляционной жалобы потерпевшего суд обоснованно снял арест с квартиры, расположенной в "адрес"66, право собственности на которую зарегистрировано на ФИО9, поскольку не представлено доказательств того, что она была приобретена осужденной на похищенные ею денежные средства и не могла быть приобретена Иванищевой. Факт оформления и регистрации сделки купли-продажи данной квартиры именно Иванищевой подтверждается материалами уголовного дела.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона (ст. 389.17, 389.18 УПК РФ).

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд действиям осужденной дал неправильную правовую оценку, квалифицировав их по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана и злоупотребления доверием в особо крупном размере.

Согласно п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от "... " N, противоправное, безвозмездное обращение имущества, вверенного лицу, в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества, должно квалифицироваться судами как присвоение или растрата при условии, что похищенное имущество находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества.

Как следует из установленных судом фактических обстоятельств дела, потерпевший, доверяя осужденной, предоставил ей электронные ключи и доступ к программам Сбербанка России "Клиент Банк" и "Сбербанк Бизнес онлайн", и тем самым доступ к его денежным средствам, находящимся на его расчетном счете в Сбербанке России, для того, чтобы она, осуществляя функции бухгалтера и управляющей принадлежащим ему магазином "Престиж", самостоятельно осуществляла различные платежи денежными средствами с его расчетного счета. Тем самым потерпевший предоставил осужденной право распоряжаться его денежными средствами, находящимися на его расчетном счете.

Таким образом, денежные средства потерпевшего, находящиеся на его расчетном счете, в том числе и те, которые осужденная похитила, находились в ее правомерном ведении. При этом обман использовался осужденной не для завладения похищенным имуществом, а для сокрытия следов совершенного ею преступления.

При таких обстоятельствах действия осужденной должны квалифицироваться как присвоение и растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному. При этом хищение денежных средств потерпевшего путем перечисления их на счет банковской карты осужденной подлежит квалификации как присвоение чужого имущества, а хищение денежных средств потерпевшего путем перечисления их на счета других юридических лиц в порядке расчета за приобретенные ею в личных целях различные товары и услуги подлежит квалификации как растрата чужого имущества.

Поскольку хищение вверенного осужденной имущества потерпевшего путем присвоения и растраты совершено ею с единым умыслом, содеянное не образует совокупности преступлений, а является единым преступлением.

Согласно п. 4 примечания к ст. 158 УК РФ особо крупным размером применительно к ст. 160 УК РФ признается стоимость имущества, превышающая один миллион рублей.

С учетом изложенного судебная коллегия переквалифицирует действия осужденной с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 4 ст. 160 УК РФ как присвоение и растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное в особо крупном размере, поскольку, исходя из санкций ч. 4 ст. 159 УК РФ и ч. 4 ст. 160 УК РФ, такая переквалификация действий осужденной не ухудшает ее положение.

При назначении осужденной наказания по ч. 4 ст. 160 УК РФ судебная коллегия учитывает положения ст. 6, 43 и 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к тяжким преступлениям, все данные о личности осужденной, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и наличие смягчающих обстоятельств.

Смягчающими обстоятельствами судебная коллегия признает в соответствии с п. "г" и "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетнего ребенка и добровольное частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, выразившееся в передаче осужденной потерпевшему до возбуждения уголовного дела 1 200 000 рублей, а также признает на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ смягчающим обстоятельством наличие несовершеннолетнего ребенка.

Доводы апелляционной жалобы потерпевшего об отсутствии такого смягчающего обстоятельства как возмещение ущерба являются необоснованными и противоречат как требованиям закона, так и фактическим обстоятельствам дела, в том числе и показаниям самого потерпевшего о том, что до возбуждения уголовного дела осужденная передала ему 1 200000 рублей в счет возмещения причиненного ему ущерба.

Принимая во внимание наличие смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствие отягчающих обстоятельств, наказание осужденной подлежит назначению с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ и назначения осужденной более мягкого вида наказания, чем лишение свободы, которое предусмотрено санкцией ч. 4 ст. 160 УК РФ, судебная коллегия не усматривает, поскольку не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, которые существенно уменьшали бы степень общественной опасности совершенного осужденной преступления.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к тяжким преступлениям, все данные о личности осужденной, судебная коллегия считает необходимым назначить ей наказание в виде лишения свободы в том же размере, что назначил и суд первой инстанции, без назначения ей дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы, полагая достаточным для достижения целей наказания основного наказания.

Принимая во внимание, что осужденная не судима, имеет одного малолетнего ребенка в возрасте двух лет и одного несовершеннолетнего ребенка в возрасте 15 лет, по месту жительства характеризуется с положительной стороны, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств, судебная коллегия вопреки доводам апелляционных представления и жалобы потерпевшего приходит к выводу о том, что ее исправление возможно без реального отбывания наказания, но в условиях осуществления контроля за ее поведением со стороны специализированных органов, с установлением ей испытательного срока, в течение которого она должна своим поведением доказать свое исправление, то есть считает необходимым применить ст. 73 УК РФ.

При этом принимая во внимание доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы потерпевшего об усилении наказания осужденной, учитывая требования ч. 2 ст. 43 УК РФ об исправлении осужденного и восстановлении социальной справедливости как целей уголовного наказания, а также положения ч. 5 ст. 73 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым возложить на осужденную исполнение обязанности загладить вред, причиненный преступлением, и возместить потерпевшему материальный ущерб, наступивший от ее действий, установив срок исполнения приговора в части гражданского иска - три года с момента вынесения настоящего определения.

Кроме того, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению и в части решения суда о взыскании с осужденной процессуальных издержек в размере 45000 рублей за производство по делу судебной бухгалтерской экспертизы, которое нельзя признать законным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 131 УПК РФ вознаграждение, выплачиваемое эксперту за исполнение им своих обязанностей в ходе уголовного судопроизводства, относится к процессуальным издержкам, за исключением случаев, когда эти обязанности исполнялись в порядке служебного задания.

Согласно ч. 1 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

Как следует из материалов уголовного дела, постановлением следователя от "... " по делу была назначена судебная бухгалтерская экспертиза, производство которой было поручено экспертам ЭКЦ УМВД России по "адрес", проведение экспертизы согласно письму начальника этого экспертного учреждения было запланировано на "... "

Однако "... " следователем начальнику экспертного учреждения было направлено письмо с указанием не проводить экспертизу в связи с минованием надобности, а "... " было вынесено постановление о назначении судебной бухгалтерской экспертизы, производство которой было поручено экспертам негосударственного экспертного учреждения - ООО "Курганская лаборатория судебных экспертиз", где и была проведена данная экспертиза в период с 28 сентября по "... "

Однако назначение и проведение судебной бухгалтерской экспертизы по инициативе следователя негосударственным экспертным учреждением не может являться основанием для возложения на осужденную ФИО13 обязанности по оплате расходов на производство этой экспертизы, поскольку каких - либо обоснований необходимости проведения экспертизы именно в данном экспертном учреждении при наличии государственных экспертных учреждений, в Курганской и в близлежащих областях следователем по делу представлено не было.

Кроме того, при ознакомлении обвиняемой и ее защитника с постановлением о назначении экспертизы следователь не разъяснил ей положения п. 4 ч. 2 ст. 131 и ч. 1 ст. 132 УПК РФ, в соответствии с которыми затраты на проведение экспертиз, проведенных вне государственных экспертных учреждений, относятся к процессуальным издержкам и могут быть взысканы с осужденного. Как следует из протокола судебного заседания, документы, подтверждающие расходы УМВД России по "адрес" на проведение судебной бухгалтерской экспертизы в размере 45000 рублей, в судебном заседании судом исследованы не были, мнение осужденной по данному вопросу не выяснялось.

Таким образом, судом при разрешении вопроса о возмещении с осужденной процессуальных издержек допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в связи с чем указание о взыскании с осужденной процессуальных издержек в сумме 45 000 рублей за производство по делу судебной бухгалтерской экспертизы подлежит исключению из приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Шумихинского районного суда "адрес" от "... " в отношении ФИО1 изменить.

Действия ФИО1 переквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 4 ст. 160 УК РФ, по которой назначить ей наказание в виде лишения свободы на срок 4 года, которое на основании ст. 73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 4 года.

На период испытательного срока возложить на ФИО1 следующие обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, являться в указанный орган на регистрацию один раз в месяц в установленные им дни и в течение 3 лет с момента вынесения настоящего апелляционного определения выплатить потерпевшему Потерпевший N1 взысканную приговором суда сумму причиненного преступлением имущественного ущерба в размере 4 039 150 рублей 21 копейки.

Исключить указание о взыскании с осужденной ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальных издержек в сумме 45 000 рублей за производство по делу судебной бухгалтерской экспертизы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы и представление - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи