Апелляционное постановление Ростовского областного суда от 06 ноября 2018 г. по делу N 22-6113/2018

Судья Ростовского областного суда Песчанов Г.Н.,

с участием

прокурора отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Ростовской области Матевосовой А.В,

защитника адвоката Михайловского Н.Н, представившего удостоверение N16610 и ордер N3

осужденного Пищулина А.В,

при секретаре Божко В.Г,

рассмотрел в судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного Пищулина А.В. и его адвоката Михайловского Н.Н. на приговор Пролетарского районного суда Ростовской области от 31 июля 2018 года, которым:

Пищулин Александр Васильевич, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, ранее не судимый,

признан виновным и осужден по п. "б" ч.2 ст.171, ст.73 УК РФ УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.

Мера пресечения Пищулину А.В до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде подписки о невыезде и надлежащим поведении.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Пищулин А.В. признан виновным и осужден за незаконное предпринимательство, то есть осуществление предпринимательской деятельности связанной с откормом и реализацией крупнорогатого скота без регистрации, сопряженное с извлечением дохода на общую сумму в размере 19 998 776 рублей, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период времени с 1.01.2014г. по 28.07.2016г. по адресу: Ростовская область, АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН

Не согласившись с приговором суда осужденный Пищулин А.В. подал апелляционные жалобы, считает приговор суда незаконным, необоснованным, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на предположениях, просит приговор суда отменить и прекратить уголовное дело. В ходе судебного разбирательства осуждённый и защитник были лишены судом возможности в полной мере осуществлять свои конституционные и процессуальные права в нарушение принципа состязательности. Органами следствия и судом допущены ряд существенных нарушений уголовно-процессуального закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий и исследовании доказательств в судебном заседании, где суд занял обвинительную позицию и проявил явную предвзятость по делу. Не приняты во внимание его доводы о том, что он занимался личным подсобным хозяйством, что согласуется с действующим законодательством. У него не было умысла на совершение преступления. Доказательства в приговоре изложены фрагментами, без их оценки. Свидетель ФИО38 сообщил суду, что показания, данные им в ходе предварительного следствия, являются недостоверными, так как даны под воздействием насилия со стороны сотрудников полиции. 23.10.2017 г..на основании постановления мирового судьи ФИО39 был помещен в блок административного задержания. 28.10.2018 г..после освобождения оттуда ФИО40 сразу же был доставлен к следователю для допроса, где его вынудили написать заявление о предоставлении любого адвоката, который и появился, в связи с чем ФИО41. был допрошен. Не согласившись с указанным допросом ФИО42. заключил соглашение с адвокатом Давидчук С.Н. для проведения повторного допроса. 16.11.2017 г..адвокат Давидчук С.Н. подал ходатайство следователю ФИО43 о проведении повторного допроса. Следователь ФИО44. направил повестку ФИО45 о повторном допросе 22.11.2018 г, но не известил о данном следственном действии адвоката Давидчука С.Н.

После доставления к следователю ФИО46. отказывается от адвоката Давидчука С.Н. и подписывает еще раз идентичный протокол, который полностью соответствует протоколу от 28.10.2018 г..с небольшим дополнением, что адвоката Давидчука С.Н. он не знает, его он не нанимал, что к нему никогда не принимались незаконные методы допроса. Таким образом, показания ФИО47 не могут являться допустимыми доказательствами в настоящем уголовном деле, поскольку получены в нарушение закона. Суд не принял во внимание указанные факты, не дал им надлежащей оценки.

Несмотря на существенные противоречия в показаниях свидетелей, полученных в ходе предварительного следствия, а также данных в ходе судебного следствия относительно обстоятельств выполнения работ у Пищулина А.В, суд не устранил существенные противоречия между показаниями ФИО48 и ФИО49, объяснив это тем, что факт использования наемного труда ФИО50 в вину Пищулину А.В. не инкриминировался. Данное утверждение является неверным. Пищулину А.В. не инкриминировалось использование наемного труда, в том числе ФИО51, а инкриминировалось совершение преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ, в рамках которого следствие использовало в качестве доказательств свидетелей, которые могли работать на возмездной основе у Пищулина А.В. Следовательно, суд обязан был дать оценку показаниям ФИО52, который в своих показаниях детально описывает факт трудовых отношений своей мамы у Пищулина А.В, которая у Пищулина А.В. никогда не работала. Кроме того, ФИО53 не смог назвать, кто еще работал у Пищулина А.В. Свидетели, допрошенные в ходе предварительного следствия, давали противоречивые показания относительно работы у Пищулина А.В. В нарушение ст. 14 УПК РФ суд возложил обязанность доказать свою невиновность на сторону защиты.

Согласно п.5 ст.4 ФЗ от 7.07.2003 N 112-ФЗ "О личном подсобном хозяйстве" максимальный размер общей площади земельных участков, которые могут находится одновременно на праве собственности или ином праве у граждан, ведущих личное подсобное хозяйство, устанавливается в размере 0,5 га. В материалах уголовного дела имеются договоры аренды земельных участков, указанные договоры фактически заключались с целью в будущем выкупить данные земельные участки указанной площади. Они не использовались и не могли быть использованы, поскольку их местоположение не установлено и не могло быть установлено ввиду отсутствия границ. Таким образом, выводы суда содержат лишь предположение о возможном использовании Пищулиным А.В. земельного участка, расположенного в неустановленном месте для инкриминируемого преступления. В соответствии же с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположении. Более того, признавая указанные договоры доказательством в подтверждение совершения преступления, суд оставил без внимания, что данные договоры не содержат в своем содержании описания предмета договора (объекта гражданских прав) и не дал оценки этому доказательству с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, как это предусмотрено ст.88 УПК РФ.

Суд пришел к выводу, что Пищулин А.В. использовал наемный труд, при этом установить точную дату начала использования наемного труда, а также в чем заключались трудовые отношения и их трудовые обязанности суду не удалось. Отсутствуют доказательства возмездности трудовых отношений, если таковые были. В материалах уголовного дела имеются ничтожные договоры аренды земельных участков, которые не исполнялись сторонами и не могли быть исполнены по объективным причинам. Также автор указывает, что суд в приговоре не дал оценки доказательствам об отсутствии в действиях Пищулина А.В. субъективной стороны преступления. Занятие личным подсобным хозяйством для удовлетворения личных семейных целей, не может признаваться преступными действиями, что подтверждается п.2 постановления N 23, в котором Пленум ВС РФ указывает, что в действиях физлица, которое приобрело имущество и сдает его в аренду, не уплачивая при этом налоги, нет состава, предусмотренного ст.171 УК РФ.

Суд не в полном объеме исследовал обстоятельства, на которые указывал ФИО54 а также не убедился, с учетом других доказательств, в их достоверности. По заявлению ФИО55 была проведена проверка в порядке ст.ст. 144, 145 УПК РФ, в ходе которой было принято постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.10.2017 г. Предоставленные по запросу суда материалы проверки предоставлены не в полном объеме, так как согласно постановления прокурора Пролетарского района Ростовской области от 1.12.2017 г. постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.10.2017 г. было отменено в связи с его незаконностью и направлено на дополнительную проверку. Суд не стал направлять запрос в прокуратуру Пролетарского района Ростовской области об истребовании надзорного производства по обращению ФИО57, где также содержались материалы проверки и решения прокурора относительно результатов проверки, что привело к неверным выводам относительно показаний ФИО56

Суд не выяснил обстоятельства допроса свидетеля ФИО58 28.10.2017 г. в присутствии адвоката Яковлевой М.А, с которой он не заключал соглашения. В момент, когда ФИО59 оказался в кабинете у следователя, там уже была адвокат Яковлева М.А. при которой он, по требованию следователя, написал заявление о предоставлении ему дежурного адвоката. Протокол допроса начат в 9 часов 05 минут, в то время, когда ФИО60 надлежало отбывать наказание в блоке административно задержанных. Указанные обстоятельства дают право считать протокол допроса от 28.10.2017 г. недопустимым доказательством. Адвокат Яковлева М.А. не была дежурным адвокатом, что подтверждается графиком дежурств утверждённого президентом АП РО Дулимовым А.Г, участие адвоката Яковлевой М.А. является незаконным.

В ходе предварительного следствия и в судебном заседании допрошен в качестве свидетеля ФИО61, без установления его личности, поскольку документа удостоверяющего личности у опрашиваемого не было. Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить.

В апелляционных жалобах защитник осужденного Пищулина А.В. адвокат Михайловский Н.Н, считает приговор суда незаконным и необоснованным, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит приговор суда отменить и прекратить в отношении его подзащитного уголовное дело. В обоснование автор повторно указывает доводы о незаконности протокола допроса свидетеля ФИО62. от 28.09.2017г. с участием адвоката Яковлевой М.А. Автор жалобы указывает, что в ходе предварительного следствия и в суде не был установлен уровень образования свидетеля ФИО63. Согласно протоколу от 28.10.2017 г, в графе "протокол прочитан" ФИО64 написал то, что не поддается расшифровке.

В материалах уголовного дела имеются договоры аренды земельных участков, заключенные между ФИО65 Филиал " ФИО66" и Пищулиным А.В. В ходе судебного следствия суд не проверил доводы Пищулина А.В, что указанные договоры заключались не для передачи в аренду указанных земельных участков, а для того, чтобы в будущем, когда земельный участки будут выделены из общего массива, то Пищулин А.В. сможет претендовать на заключение договора с собственником. В подтверждении данных доводов Пищулин А.В. указал суду, что на самом деле никаких земельных участков нет, поскольку межевания не проводилось, земля не выделялась из общего массива, что делает невозможным установить где находится та земля, которая могла быть передана Пищулину А.В. Кроме того, суд не принял во внимание, что в собственности ООО " ФИО67 Филиал " ФИО68 " ФИО69" на момент рассмотрения не было участков с кадастровыми номерами N 61:31:0600013:315; N 61:31:0600013:313, что говорит о ничтожности любых договоров со стороны ООО " ФИО70" Филиал " ФИО71 В материалах уголовного дела имеется ответ директора ООО " ФИО72" Филиал " ФИО73" о том, что договоров аренды с Пищулиным А.В. не заключалось. Соответственно вывод суда, что отсутствие самих земельных участков не исключало того, что Пищулин А.В. мог использовать земельные участки, является предположением, а не установленным в ходе следствия или судебного следствия фактом.Автор жалобы обращает внимание, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.10.2018г. по заявлению ФИО74 о незаконных действиях полиции отменено 1.12.2017г.

При постановлении приговора был нарушен принцип презумпции невиновности, согласно которому все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу. По смыслу закона в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д. В остальном доводы апелляционных жалоб адвоката Михайловского Н.Н. являются аналогичными доводам апелляционных жалоб осужденного Пищулина А.В.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Карабашев К.Ш, считает приговор суда законным и обоснованным, просит его оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его адвоката без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав пояснения защитника, осужденного, мнение прокурора, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного Пищулина А.В. в совершении преступного деяния соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела, основанным на собранных и исследованных в судебном заседании доказательствах, подробный анализ которых в их совокупности, изложен в приговоре.

Все собранные доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности обоснованно признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу и постановления обвинительного приговора.

За основу вины осужденного Пищулина А.В. приняты те доказательства, которые нашли свое подтверждение в материалах дела, в том числе судом были приняты во внимание и положены в основу приговора показания свидетелей ФИО75 ФИО76 ФИО77, ФИО78, ФИО79, ФИО80, ФИО81, ФИО82, ФИО83 ФИО84, ФИО85, ФИО86, ФИО87, ФИО88 ФИО89 С ФИО90, ФИО91, ФИО92, ФИО93 ФИО94.В, ФИО95, ФИО96 ФИО97 ФИО98 данные ими в судебном заседании и оглашенные по согласию сторон об известных им обстоятельствах дела, вещественные и иные доказательства, исследованные в судебном заседании, содержание которых полно и подробно приведено в приговоре суда первой инстанции.

Суд обоснованно принял во внимание показания свидетелей, которые давались ими в ходе предварительного расследования, поскольку они согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, а также дал надлежащую оценку показаниям осужденного Пищулина А.В. о непричастности к совершению преступления и отклонил их, как несостоятельные, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Имеющиеся противоречия в показаниях свидетелей устранены в судебном заседании путем оглашения показаний, данных ими в ходе предварительного следствия.

Суд также обоснованно критически оценил показания свидетелей ФИО99, ФИО100, ФИО101 ФИО102, ФИО103, которые давались ими в ходе судебного разбирательства и которые противоречили их показаниям, дававшимся в ходе предварительного расследования. Мотивы принятия судом такого решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, оснований сомневаться в их правильности суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вопреки утверждениям стороны защиты суд 1 инстанции верно оценил показания свидетеля ФИО104 об обстоятельствах его работы у Пищулина А.В. Оснований для признания его показаний недопустимыми доказательствами у суда не имелось. Его допрос в ходе предварительного расследования в качестве свидетеля, в отсутствие адвоката, суд апелляционной инстанции не может признать основанием для отмены либо изменения приговора, поскольку согласно п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ, свидетель вправе являться на допрос с адвокатом в соответствии с ч.5 ст.189 УПК РФ, в свою очередь следователь, в соответствии с уголовно-процессуальным законом, не обязан предоставлять ему защитника. Допрос ФИО105. проведен в присутствии адвоката Яковлевой М.А, а затем повторный допрос проведен без присутствия адвоката. Неявка адвоката Давидчука С.Н. не являлась препятствием для допроса свидетеля, так как ФИО106. не возражал против этого.

Доводы жалобы стороны защиты о том, что проводится дополнительная проверка заявления ФИО107. о применении незаконных методов ведения следствия при его допросе, не является основанием для отмены обжалуемого приговора, поскольку разрешение данных обстоятельств отнесено к исключительной компетенции органов дознания и предварительного расследования.

Ссылка стороны защиты в апелляционной жалобе на то, что судом, якобы не установлено использование наемного труда осужденным Пищулиным А.В, также не является основанием для отмены приговора. В судебном заседании установлено, что при осуществлении предпринимательской деятельности связанной с откормом и реализацией крупнорогатого скота такой труд использовался. Кроме того, согласно п.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 N 23 (ред. от 7.07.2015) "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве " при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 статьи 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, объективная сторона состава данного преступления заключается в осуществлении самостоятельной деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, при отсутствии на то законных оснований.

В соответствии со статьей 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а глава крестьянского (фермерского) хозяйства - с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства.

Исследовав материалы дела, допросив подсудимого и свидетелей, суд 1 инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что Пищулиным А.В. осуществлялась предпринимательская деятельность, которая заключалась в откорме и реализации крупнорогатого скота и была направлена на систематическое получение прибыли от реализации произведенной продукции. Данная деятельность не является лицензируемой, однако осужденный Пищулин А.В. вел предпринимательскую деятельность без регистрации, так как за регистрацией своей предпринимательской деятельности он не обращался. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации имеет место в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Судом установлено и следует из материалов дела, что Пищулин А.В. не зарегистрирован в едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей, не имеет статуса индивидуального предпринимателя, однако выращивал и реализовывал крупнорогатый скот в целях получения прибыли. Таким образом, учитывая в совокупности все изложенные обстоятельства, суд пришел к правильному выводу о том, что полученный им доход от реализации имущества связан с осуществлением предпринимательской деятельности.

Доводы жалобы о том, что заключенные Пищулиным А.В. договоры аренды земельных участков являются ничтожными ввиду того, что отсутствуют их границы и невозможно установить их местоположение для квалификации действий Пищулина А.В. значения, по вышеизложенным причинам, не имеют.

Утверждение стороны защиты о том, что Пищулин А.В. занимался личным подсобным хозяйством, противоречит установленному в судебном заседании факту продажи 272 голов крупнорогатого скота за период времени с 1.01.2014г. по 28.07.2016г. Объем реализуемой продукции и размер полученного дохода свидетельствует о предпринимательской деятельности Пищулина А.В. без необходимой в данном случае регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, все представленные сторонами доказательства надлежащим образом исследованы судом, и сомнений в своей достоверности и допустимости они не вызывают, все заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Действия Пищулина А.В. правильно квалифицированы по п. "б" ч.2 ст.171 УК РФ, оснований для иной правовой оценки действий осужденного не имеется.

Несогласие стороны защиты с данной судом оценкой доказательствам не свидетельствует о неправильности сделанных судом выводов о виновности Пищулина А.В. в совершении преступления, за которое он осужден и их доказанности, а направлено на переоценку выводов суда, в связи с чем доводы жалоб в этой части являются несостоятельными.

Наказание назначено Пищулину А.В. справедливое, в соответствии с положениями ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного. Обстоятельством, смягчающим наказание, суд признал наличие у осужденного малолетнего ребенка. Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, судом не установлено.

Никаких данных считать назначенное наказание несправедливым вследствие его чрезмерной суровости не имеется, наказание назначено в пределах санкции статьи, соразмерно содеянному.

Проанализировав все установленные по делу обстоятельства, суд пришел к выводу о возможности применения положений ст. 73 УК РФ. Оснований не согласиться с данными выводами не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Пролетарского районного суда Ростовской области от 31 июля 2018 года в отношении Пищулина Александра Васильевича оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитника адвоката Михайловского Н.Н, осужденного Пищулина А.В. оставить без удовлетворения.

Судья