Апелляционное определение СК по гражданским делам Нижегородского областного суда от 12 февраля 2019 г. по делу N 33-597/2019

Судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда в составе:

Председательствующего судьи: Захаровой С.В,

Судей: Винокуровой Н.С, Карцевской О.А,

при секретаре: Киселевой О.Р,

с участием представителя ФИО1 по доверенности ФИО8 ООО "Флексифай.ИО" по доверенности ФИО10,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Карцевской О.А.

дело по апелляционным жалобам ФИО1, его представителя ФИО9, апелляционному представлению прокурора ЗАТО "адрес"

на решение Саровского городского суда Нижегородской области от 27 июля 2018 года по гражданскому делу

по иску ФИО1 к ООО "Флексифай.ИО" о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

установила:

Худяков В.В. обратился в суд с иском к ООО "Флексифай.ИО" о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, указав, что с ДД.ММ.ГГГГ состоял в трудовых отношениях с ООО "Флексифай.ИО". В соответствии с заключенным с истцом трудовым договором N от ДД.ММ.ГГГГ до увольнения истец работал в должности ведущего инженера-программиста. При подписании трудового договора истцу не предоставлялась ни должностная инструкция, ни техническое задание, согласно которым устанавливался объем его трудовых обязанностей как работника. До момента уведомления истца с вышеуказанной должности работодатель так и не представил ни одного документа, который бы мог определить конкретные задачи, необходимые для выполнения трудовых обязанностей. При этом в связи с тем, что работа носила дистанционный характер, у истца не было возможности лично получить от работодателя по месту его нахождения документы, регламентирующие его работу в рамках занимаемой должности. Исходя из специфического поведения работодателя, долгих ответов на поставленные истцом вопросы, у истца создалось ощущение, что работодателю просто перестала быть актуальна занимаемая истцом должность, в связи с чем работодатель начал злоупотреблять своими правами требуя от истца предоставления отчетности каждые полчаса рабочего времени, что, привело бы к невозможности осуществлять трудовые обязанности. В соответствии с п.1.9. трудового договора работник выполняет работу на собственном оборудовании, при этом работодатель настоял, чтобы истцом было установлено его программное обеспечение. После установки на оборудование истца указанного программного обеспечения, истец обнаружил, что к его компьютеру не санкционированно получили доступ третьи лица, о чем истец сообщил работодателю.

Также истец поставил в известность работодателя о своем намерении обратиться по указанному обстоятельству в правоохранительные органы, на что последовала неадекватная реакция со стороны работодателя, а вскоре и уведомление об увольнении в связи с не прохождением испытательного срока, установленного п.1.13 трудового договора. Согласно уведомления о не прохождении испытательного срока от ДД.ММ.ГГГГ истец был уволен в связи с тем, что нарушалась трудовая дисциплина (отсутствие на работе без уважительной причины) показатели его трудовой деятельности не удовлетворяют требованиям, установленным трудовым договором (отсутствие результатов работы над поставленной задачей, невыполнение сроков подачи отчетности); невыполнения аттестационного задания в установленный срок. По мнению истца ни одно из заявленных в уведомлении фактов не соответствует действительности, а именно: нарушение трудовой дисциплины в части отсутствия на работе ничем не подтверждено и не может быть подтверждено, так как согласно трудовому договору истец работал дистанционно, а условия дистанционной работы, как и ее график исполнения, трудовым договором точно не устанавливался; работодатель не мог судить о каких-либо результатах либо их отсутствии в связи с не предоставлением им технического задания, плана, проекта и иной документации, позволяющей истцу работать в соответствии с поставленными работодателем задачами; отчетность не могла быть предоставлена истцом по причине отсутствия ее регламентации; истцу не было установлено никакого аттестационного задания. Таким образом, у работодателя не было ни одного из перечисленных оснований полагать, что истец не исполнял или ненадлежащим образом исполнял по своей вине возложенные на него трудовые обязанности.

Истец ФИО1 просит суд восстановить его на работе в должности ведущего инженера - программиста в ООО "Флексифай.ИО" с ДД.ММ.ГГГГ. Взыскать с ООО "Флексифай.ИО" в свою пользу средний заработок за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ на день восстановления на работе. Взыскать с ООО "Флексифай.ИО" в свою пользу компенсацию морального вреда в размере 50 000 руб.

В судебное заседание истец ФИО1 не явился, извещен надлежащим образом, обеспечил явку в судебное заседание своего представителя.

В ходе подготовки дела к судебному разбирательству истец ФИО1 исковые требования поддержал, суду пояснил, что действительно работал в ООО "Флексифай.ИО" в качестве ведущего инженера, в процессе работы по заданию работодателя истец скачал на свой персональный компьютер необходимую для работы программу, после скачивания которой истец обнаружил, что данная программа установилауязвимость всему его компьютеру и программному обеспечению, о чем работодатель истца не предупредил, работодатель был заинтересован в том, чтобы у истца был удаленный доступ, в целях контроля его действий, хотя договоренности с истцом об этом не было. После скачивания программы и начала работы с кодом у истца начались проблемы, и произошел сбой программного обеспечения. Это все началось после того как истец запустил докер контейнер, был удаленный доступ в интернет, иначе бы истец не протестировал функционал. О сбое программного обеспечения истец сообщил работодателю Сергею Кандаурову, так как общение у истца в рамках работы было только с ним, в частности истец сообщил о том, что у него кто-то удаленно воздействует на компьютер и ломает машину. По факту истцу нужно было сносить всю систему жесткого диска и все это переустанавливать, для чего нужно было время. Истец также сообщил работодателю о своем намерении обратиться в правоохранительные органы. В этот же день истцу позвонил представитель ООО "Флексифай.ИО", спросил о том, когда истец предоставит исходный код программы - результат по поручению, на что истец ответил, что не может предоставить данный код, указав, что сроков никаких поставлено не было. Истцу было указано на предоставления кода сегодня или завтра. На следующий день истцу позвонил директор, и также спрашивал про исходный код, на что истец повторил ему, что его ПК с программным обеспечением взломан и он не может предоставить код.

Истцу было предложено написать заявление на увольнение по собственному желанию, истец отказался, на что представитель работодателя стал истца оскорблять, орать и угрожать, что уволит по статье. Данный разговор состоялся примерно в обеденный перерыв ДД.ММ.ГГГГ. По поводу тестового задания истец пояснил, что присланное в его адрес тестовое задание от ДД.ММ.ГГГГ, он открыл только ДД.ММ.ГГГГ. В переписке с работодателем указывал, что находится в Лен. области потому что работодатель с третьего дня начал писать о предоставлении отчетов каждые 30 минут о том чем истец занимается, на что истец отвечал, что предоставление отчетов не предусмотрено трудовым договором. После ДД.ММ.ГГГГ истец занимался устранением проблем со своего ПК и истцу нужно было как минимум переустановить свою систему, о чем работодателю не сообщал, так как не было никакого регламента сообщать об этом.

Представитель истца ФИО1 по доверенности ФИО9 исковые требования истца поддержала в полном объеме, представила суду письменную правовую позиции, которая была оглашена представителем в ходе судебного заседания, в частности представитель истца пояснила, что в нарушение требований ст. 312.1 ТК РФ усиленная квалифицированная подпись в период трудоустройства истца и его работы создана не была, с должностной инструкцией истца не знакомили, инструктаж с истцом не проводился, с правилами внутреннего трудового распорядка истец ознакомлен не был. В представленном табеле учета рабочего времени за май и июнь, не указаны дни систематических прогулов. Какие либо сроки выполнения конкретного заседания истцу озвучены не были. Кроме того, аттестация истца была проведена с нарушением порядка аттестации, при этом никаких дисциплинарных взысканий работодателем к истцу не применялась. Просит исковые требования истца удовлетворить.

Представитель ответчика ООО "Флексифай.ИО" по доверенности ФИО10 исковые требования не признал, представлен письменный отзыв на иск, также суду пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ еще до заключения трудового договора истцом было получено задание, из текста переписки с истцом следует, что первой задачей будет сделать регистрацию энжина, после чего истец приступил к выполнению задачи, которую в итоге не выполнил. Согласно резюме, которое размещал ФИО1, он является специалистом в этих операционных системах, то есть истец понимал, с чем ему придется работать и как работать. Из переписки следует, что периодически от истца ответчику поступали уточняющие вопросы, как выполнять ту или иную задачу. Из сообщения от ДД.ММ.ГГГГ 10:29 истец говорит о том, что сейчас он реализовывает задачу заново, предыдущая реализация оказалась не валидной, то есть здесь он говорит о том, что фактически с задачей он не справился, суть этой задачи было написание кода, а не те ошибки, которые выявляются в процессе написания кода, они не являются ошибками программного обеспечения, они являются следствием того, как инженер - программист выполняет работу, то есть в конце он либо работает, после чего загружается общее облако или он не работает. ДД.ММ.ГГГГ истец указал о том, что сейчас он начал реализацию задачи заново, то есть он не выполнил поставленную задачу. Что касается доступа к компьютеру третьих лиц, из переписки не следует, что к компьютеру истца был получен доступ третьих лиц. Употребление выражения, что "все покрошилось" говорит о том, что код, который истец писал элементарно не работает, он рухнул. ДД.ММ.ГГГГ 10:57 истец получает письмо о прохождении тестового задания в рамках испытательного срока.

Устанавливается срок выполнения задания, однако истец пропал, перестал отвечать на телефонные звонки, сообщения, в связи с чем работодателем был составлен акт о не прохождении работником испытания, в последующем истец был уволен по ч.1 ст. 71 ТК РФ, доводы представителя истца о нарушении работодателем процедуры аттестации работника являются необоснованными, так как в данном случае увольнение производилось не на основании ст. 81 ТК РФ, а на основании ст. 71 ТК РФ. В удовлетворении исковых требований просит отказать.

Решением Саровского городского суда ФИО2 "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ постановлено в удовлетворении исковых требований ФИО1 к ООО "Флексифай.ИО" о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда отказать.

В апелляционной жалобе ФИО1, его представителя по доверенности ФИО9 поставлен вопрос об отмене постановленного по делу решения суда первой инстанции ввиду неправильного определения судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Судом полностью проигнорированы доводы истца о том, что конкретного техзадания ему не давали до дня увольнения, не ознакомили с должностной инструкцией, не предоставили информацию о программном обеспечении и безопасности компьютера истца от программы работодателя. Истцу не предоставлены условия работы, не выплачивалась заработная плата, не оплачивался интернет, телефон, командировочные, в нарушение п.3.2.4 трудового договора истцу не предоставлено оборудование для работы (компьютер) после поломки своего. Трудовой договор не содержит прямого указания, что истец работает только на своем оборудовании, поскольку п.3.2.4 трудового договора предусматривал одновременно и работу на оборудовании работодателя. Суд не обязал работодателя предоставить в суд доказательства законности увольнения истца. Суд ссылается в решении на акт аттестационной комиссии, который согласно перечня документов не направлялся истцу на электронную почту, копию которого истец увидел только в материалах дела. Приказа о составе комиссии и проведении аттестации в деле не имеется. Почтовое отправление должно было быть отправлено истцу не позднее трех дней со дня приказа об увольнении, а отправлено только через семь дней. Истец о существовании данного письма не знал, судом не выяснен вопрос о получении ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ сообщения работодателя об увольнении истца, несмотря на обязанность работодателя доказать указанное обстоятельство. Инструктаж по охране труда с истцом не проводился. Поскольку работа являлась дистанционной, конкретное рабочее место истца не было определено. В нарушение требования ст. 312.1 ТК РФ усиленная квалифицированная электронная подпись в период трудоустройства истца и его работы не создана.

В апелляционном представлении прокурора ЗАТО "адрес" ФИО2 "адрес" указано на нарушение судом норм материального права при вынесении решения суда первой инстанции. Ответчиком не представлены достаточные доказательства, которые подтверждают факт соблюдения работодателем порядка и процедуры увольнения по части 1 ст. 71 ТК РФ, в связи с чем судом необоснованно сделан вывод о том, что ответчиком соблюдены указанные требования, поскольку истец не был надлежащим образом предупрежден о причинах, которые впоследствии послужили основанием для признания ФИО1 не выдержавшим испытание.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судебной коллегией в порядке, установленном главой 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее ГПК РФ). С учетом ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ повторное рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции предполагает проверку и оценку фактических обстоятельств дела и их юридическую квалификацию в пределах доводов апелляционных жалобы, представления, и в рамках тех требований, которые уже были предметом рассмотрения в суде первой инстанции.

Заслушав объяснения явившихся лиц, исследовав материалы гражданского дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 37 Конституции Российской Федерации труд свободен; каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду и выбирать род деятельности и профессию.

Исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации основным принципом правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признается, в частности, свобода труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности (абзацы первый и второй статьи 2 Трудового кодекса Российской Федерации).

Трудовые отношения в силу положений части 1 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации.

Согласно абзацу второму части 1 статьи 22 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель имеет право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены данным кодексом, иными федеральными законами.

Частью 4 статьи 57 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе (часть 1 статьи 70 Трудового кодекса Российской Федерации).

В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (часть 3 статьи 70 Трудового кодекса Российской Федерации).

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом (часть 5 статьи 70 Трудового кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия (часть 2 статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации).

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях (часть 3 статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации).

Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня (часть 4 статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации).

Из содержания приведенных выше нормативных положений следует, что по соглашению сторон в трудовой договор может быть включено дополнительное условие об испытании работника, целью которого является проверка соответствия работника поручаемой работе. Право оценки результатов испытания работника принадлежит исключительно работодателю, который в период испытательного срока должен выяснить профессиональные и деловые качества работника и принять решение о возможности или невозможности продолжения трудовых отношений с данным работником. При этом трудовой договор с работником может быть расторгнут в любое время в течение испытательного срока, как только работодателем будут обнаружены факты неисполнения или ненадлежащего исполнения работником своих трудовых обязанностей. Увольнению работника в таком случае предшествует обязательная процедура признания его не выдержавшим испытание, работник уведомляется работодателем о неудовлетворительном результате испытания с указанием причин, послуживших основанием для подобного вывода. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, он считается выдержавшим испытание, и работодатель утрачивает право уволить его по причине неудовлетворительного результата испытания.

Статьей 71 ТК РФ установлен специальный порядок расторжения трудового договора, который предполагает указание при увольнении работника причин, послуживших основанием для признания его не выдержавшим испытание, а также устанавливает срок предупреждения работника о расторжении трудового договора и право обжаловать решение работодателя в суд, что обеспечивает защиту работника от произвольного увольнения.

Проверяя законность увольнения работника, следует учитывать всю совокупность обстоятельств конкретного дела, в том числе, соблюдение работодателем процедуры увольнения работника, не выдержавшего испытание.

При проверке в судебном порядке законности увольнения ФИО1 в связи с неудовлетворительным результатом испытания суду с учетом всей совокупности обстоятельств данного дела и норм, содержащихся в статье 71 Трудового кодекса Российской Федерации, в их взаимосвязи, а также положений абзаца второго части 1 статьи 22 Трудового кодекса Российской Федерации, предусматривающих право работодателя самостоятельно принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), следовало установить, были ли увольнением нарушены трудовые права истца, признанного работодателем не выдержавшим испытание, и своевременно уведомленного о таком решении работодателя с указанием его причин, а также имевшего возможность представить свои возражения по существу претензий работодателя.

Однако этого судом первой инстанции при разрешении спора не сделано.

В силу ст. 312.1 ТК РФ дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети "Интернет".

Дистанционными работниками считаются лица, заключившие трудовой договор о дистанционной работе.

На дистанционных работников распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных главой 49.1 ТК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ находился в трудовых отношениях с ответчиком ООО "Флексифай.ИО", выполняя работу в качестве ведущего инженера-программиста. По условиям трудового договора работа по трудовому договору являлась дистанционной (п.1.6 трудового договора), работник выполняет работу на собственном оборудовании (п.1.9 трудового договора), характер работы - постоянный (п.1.10 трудового договора). Также истцу трудовым договором установлен испытательный срок 3 месяца (п.1.13 трудового договора).

Согласно ст. 3.2.4 трудового договора работодатель обязан обеспечить работника оборудованием, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей.

В силу п.5.1 трудового договора работнику устанавливается 40-часовая рабочая неделя с нормированным рабочим днем в соответствии с Правилами внутреннего трудового распорядка ООО "Флексифай.ИО".

Как следует из материалов дела, истцу предоставлена рабочая почта и доступ к ветке с исходным кодом, общение между сторонами происходило по скайпу.

Согласно акту о непрохождении работником испытания от ДД.ММ.ГГГГ комиссией в составе трех человек, а именно: генерального директора ООО "Флексифай.ИО" ФИО11, ведущего инженера - программиста ФИО12, ведущего инженера - тестировщика ФИО13 проведена оценка прохождения испытания, принятого в ООО " "данные изъяты"" на должность ведущего инженера - программиста ФИО1, по результатам которой установлено, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 поставлена первая задача, а именно требовалось реализовать дерегистрацию энжина посредством отправки при выключении "данные изъяты" запроса на сервер управления, в течение двух недель ФИО1 не создал ветку кода в репозитории и не загрузил ни одного комита программного кода, отказался предоставить промежуточные результаты выполнения задачи. ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 направлено тестовое задание, а именно требовалось добавить поддержку Chunked Upload для входящего S3 соединения при проксировании(forwarding) как описано в документации Amazon S3. ФИО1 в поставленный срок задание не выполнил, отчетов об отдельных этапах процесса его выполнения не представил, на просьбы о наличии результатов не ответил. По итогам проведенных испытаний ( выполнения задач и тестового заддания) комиссией принято единогласное решение о том, что ФИО1 не выдержал испытания и не соответствует требованиям ведущего инженера - программиста ООО "Флексифай.ИО". Трудовой договор рекомендовано расторгнуть.

В уведомлении от ДД.ММ.ГГГГ работодатель указал, что результаты работы истца ФИО1 признаны неудовлетворительными на основании следующих фактов: в течение испытательного срока работником неоднократного нарушалась трудовая дисциплина (отсутствие на работе без уважительных причин); показатели трудовой деятельности не удовлетворяют требованиям, установленным трудовым договором (отсутствие результатов работы над поставленной задачей, невыполнение сроков подачи отчетности); невыполнение аттестационного задания в установленный срок (л.д.65).

Также ДД.ММ.ГГГГ на основании приказа N ФФ002 от ДД.ММ.ГГГГ с истцом ФИО1 прекращен трудовой договор, и он уволен с работы ДД.ММ.ГГГГ в связи с неудовлетворительным прохождением испытательного срока (ч.1 ст. 71 ТК РФ) (л.д.49).

Тестовое задание от ДД.ММ.ГГГГ и уведомление от ДД.ММ.ГГГГ о непрохождении испытания направлены на личную почту истца.

ДД.ММ.ГГГГ письмо о непрохождении испытания и приказ об увольнении направлены истцу по почте и истцом не получены ввиду его отсутствия.

Разрешая возникший спор, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных истцом требований исходя из того, что работодателем порядок увольнения в связи с не прохождением испытательного срока соблюден, в уведомлении указаны причины, послужившие основанием для признания истца не выдержавшим испытание, право оценки результатов испытания принадлежит работодателю, ответчиком приняты все меры для надлежащего и своевременного уведомления работника об его увольнении.

С указанным выводом суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может, находя доводы апелляционной жалобы о несоблюдении ответчиком процедуры увольнения, выразившейся в том, что истцу не было направлено уведомление о непрохождении испытательного срока в трехдневный срок до даты увольнения, заслуживающими внимания.

Как следует из искового заявления, объяснений истца, данных в суде первой инстанции(л.д.91), а также апелляционной жалобы уведомление о непрохождении испытания от ДД.ММ.ГГГГ, направленное на личную почту истца, а также посредством почты России истцом не получены, об их наличии он узнал уже после увольнения.

Указанные обстоятельства подтверждены материалами дела и не опровергнуты ответчиком.

Направление уведомления на личный e-mail истца не может быть признано надлежащим, так как не предусмотрено трудовым договором, истец как в суде первой, так и апелляционной инстанции опроверг получение уведомления от ДД.ММ.ГГГГ, что судом первой инстанции не принято во внимание.

Представленный ответчиком в материалы дела акт о непрохождении работником испытания от ДД.ММ.ГГГГ истцу не направлялся, ответчик истца с ним не знакомил, ссылки на указанный акт отсутствуют как в уведомлении о непрохождении работником испытательного срока от ДД.ММ.ГГГГ, так и в приказе о расторжении трудового договора от этой же даты, которые истцом получены после увольнения.

Сам факт созыва комиссии по рассмотрению и оценке изложенных в акте от ДД.ММ.ГГГГ вопросов по постановке истцу первой задачи, тестового задания при удаленной дистанционной работе истца вызывает объективные сомнения, в связи с чем указанное письменное доказательство отвергнуто судебной коллегией.

Легитимность издания работодателем указанного акта опровергнута совокупностью представленных в материалы дела доказательств.

Таким образом, учитывая, что ФИО1 не уведомлен о расторжении с ним трудового договора по основаниям неудовлетворительного результата испытания, и лишен возможности в трехдневный срок представить свои возражения, у суда имелись основания для признания процедуры его уведомления о непрохождении испытания и расторжении трудового договора незаконной и восстановления на работе.

Информация о предстоящем увольнении по приведенным в уведомлении мотивам до истца надлежащим образом не доведена, следовательно, процедура увольнения работодателем нарушена.

Принимая во внимание приведенные по делу обстоятельства и требования закона, ФИО1 подлежит восстановлению на работе в должности ведущего инженера - программиста в обществе с ограниченной ответственностью "Флексифай.ИО" с ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно абз. 2 ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Это положение закона согласуется с ч. 2 ст. 394 ТК РФ, в силу которой в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Согласно ст. 139 ТК РФ для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Исходя из п. 9 Постановления Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", расчет среднего заработка при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула производится путем умножения среднего дневного заработка на количество дней вынужденного прогула. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Как следует из представленной справки 2-НДФЛ, заработная плата истца за вычетом компенсации за неиспользованный отпуск составила 56700 рублей. Фактически отработано истцом в этот период 14 дней. Среднедневной заработок составит сумму - 4050 рублей(56700/14).

Учитывая, что в период с ДД.ММ.ГГГГ истец был лишен возможности трудиться по вине работодателя в связи с незаконностью его увольнения ДД.ММ.ГГГГ, что установлено судебной коллегией и не оспорено ответчиком, с ООО "Флексифай.ИО"" в пользу ФИО1 подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (дату вынесения апелляционного определения) в размере 680400 рублей(4050*168).

Согласно ч. 1 ст. 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Поскольку в ходе рассмотрения дела установлен факт нарушения трудовых прав истца, судебная коллегия взыскивает с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда, размер которой с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных страданий, степени вины работодателя, а также требований разумности и справедливости определяет в сумме 2000 руб.

С учетом удовлетворения требований истца, положений ст. 103 ГПК РФ, статьи 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации, с ответчика в доход местного бюджета надлежит взыскать государственную пошлину в сумме 10304 рубля.

Руководствуясь ст.ст.328-329, 330 ГПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Решение Саровского городского суда ФИО2 "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ отменить в полном объеме, вынести по делу новое решение, которым исковые требования ФИО1 к ООО "Флексифай.ИО" о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда удовлетворить частично.

Восстановить ФИО1 на работе в должности ведущего инженера - программиста в ООО "Флексифай.ИО" с ДД.ММ.ГГГГ.

Взыскать с ООО "Флексифай.ИО" в пользу ФИО1 средний заработок за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 680400 рублей.

Взыскать с ООО "Флексифай.ИО" в пользу ФИО1 компенсацию морального вреда в размере 2 000 руб.

Взыскать с ООО "Флексифай.ИО" в местный бюджет государственную пошлину в размере 10 304 рубля.

В остальной части в удовлетворении исковых требований ФИО1 отказать.

Апелляционное определение судебной коллегии вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в шестимесячный срок в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: