Апелляционное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 16 мая 2019 г. по делу N 22-785/2019

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

Дело N 22 - 785

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Якутск

16 мая 2019 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе председательствующего судьи Посельского И.Е, судей: Каратаевой И.А. и Стрекаловской А.Ф,

с участием прокуроров Шабли В.В, Винокурова О.А,

осуждённого Олесова О.И,

защитника Местниковой Т.И, представившей удостоверение адвоката N... и ордер N... от _______,

защитника наряду с адвокатом Ефимовой Н.Х,

при секретаре Кузьминовой А.К,

переводчика Саввиновой Г.И,

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осуждённого Олесова О.И, защитников Местниковой Т.И, Ефимовой Н.Х, апелляционному представлению государственного обвинителя Винокурова О.А. на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 11 марта 2019 года, которым:

Олесов О.И, родившийся _______ в.., гражданин РФ, ранее не судимый,

о с у ж д ё н по ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком 4 года. В соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 4 года с возложением исполнения определённых обязанностей: не реже одного раза в месяц, в установленный инспектором день, являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства; без уведомления инспекции не менять место жительства и работы.

По п. "а" ч. 2 ст. 174.1 УК РФ постановлено Олесова О.И. оправдать на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием состава преступления с признанием за ним права на реабилитацию.

Приговором также разрешены вопросы о мере пресечения и судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Посельского И.Е, выступления осуждённого Олесова О.И, адвоката Местниковой Т.И, защитника Ефимовой Н.Х, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокуроров Шабли В.В, Винокурова О.А, поддержавших апелляционное представление, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Олесов О.И. осуждён за мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путём обмана, совершённое группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Этим же приговором Олесов О.И. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 174.1 УК РФ, - в легализации (отмывании) иного имущества, приобретенного лицом в результате совершения им преступления, то есть совершение сделки с иным имуществом, приобретённым лицом в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанным иным имуществом, совершённые в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Судом установлено, что преступление совершено в городе Якутске Республики Саха (Якутия) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Местникова Т.И. в интересах осуждённого Олесова О.И. не согласна с приговором суда, указывая при этом следующие доводы:

- выводы суда, изложенные в приговоре о наличии предварительного сговора между Олесовым О.И. и ИС не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку не установлено, где и когда Олесов О.И. заранее договорился со ИС в совершении мошенничества, с которым он ранее не был знаком. Олесов О.И. впервые увидел технический и кадастровый паспорта на несуществующий объект, изготовленные задним числом, только после того, как было возбуждено уголовное дело. Взаимоотношения, возникшие между Олесовым О.И. и ИС имеют характер возмездного оказания услуг, а незаконная схема по оформлению права на земельный участок была разработана ИС, который и привлёк своих знакомых ( НС, ВБ, МЕ), НС в свою очередь привлекла к оформлению поддельных технического и кадастрового паспортов ГМ, который с КК непосредственно изготовили поддельные документы;

- в нарушение ст. 90 УПК РФ в основу приговора положены показания ИС, в отношении которого приговор суда постановлен согласно ст. 317.7 УПК РФ;

- прямой умысел в совершении мошенничества в действиях Олесова О.И. не имеется, поскольку он сам лично не представлял документы в организации, а лишь подписывал, не вчитываясь, документы, изготовленные ИС и его знакомыми риэлторами МЕ и ВБ;

- судом не раскрыта объективная сторона преступления, так как в приговоре отсутствуют выводы суда в части того, каким образом Олесов О.И. мог разработать схему мошенничества, какие незаконные действия он совершил, какие документы изготовил, при этом он не был знаком с НС, ГМ, МЕ, ВБ;

- в приговоре отсутствуют выводы суда об отклонении доводов стороны защиты об отсутствии доказательств о том, что НВ под контролем Олесова О.И. сдала документы через МФЦ для приобретения земельного участка в собственность кадастровый паспорт земельного участка N 1436/11-02178 от 15 марта 2011 года, выписку из ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним на не существующее строение N 01/015/2012-621 от 05 июня 2012 года, являются несостоятельными, так как среди изъятых документов в МКУ "Агентство земельных отношений" они отсутствуют. Следствие и суд не выяснили, каким образом МКУ "АЗО" принял заявление у НВ без приложенных обязательных документов;

- основанием для предоставления земельного участка послужила выписка из ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним N 01/015/2012 - 621 от 05 июня 2012 года, однако Олесов О.И. не заказывал и не получал эту выписку и не была приложена к заявлению НВ;

- в уголовном деле отсутствуют доказательства того, что Олесов О.И. договорился с кем-то из руководства Окружной администрации или МКУ "АЗО" принять заявление с недостающими документами, которые составляют объективную сторону преступления;

- суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты о приобщении к материалам уголовного дела акта экспертного исследования ФБУ "Якутская лаборатория судебной экспертизы Минюста РФ" N 597/1.1 от 06 июня 2016 года, копий справок-расчётов, составленных ООО "Научно-производственное объединение "Техэксперт" от 05 декабря 2018 года, копии приговора Якутского городского суда от 21 мая 2018 года в отношении ВН, ГМ, о назначении повторной почерковедческой экспертизы и судебной почерковедческой экспертизы;

- признак мошенничества - причинение имущественного ущерба отсутствует, поскольку определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 03 июня 2014 года, имеющим преюдициальное значение, договор купли-продажи земельного участка N 04-2/2012 - 1744 от 08 июля 2012 года признан ничтожным;

- Олесов О.И. является лицом, пострадавшим от незаконных услуг, оказанных ему ИС и привлеченными им лицами;

- в приговоре суда отсутствуют выводы суда, по которым опровергнуты доказательства стороны защиты, оглашенные в судебном заседании;

- в действиях Олесова О.И. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник Ефимова Н.Х. просит отменить приговор суда и оправдать Олесова О.И. за отсутствуем в его действиях состава преступления. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства того, что земельный участок 14:36:102051:265 находился в муниципальной собственности. При определении размера ущерба суду надлежало исходить из того, что Окружная администрация не утратила имущество, а лишилась права распоряжения участком, которое предоставлено администрации законом вне зависимости от возникновения права муниципальной собственности. Поэтому ущербом является не стоимость указанного имущества, а недополученные доходы, которые администрация могла бы получить при условии реализации своего права на распоряжение участком. Указывает, что окружная администрация по договору купли-продажи земельного участка от 08 июля 2012 года получила доход в размере N... рубля, потому неполученные доходы составили не рыночную стоимость участка, а разницу между доходом, который бюджет мог получить от продажи участка и денежными средствами, которые поступили в бюджет от продажи участка и не возвращены потерпевшей.

В апелляционной жалобе осуждённый Олесов О.И. не согласен с приговором суда, указав следующие доводы:

- суд рассмотрел уголовное дело с обвинительным уклоном, не проверив обоснованность обвинения, не оценив доказательства стороны защиты;

- он не мог наравне с опытным земельным юристом разработать схему совершения мошенничества;

- не доказан квалифицирующий признак - предварительный сговор в совершении мошенничества, поскольку он узнал о поддельных техническом и кадастровом паспортах при предъявлении их следователем;

- он не совершал мошенничество, а выступал заказчиком юридических услуг;

- на земельном участке 14:36:102051:265 имелись капитальные строения и часть капитального строения, которые являлись основанием для приватизации земельного участка;

- суд не дал оценку тому, что определением гражданской коллегии Верховного Суда Республики Саха (Якутия) нарушен порядок распоряжения земельными участками;

- площадь земельного участка должна была быть достаточной для эксплуатации свайного поля;

- он невиновен в том, что окружная администрация в 2010 году предоставила в ООО " ********" земельный участок без учёта всей площади свайного поля, что подтверждается письмом от 12 ноября 2018 года N 1376-АЗО;

- суд не принял во внимание то, что согласно письму 12 ноября 2018 года N 1376-АЗО была допущена техническая ошибка;

- он 2 года открыто владел земельным участком, произвел улучшения, платил аренду, замечаний о том, что он использует участок по нецелевому назначению, не поступало;

- является пострадавшим от незаконных действий ИС и подвергнут добросовестному заблуждению;

- ущерб окружной администрации не причинён, каких-либо доказательств об этом не представлено;

- в нарушение закона суд положил в основу обвинительного приговора показания ИС, заключившего досудебное соглашение со следствием и осуждённого в особом порядке;

- в суде он был ограничен предоставить доказательства и задавать вопросы свидетелям.

В возражении на апелляционные жалобы осуждённого Олесова О.И, адвоката Местниковой Т.И, защитника Ефимовой Н.Х. государственный обвинитель Винокуров О.А. считает их доводы необоснованными, просит их оставить без удовлетворения.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Винокуров О.А. просит приговор суда в отношении Олесова О.И. отменить и вынести новый апелляционный приговор, которым признать Олесова О.И. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ с назначением наказания в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере N... рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. При этом прокурор также просит отменить этот же приговор в части оправдания на основании п. 2 ч. 1 ст.24 УПК РФ Олесова О.И. в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 174.1 УК РФ, уголовное дело передать в суд первой инстанции на новое судебное разбирательство в ином составе судей. Указывает, что суд необоснованно переквалифицировал действия Олесова О.И. на ч. 3 ст. 159 УК РФ по выводам дополнительной оценочной судебной экспертизы N 01-Э-19 от 31 января 2019 года, поскольку при производстве дополнительной экспертизы были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, потому заключение должно быть признано недопустимым доказательством. Так, в нарушение ч. 1 ст. 207 УПК РФ при исследовании экспертом в качестве предметов для сравнительного исследования были изучены земельные участки, которые ею ранее при производстве первоначальной экспертизы ею не изучались. При этом с каким-либо ходатайством об изменении предметов для сравнительного исследования эксперт в суд не обращалась, разрешение ей об изменении предметов для сравнительного исследования не давалось, в постановлении о назначении дополнительной экспертизы об изменении предмета сравнительного исследования мотивов принятого решения не имеется, стороны с ходатайством в этой части при назначении экспертизы не обращались. А ходатайство государственного обвинителя о проведении повторной судебной экспертизы необоснованно было оставлено без удовлетворения.

Считает, что в нарушение п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 299, п. 3 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора не содержит обоснования изменения и исключения квалифицирующего признака "с использованием своего служебного положения" при совершении преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ. Отмечает, что действия Олесова О.И. следует квалифицировать по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путём обмана, совершённое группой лиц по предварительному сговору, особо в крупном размере, учитывая выводы первоначальной экспертизы в размере N... с учётом установленных фактических обстоятельств преступления по предъявленному обвинению. Считает, что в связи с необоснованной переквалификацией действий Олесова О.И. с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ из-за изменения стоимости земельного участка, он необоснованно был оправдан в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 174.1 УК РФ. Полагает, что осуждённому Олесову О.И. назначено несправедливое наказание, вследствие его чрезмерной мягкости назначенного наказания, поскольку судом фактически не учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления. Между тем, осуждённый не признавал свою вину, не раскаивался в содеянном, каких-либо действий, направленных на снижение степени общественной опасности совершённого преступления не предпринимал, земельный участок был возвращён в результате действий самой окружной администрации. Инициатором хищения земельного участка был именно Олесов О.И, который предложил ИС вступить в предварительный сговор, обещал ему вознаграждение, приискивал поставных лиц, использовал своих родителей при совершении преступления, в ходе предварительного следствия пытался воспрепятствовать производству по уголовному делу путём оказания давления на свидетеля НВ, злоупотреблял своим правом, указывая о том, что он не владеет русским языком.

Положительные характеристики, благодарственные письма, состояние здоровья родителей, их пожилой возраст, совершение преступления впервые никоим образом не влияют на характер и степень общественной опасности совершённого преступления, поскольку не связаны с целью и мотивами преступления. Назначенное ему наказание искажает саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия, поскольку ИМ, заключившему досудебное соглашение о сотрудничестве, изобличившему преступные действия Олесова О.И. приговором Якутского городского суда назначено наказание в виде реального лишения свободы на 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Проверив представленные материалы уголовного дела, доводы, изложенные в апелляционных жалобах и представлении, возражение на жалобы, заслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении норм уголовного закона.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции о виновности Олесова О.И. в совершении указанного преступления соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Несмотря на отрицание вины, виновность Олесова О.И. в совершении мошенничества, то есть приобретения права на чужое имущество путём обмана, совершённое группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения, в крупном размере установлена совокупностью исследованных доказательств, как то: показаниями самого Олесова О.И, данными им во время предварительного следствия и оглашёнными согласно ст. 276 УПК РФ, показаниями представителя потерпевшего НЮ, показаниями соучастника преступления ИС (в отношении которого обвинительный приговор вступил в законную силу), показаниями свидетелей АГ, ВБ, ВС, МС, НС, НВ, НП, ТИ, ИА, результатами оперативно-розыскной деятельности, протоколами выемок, обысков, осмотра предметов, осмотра места происшествия, очных ставок, заключениями экспертиз и другими письменными доказательствами, содержания которых приведены в приговоре суда.

Совокупность приведённых в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного разбирательства, суд первой инстанции дал им надлежащую оценку и привёл мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела.

Материалами уголовного дела бесспорно установлено, что Олесов О.И, являясь директором ООО " ********", с использованием своего служебного положения, по предварительному сговору со ИС, умышленно, незаконно приобрёл путём обмана (составления ложной декларации, технического и кадастрового паспортов, фиктивного договора), на имя подконтрольного им лица - работника ООО " ********" НВ, в последующем на своих родителей, земельный участок, общей площадью 4050 кв.м. с кадастровым номером 14:36:102051:265, расположенный по адресу:.., причинив материальный ущерб ГО "... " в размере рыночной стоимости N... копейки, в крупном размере.

Доводы апелляционных жалоб осуждённого и его адвоката Местниковой Т.И. о непричастности Олесова О.И. к данному преступлению, неверном установлении фактических обстоятельств дела, об отсутствии предварительного сговора между Олесовым О.И. и ИС противоречат показаниям соучастника преступления - свидетеля ИС, из которых следует, что Олесов О.И. уговорил его помочь обманным путём оформить земельный участок за определённую сумму денег, в ходе совместных встреч они обговаривали незаконную схему оформления земельного участка, сознательно готовили ложные документы, с привлечением риелторов, подставных лиц - посредников, которые не знали об их преступных намерениях. При этом они предварительно несколько раз встречались в период времени с 12 апреля до 18 апреля 2012 года.

Обстоятельства разработанной схемы оформления и её поэтапной реализации, помимо показаний свидетеля ИС, объективно подтверждаются их согласованными действиями, а также показаниями:

- свидетеля ВБ, риелтора ООО " ********", о составлении договора купли-продажи недвижимого имущества между ООО " ********" в лице Олесова О.И. и гражданкой НВ по продаже склада с инвентарным номером 98:401:9:101:000009250 за 100 000 рублей, а также договора купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 14:36:102051:265 между НВ и ИА, ТИ и регистрации вместе с риелтором МЕ перехода права собственности на указанный склад и земельный участок в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Саха (Якутия);

- свидетеля МЕ о том, что в апреле 2012 года по обращению Олесова О.И. и представленным им документам зарегистрировал право собственности ООО " ********" на склад на земельном участке с кадастровым номером 14:36:102051:265, а также о составлении 28 мая 2012 года в офисе " ********" договора купли-продажи склада с инвентарным номером 98:401:9:000009250 между ООО " ********" в лице Олесова О.И. и НВ и 08 августа 2011 года договора купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 14:36:102051:2565 между НВ и ИА, ТИ и регистрации вместе с риелтором ВБ по нотариальным доверенностям перехода права собственности на указанный склад и земельный участок в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Саха (Якутия), при этом пояснив о том, что к нему в апреле 2012 года приходил ИС для оформления и представления интересов Олесова О.И.;

- свидетеля НС о том, что 10-11 мая 2012 года к ней обратился ИС с просьбой сделать задним числом технические паспорта на два объекта недвижимости, расположенные на авторынке по.., на что она поехала к ГМ в ООО " ********", который сделал им два технических паспорта, после чего она по просьбе ИС сдала пакет документов в ВИСХАГИ по адресу:.., для изготовления новых технических и кадастровых паспортов от имени ООО " ********";

- свидетеля НВ о том, что во второй половине мая 2012 года к нему обратился Олесов О.И. и сказал, что нужен "подставной" человек с пропиской в г. Якутске, чтобы оформить земельный участок авторынка с ООО " ********" в собственность его родителей, на что она согласилась и в дальнейшем вместе с Олесовым О.И. ездила в нотариус, в офис МЕ, где также был ИС, в МФЦ, в здание Росреестра, в фирму ВИСХАГИ и подписывала документы, не вчитываясь, далее подписывала документы вместе с родителями Олесова О.И, потом она поняла, что по бумагам приобрела у ООО " ********" земельный участок и продала родителям Олесова О.И.;

- свидетелей ТИ и ИА о том, что они по просьбе своего сына Олесова О.И. в 2012 году приезжали в город Якутск и подписывали договор купли-продажи земельного участка по.., что они полностью доверяли своему сыну;

- свидетеля АГ о том, что в нарушение закона под одним объектом были получены два земельных участка, а аэрофотосъемкой какого-либо сооружения на указанном земельном участке не было установлено.

Кроме вышеизложенных показаний, по делу приведены письменные доказательства, подтверждающие показания свидетелей и бесспорно свидетельствующие совершение Олесовым О.И. инкриминированного тому преступления.

Доводы апелляционных жалоб о том, что отношения между Олесовым О.И. и ИС имеют договорной характер и отсутствии у него прямого умысла, состава преступления, а также непричастности осуждённого являются несостоятельными, поскольку из показаний свидетеля ИС следует, что Олесов О.И. сам предложил ИС оформить в собственность земельный участок с кадастровым номером 14:36:102051:265 обманным путём, то есть зарегистрировать несуществующее строение путём составления ложной декларации, после чего оформить в собственность под данное строение земельный участок. При этом Олесов О.И. разбирался в земельных вопросах, ранее оформлял документы по своим земельным участкам, а также для ветеранов правоохранительных органов, привлекал "подставных" лиц для оформления земельного участка.

Необоснованны доводы адвоката Местниковой Т.И. об отсутствии объективной стороны преступления, так как Олесов О.И, будучи инициатором преступления, исходя из фактических обстоятельств уголовного дела, принимал самое активное участие в незаконном оформлении земельного участка, попросил ИС принять непосредственное участие в незаконном оформлении данного участка, по показаниям которого он говорил, что земельный участок можно оформить по несуществующему строению, подписывал необходимые заявления, документы, в том числе правоустанавливающие, заведомо ложную декларацию, привлёк не осведомлённых о готовящемся и совершаемом преступлении лиц, риелторов, хотя сам Олесов О.И. не был знаком с НС, ГМ, МЕ, ВБ

Вопреки доводам адвоката Местниковой Т.И. о том, что НВ действительно сдала 05 июня 2012 года заявление о предоставлении в собственность земельного участка и необходимые документы в МФЦ подтверждаются показаниями самого Олесова О.И, показаниями свидетеля ИС и НВ, распоряжением заместителя главы ГО "... " N... зр от _______, где основанием указано: заявление, кадастровый паспорт земельного участка N 1436/1-02178 от 15 марта 2011 года, выписка из ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним N 01/015/2012-621 от 05 июня 2012 года. При этом, исходя из требований ст. 252 УПК РФ и предела предъявленного обвинения, суд не может установить иные обстоятельства по делу и виновность в этом других лиц.

Суд апелляционной инстанции считает, что судебное разбирательство проведено объективно и всесторонне, в соответствии с положениями глав 35 - 39 УПК РФ. Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, установлены. Заявленные в судебном заседании ходатайства стороны защиты, в том числе ходатайства о назначении экспертиз, о приобщении к материалам уголовного дела копий справок - расчётов ООО " ********" от 05 декабря 2018 года, акта экспертного исследования N 597/1.1 от 06 июня 2016 года, копии приговора Якутского городского суда от 21 мая 2018 года в отношении ВН и ГМ разрешены в соответствии с действующими нормами уголовно-процессуального законодательства, решения суда по заявленным ходатайствам мотивированы, сомневаться в правильности которых объективных оснований не имеется.

Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Из протокола судебного заседания не видно, чтобы со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.

В этой связи доводы осуждённого Олесова О.И. об ограничении его прав во время судебного заседания, о рассмотрении уголовного дела с обвинительным уклоном не могут быть признаны апелляционной инстанцией состоятельными.

Доводы защитника Местниковой Т.И. и осуждённого Олесова О.И. об отсутствии имущественного ущерба и установлении до возбуждения уголовного дела правовой определённости о незаконности отчуждения земельного участка являются необоснованными.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении от 21 декабря 2011 года N 30-П Конституционного Суда Российской Федерации, принятые в порядке гражданского судопроизводства и вступившие в законную силу решения судов по гражданским делам не могут рассматриваться как предрешающие выводы суда при осуществлении уголовного судопроизводства о том, содержит ли деяние признаки преступления, а также о виновности обвиняемого, которые должны основываться на всей совокупности доказательств по уголовному делу; признание за вступившим в законную силу судебным актом, принятым в порядке гражданского судопроизводства, преюдициального значения при рассмотрении уголовного дела не может препятствовать правильному и своевременному осуществлению правосудия по уголовным делам исходя из требований Конституции Российской Федерации, в том числе принципа презумпции невиновности лица, обвиняемого в совершении преступления, которая может быть опровергнута только посредством процедур, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, и только в рамках уголовного судопроизводства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 03 июня 2014 года не может иметь преюдициального значения и свидетельствовать об отсутствии признаков преступления и невиновности Олесова О.И. по настоящему уголовному делу.

Вопреки доводам адвоката Местниковой Т.И, представленные стороной защиты доказательства приведены в приговоре суда, в целом позиции стороны защиты судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Необоснованны утверждения защитника Ефимовой Н.Х, изложенные в апелляционной жалобе о том, что земельный участок с кадастровым номером 14:36:102051:265 не принадлежал муниципальной собственности, что Окружная администрация не утратила имущество, а лишилась права распоряжаться имуществом, потому ущербом являются недополученные доходы администрации при реализации своего права на распоряжение имуществом.

Из материалов уголовного дела следует, что в результате преступных действий Олесова О.И. по предварительному сговору со ИС указанный земельный участок, относящийся к землям, государственная собственность на которые не разграничена, помимо воли окружной администрации г. Якутска, уполномоченного распоряжаться данным земельным участком, выбыл из её законного владения. Сумма причинённого ущерба была установлена с учётом всех заслуживающих внимание обстоятельств на основании заключения дополнительной экспертизы. При этом, исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48, содержащихся в постановлении "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", размер причинённого ущерба надлежит исчислять исходя из рыночной стоимости похищенного имущества на момент совершения преступления.

Нельзя согласиться с доводами осуждённого Олесова О.И. и его адвоката Местниковой Т.И. о том, что показания ИС, в отношении которого был постановлен приговор согласно ст. 317.7 УПК РФ, были незаконно положены в основу приговора, так как по данному уголовному ИС был допрошен в качестве свидетеля и его показания были оглашены при наличии на то законных оснований, предусмотренных ст. 281 УПК РФ. Сам приговор в отношении ИС правильно не был положен в основу приговора в отношении Олесова О.И. в качестве доказательства.

Иным доводам, изложенным в апелляционных жалобах, судом в приговоре дана надлежащая оценка.

К тому же по своей сути доводы апелляционных жалоб сводятся к переоценке доказательств, исследованных судом первой инстанции. Однако, поскольку проверка и оценка доказательств, добытых по настоящему делу, произведена судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции не находит каких бы то ни было оснований ставить их правильность под сомнение. Сам по себе факт того, что оценка суда не совпадает с оценкой осуждённого и его защитников, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием для отмены приговора.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами апелляционного представления о том, что дополнительная экспертиза N 01-Э-19 от 31 января 2019 года проведена с нарушением требований уголовно-процессуального закона и является недопустимым доказательством.

В соответствии с частью 1 статьи 207 УПК РФ основаниями для проведения дополнительной экспертизы, поручаемой тому же или другому эксперту, являются недостаточная ясность или полнота заключения эксперта либо возникновение новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела.

Под недостаточной ясностью следует понимать невозможность уяснения смысла и значения терминологии, используемой экспертом, методики исследования, смысла и значения признаков, выявленных при изучении объектов, критериев оценки выявленных признаков, которые невозможно устранить путём допроса в судебном заседании эксперта, производившего экспертизу.

Неполным является такое заключение, в котором отсутствуют ответы на все поставленные перед экспертом вопросы, не учтены обстоятельства, имеющие значение для разрешения поставленных вопросов.

Как усматривается из материалов настоящего уголовного дела, в ходе судебного следствия судом первой инстанции установлено, что при производстве оценочной экспертизы оказались неучтёнными экспертом наличие на земельном участке инфраструктурных объектов (наличие наземных линий и красных линий по электрическим сетям).

Допрошенная эксперт Михайлова Л.Д, проводившая первоначальную экспертизу, показала, что по представленным ей материалам была информация об электроопоре с указанием площади. Однако в материалах не была информация об охранной зоне. Осмотр участка ею не проводилась, расчёт расстояния был сделан математическим способом. При этом эксперт пояснила, что площадь охранной зоны могла повлиять на рыночную стоимость земельного участка.

В этой связи судом первой инстанции по ходатайству самого государственного обвинителя 29 ноября 2018 года при наличии достаточных правовых оснований обоснованно была назначена дополнительная судебная оценочная экспертиза.

Как отмечено в экспертном заключении N 01-Э-19 от 31 января 2019 года, рыночная стоимость расположенного по адресу:... - земельного участка с кадастровым номером 14:36:102051:265, на 27-30 июля 2012 года с учётом наличия на участке охранной зоны, противопожарных требований, градостроительных требований, СНИП, требований санитарно-защитной зоны и без произведённых Олесовым О.И. улучшений (отсыпка участка) составляет N... копеек.

Вопреки доводам апелляционного представления, каких - либо оснований ставить под сомнение заключение экспертизы N 01-Э-19 от 05 декабря 2019 года не усматривается, поскольку она проведена в соответствии с требованиями закона, квалифицированным специалистом с описанием применённых методик, содержания и результатов исследований. Компетентность эксперта, которая была предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, сомнений не вызывает. Заключение содержит ясные и полные ответы на все поставленные перед экспертами вопросы, с учётом позиции обеих сторон. Сравнение экспертом других земельных участков не свидетельствует о том, что экспертом исследовались какие-то иные неизвестные образцы. Выводы экспертов мотивированы и правильно оценены судом. Данная экспертиза проведена по ранее исследованным обстоятельствам уголовного дела, в отношении земельного участка с кадастровым номером 14:36:102051:265. Возникшие вопросы по результатам дополнительной экспертизы были выяснены путём дополнительного допроса эксперта.

Таким образом, поскольку рыночная стоимость земельного участка составила N... копейки, в соответствии с примечанием 4 к ст. 158 УК РФ суд правильно определилквалифицирующий признак: "совершение мошенничества в крупном размере".

Вместе с тем установленная рыночная стоимость земельного участка послужила правовым основанием для оправдания Олесова О.И. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 174.1 УК РФ /в редакции ФЗ N 420 от 07 декабря 2011 года/, поскольку, согласно диспозиции данной статьи, уголовная ответственность наступает за финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом при совершении этих действий в крупном размере, который согласно примечанию к ст. 174 УК РФ должен составить сумму, превышающую шесть миллионов рублей.

Вопреки доводам апелляционного представления государственного обвинителя, действиям осуждённого Олесова О.И. судом дана правильная юридическая оценка. При этом, исходя из выводов суда, изложенных в приговоре суда, Олесов О.И, являясь директором ООО " ********", с использованием своего служебного положения, умышленно, незаконно приобрел путём обмана земельный участок, общей площадью 4050 кв.м. с кадастровым номером 14:36:102051:265.

При назначении наказания осуждённому суд в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ принял во внимание личность Олесова О.И, обстоятельства совершения, тяжесть совершённого преступления, его состояние здоровья, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств согласно п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ суд признал: наличие малолетнего ребёнка и в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ: положительные характеристики, благодарственные письма, состояние здоровья ОО 05 июля 2009 года рождения, состояние здоровья родителей, их пожилой возраст, совершение преступления впервые.

Отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

Оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ суд не установилс указанием мотивов принятого решения.

Вместе с тем суд, назначая Олесову О.И. наказание в виде лишения свободы, посчитал возможным применить условное осуждение с возложением на осуждённого исполнения определённых обязанностей в соответствии со ст. 73 УК РФ.

По смыслу уголовного закона, суды не должны допускать фактов назначения наказания, которые по своему размеру являются явно несправедливым как вследствие мягкости, так и вследствие суровости и во исполнение требований уголовного закона необходимо строго индивидуально подходить к назначению наказания, имея в виду, что справедливое наказание способствует решению задач и целей уголовного наказания.

Согласно ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого, либо наказание, которое, хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает назначенное Олесову О.И. наказание несправедливым ввиду его чрезмерной мягкости.

В силу ч. 2 ст. 73 УК РФ при назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершённого преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Между тем, суд первой инстанции, применяя положения ст. 73 УК РФ, хотя и в описательно-мотивировочной части приговора со ссылкой на положения ст.ст. 6, 60 УК РФ, указал о том, что "учитывает при этом фактические обстоятельства совершённого преступления, степень его общественной опасности, установив, что инициатива о хищении земельного участка исходила от Олесова О.И, который предложил ИС, обещав тому оплатить вознаграждение, вступить с ним в предварительный сговор, подставных лиц приискивал Олесов О.И, роль Олесова О.И. в совершённом преступлении", в нарушение указанных требований уголовного закона фактически не учёл как характер, так и степень общественной опасности совершённого преступления.

По смыслу уголовного закона (ст. 60 УК РФ), говоря об общественной опасности, следует иметь в виду объект посягательства, то есть какие общественные отношения ставятся под угрозу нарушения. Характер общественных отношений - категория качественная. При его определении имеют значение способ и мотивы совершённого преступления, форма вины, квалифицирующие признаки, социальная значимость охраняемых общественных отношений.

Степень общественной опасности - категория количественная и характеризуется совокупностью многих обстоятельств. Для определения степени общественной опасности важно установить роль лица в совершении преступления, если преступление совершено группой лиц, важна степень участия каждого из соучастников преступления.

Между тем, из установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств уголовного дела при определении характера общественной опасности следует, что действия Олесова О.И, имеющего корыстный умысел на групповое совершение мошенничества по предварительному сговору с использованием своего служебного положения, относящегося к категории тяжких преступлений, были направлены против охраняемого законом права собственности с причинением Окружной администрации ГО "город Якутск" материального ущерба в крупном размере.

Оценивая же, наряду с вышеизложенным, степень общественной опасности преступления, суд апелляционной инстанции исходит из того, что осуждённый Олесов О.И. принимал самое активное участие в совершении преступления, был его непосредственным инициатором, так как именно он предложил ИС вступить с ним в предварительный сговор и за определённое вознаграждение помочь в реализации его преступного умысла. При этом осуждённый, прекрасно зная об установленном порядке оформления земельного участка, приискивал подставных лиц, в том числе своих же родителей, представлял и подписывал заведомо ложные документы, что свидетельствует о пренебрежительном его отношении к законному оформлению земельного участка.

При всех вышеприведённых обстоятельствах, принимая во внимание то, что содеянное осуждённым Олесовым группой лиц совместно со ИС в соучастии, при прочих равных условиях само по себе вызывает возрастание общественной опасности по сравнению с аналогичными посягательствами со стороны одного лица, так как серьёзность вреда, причиняемого охраняемым общественным отношениям, увеличивается в таком соучастии в силу большей результативности опасного поведения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что принцип справедливости при назначении уголовного наказания Олесову О.И. с учётом его более активной роли судом первой инстанции соблюдён не в полной мере.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить приговор суда, исключить применение осуждённому Олесову О.И. положений ст. 73 УК РФ и направить его для реального отбывания назначенного судом первой инстанции наказания.

На основании вышеизложенного и руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя Винокурова О.А. удовлетворить частично.

Приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 11 марта 2019 года в отношении Олесова Олега Иннокентьевича изменить.

Исключить применение на основании ст. 73 УК РФ условного осуждения с возложением на осуждённого Олесова О.И. исполнения определённых обязанностей.

С применением п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание по ч. 3 ст. 159 УК РФ в виде лишения свободы сроком 4 года назначить с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Меру пресечения в отношении Олесова Олега Иннокентьевича в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на содержание под стражей и для исполнения приговора суда взять его под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислять с 16 мая 2019 года.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть время содержания Олесова О.И. под стражей с 15 мая 2015 года по 05 ноября 2015 года в срок лишения свободы из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также в силу ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения под домашним арестом с 06 ноября 2015 года по 24 марта 2016 года в срок лишения свободы из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном этот же приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого Олесова О.И, защитников Местниковой Т.И. и Ефимовой Н.Х. - без удовлетворения.

Председательствующий Посельский И.Е.

Судьи: Стрекаловская А.Ф.

Каратаева И.А.