Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 15 мая 2019 г. по делу N 33а-586/2019

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 15 мая 2019 г. по делу N 33а-586/2019

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего Потапченко И.Н,

судей: Патланя В.А, Тогубицкого В.А,

при секретаре судебного заседания Иванец М.С,

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе представителя административного истца - Синявского А.В. на решение Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 5 марта 2019 г, которым отказано в удовлетворении заявленных требований капитана Малютина Леонида Олеговича об оспаривании действий командира и аттестационной комиссии войсковой части - полевая почта N, командующего войсками Южного военного округа, связанных с порядком проведения аттестации и досрочным увольнением истца с военной службы.

Заслушав доклад судьи Патланя В.А, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и поступивших относительно неё возражений, объяснения административного истца Малютина Л.О. и его представителя - Синявского А.В. в обоснование жалобы, объяснения представителя командующего войсками Южного военного округа - Юрочкина В.Ю, возражавшего против удовлетворения жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа майора юстиции Арефьева М.С, предложившего решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Малютин Л.О. обратился в гарнизонный военный суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными:

- заключение аттестационной комиссии и командира войсковой части - полевая почта N (протокол от 14 августа 2018 N 30), в соответствии с которым принято решение ходатайствовать об увольнении его с военной службы.

- приказ командующего войсками Южного военного округа от 17 сентября 2018 г. N 182 о досрочном увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении административного иска отказано.

В апелляционной жалобе представитель административного истца просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование автор жалобы излагает обстоятельства дела, приводит положения законодательных актов, регулирующих спорные правоотношения, указывает, что гарнизонным военным судом не дана должная оценка представленным истцом доказательствам и доводам. Синявский А.В. полагает, что суд первой инстанции при разрешении требований о признании незаконным приказа об увольнении Малютина Л.О. с военной службы не применил положения пункта 2.2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 г. N 6-П, из которых следует, что досрочное увольнение с военной службы могло быть произведено только до истечения срока, в течение которого военнослужащий считается имеющим дисциплинарное взыскание. При этом приказом командира войсковой части - полевая почта N от 15 марта 2019 г. N 749 приказ этого же должностного лица от 24 июля 2018 г. N 2037 о привлечении Малютина Л.О. к дисциплинарной ответственности отменён.

Кроме того, по мнению автора жалобы, аттестация проведена с нарушением Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооружённых Силах Российской Федерации, утверждённого приказом Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 г. N 444. Так, аттестационный лист в отношении истца составлен не надлежащим должностным лицом, в отзыве отражены не все вопросы, характеризующие Малютина Л.О, с аттестационным листом до его представления в аттестационную комиссию истец не ознакомлен. Заседание аттестационной комиссии проведено формально без участия Малютина Л.О, его деловые и личные качества не изучались. О дате, времени и месте проведения аттестации истец не уведомлен, с выводами аттестационной комиссии не ознакомлен. Должностное лицо, составившее отзыв в аттестационном листе, на аттестации отсутствовало. Выводы и заключение в аттестационном листе не основываются на содержании отзыва. Заключение аттестационной комиссии не подписано всеми ее членами. Аттестационный лист в установленный срок в воинскую часть по месту службы Малютина Л.О. не поступил и до него не доводился. Указанные нарушения подтверждаются заявлениями подполковника А.В. и майора О.И., который ранее по указанию командира составил на него отрицательный отзыв.

В заключение представитель истца обращает внимание на то, что лист беседы с Малютиным Л.О. от 14 августа 2018 г. оформлен до проведения аттестации, а также на представленные в суд положительные характеристики, составленные воинскими должностными лицами, в том числе и командиром войсковой части - полевая почта N.

В возражениях на апелляционную жалобу представитель командующего войсками Южного военного округа и прокурор просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя административного истца - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, обсудив приведенные в апелляционной жалобе доводы, судебная коллегия находит решение суда законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в качестве одного из условий заключенного контракта о прохождении военной службы предусмотрена обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами.

В силу подпункта "в" п. 2 ст. 51 указанного Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

В пункте 13 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы указано, что для увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", если военнослужащий по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу (о чем может свидетельствовать, например, наличие у него неснятых дисциплинарных взысканий), его досрочное увольнение с военной службы возможно по результатам аттестации.

Такая правовая позиция изложена в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 г. N 6-П, в соответствии с которым решение по данному вопросу должно приниматься в рамках процедуры аттестации, которая предполагает беспристрастное и всестороннее рассмотрение соответствующих материалов членами аттестационной комиссии и принятие ими решения на основе коллегиальности с учетом в равной мере всех обстоятельств, имеющих значение для всесторонней характеристики военнослужащего, включая причины совершения им дисциплинарных проступков, иных отступлений от требований, предъявляемых к военнослужащим, наличие неснятых дисциплинарных взысканий. Объективность выводов аттестационной комиссии, равно как и соблюдение прав и законных интересов военнослужащего, подлежащего аттестации, обеспечиваются помимо прочего предоставлением ему возможности ознакомиться с аттестационным листом, заявить в письменной форме о своем несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, сообщить дополнительные сведения, лично участвовать в заседании аттестационной комиссии (в установленных случаях), обжаловать ее заключение и порядок проведения аттестации как вышестоящему командиру, так и в суд, что позволяет избежать принятия произвольного, необоснованного решения о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы.

Согласно п. 3 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы порядок организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определяется руководителем соответствующего федерального органа исполнительной власти, в котором проводится аттестация.

Приказом Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 г. N 444 утверждён Порядок организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооружённых Силах Российской Федерации.

По делу установлено, что Малютин Л.О. с 3 августа 2013 г. проходит военную службу по контракту в воинской должности помощника начальника бронетанковой службы технической части войсковой части - полевая почта N.

Основанием для проведения аттестации административного истца послужило совершение им действий, повлекших возбуждение уголовного дела, а также негативная оценка его служебной деятельности.

Постановлениями следователя N военного следственного отдела от 21 июня и 18 июля 2018 г. в отношении Малютина Л.О. возбуждены уголовные дела по признакам предусмотренных ч. 1 ст. 286 и ч. 1 ст. 292 УК Российской Федерации.

Из копии служебной карточки административного истца усматривается, что у него по состоянию на 14 августа 2018 г. имелось неснятое дисциплинарное взыскание: строгий выговор за нарушение установленных правил перемещения через государственную границу.

30 июля 2018 г. врио начальника штаба войсковой части - полевая почта N был составлен аттестационный лист, содержащий отзыв на Малютина Л.О, с которым он отказался ознакамливаться, что подтверждается актом от 31 июля 2018 г.

При этом мнение представителя истца о том, что аттестационный лист составлен неуполномоченным лицом, является несостоятельным, поскольку в силу статьи 96 Устава внутренней службы Вооружённых Сил Российской Федерации начальник штаба подчиняется командиру полка, является его первым заместителем и прямым начальником всего личного состава полка.

Кроме того, утверждение в жалобе о том, что истец не извещался о дате проведения в отношении него аттестации, является безосновательным, поскольку из имеющейся в материалах дела копии акта от 31 июля 2018 г, следует, что он отказался от подписи в ознакомлении с вызовом на заседание аттестационной комиссии.

14 августа 2018 г. аттестационной комиссией войсковой части - полевая почта N рассмотрен вопрос о дальнейшем прохождении Малютиным Л.О. военной службы по контракту. В результате аттестационная комиссия пришла к выводу о несоответствии Малютина Л.О. занимаемой воинской должности и ходатайствовала о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Вопреки доводам жалобы, Малютин Л.О. участвовал в заседании аттестационной комиссии, ему была предоставлена возможность выразить свое отношение к отзыву, содержащемуся в аттестационном листе, он имел возможность представить в аттестационную комиссию дополнительные сведения о своей служебной деятельности за предшествующий период, заявить о своем несогласии с представленным отзывом, а также времени для подготовки и представления иных документов у командования не просил.

Согласно приказу командира войсковой части - полевая почта N от 14 августа 2018 г. N 2331, которым утверждён состав аттестационной комиссии, аттестация Малютина Л.О, вопреки утверждению в жалобе, проведена правомочным составом.

Совершение истцом действий, повлекших возбуждение уголовного дела, а также наличие не снятого дисциплинарного взыскания свидетельствует об обоснованности выводов аттестационной комиссии о том, что истец перестал соответствовать занимаемой должности и его целесообразно уволить с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что аттестация проведена необъективно, поверхностно, без оценки его служебной деятельности, на материалах дела не основана.

То обстоятельство, что на момент проведения аттестации истца в отношении него не были приняты решения по возбужденным уголовным делам, значения не имеет.

Между тем согласно постановлениям старшего следователя N военного следственного отдела от 20 и 22 октября 2018 г. в отношении Малютина Л.О. прекращены уголовные дела по подозрению в совершении преступления, предусмотренного частью 1 ст. 286 УК Российской Федерации, по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК Российской Федерации,

то есть в связи с отсутствием в деянии состава преступления, а по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 292 УК Российской Федерации, по основанию, предусмотренному ст. 24 УПК Российской Федерации - в связи с его деятельным раскаянием, то есть по нереабилитирующему основанию.

Прекращение уголовного дела по нереабилитирующему основанию свидетельствует о том, что Малютин Л.О. нарушил положения закона, которые при заключении контракта о прохождении военной службы обязался соблюдать.

Последующая отмена одного из постановлений о прекращении уголовного дела и дальнейшее производство по нему предварительного следствия не могут служить основанием для признания незаконной процедуры аттестации и увольнения истца с военной службы.

Кроме того, по делу установлено то, что перед увольнением с военной службы с Малютиным Л.О. врио командира войсковой части - полевая почта N проведена беседа.

При этом из пояснений допрошенного в суде первой инстанции в качестве свидетеля начальника отделения кадров воинской части - капитана А.А... следует, что указание в актах от 14 августа 2018 г. об отказе Малютина Л.О. знакомиться с листом беседы и протоколом заседания аттестационной комиссии указано время "10 часов 30 минут" является опечаткой.

Таким образом, суд первой инстанции правильно констатировал отсутствие нарушений закона при проведении аттестации Малютина Л.О.

Утверждение автора жалобы со ссылкой на положения пункт 2.2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" о том, что досрочное увольнение Малютина Л.О. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта могло быть произведено только до истечения срока, в течение которого военнослужащий считается имеющим дисциплинарное взыскание, являются необоснованными, поскольку основаны на неправильном толковании норм права. Процедура аттестации в отношении истца была инициирована не в связи с наличием у него неснятого дисциплинарного взыскания, а с учетом обстоятельств, свидетельствующих о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства, предъявляемым к военнослужащим, проходящим службу по контракту. Отмена до увольнения с военной службы дисциплинарного взыскания приказом командира воинской части от 7 сентября 2018 г. N 2597 не приостанавливала процедуру увольнения истца, правомерно инициированную командованием.

Исходя из изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что решение вопроса дальнейшего служебного использования Малютина Л.О. командованием было осуществлено в разумные сроки, а потому

не допустило нарушений срока, в течение которого истец мог быть уволен с военной службы по указанному основанию.

При таких обстоятельствах командующий войсками Южного военного округа в пределах предоставленных ему полномочий правомерно издал приказ от 17 сентября 2018 г. N 182 о досрочном увольнении Малютина Л.О. с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Из этого приказа усматривается, что основанием для увольнения его с военной службы послужило представление врио командира войсковой части - полевая почта N и заключение аттестационной комиссии от 14 августа 2018 г.

Доводы автора жалобы о том, что представленным истцом доказательствам и доводам гарнизонным военным судом не дана должная оценка не подтверждаются материалами дела. Судом в полном объеме исследованы доказательства, представленные сторонами, им дана надлежащая правовая оценка.

Вопреки доводам жалобы, положительные служебные характеристики на истца от 23 марта 2019 г, а также заявления подполковника А.В... от 11 марта 2019 г. и майора О.И... от 13 марта 2019 г. не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку они даны после вынесения судом обжалуемого решения.

Что касается ходатайства командира воинской части, то этот документ, датированный 22 марта 2019 г, отозван этим же должностным лицом 11 апреля 2019 г. по причинам, которые являются убедительными.

Таким образом, апелляционная жалоба представителя административного истца удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 309, 311 КАС Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 5 марта 2019 г. по административному исковому заявлению Малютина Леонида Олеговича оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя административного истца - без удовлетворения.

Председательствующий И.Н. Потапченко

Судьи: В.А. Патлань

В.А. Тогубицкий