Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13 марта 2019 г. по делу N 10-1333/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Олихвер Н.И,

судей Гапушиной И.Ю, Откина М.К,

при секретаре Т,

с участием:

прокурора - старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Фроловой Е.А,

осужденного Эштрекова Т.Х,

защитника - адвоката Багаевой В.Ю, предоставившей удостоверение N 5817 и ордер N 54 от 24.10.2018,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника - адвоката Багаевой В.Ю. на приговор Черёмушкинского районного суда города Москвы от 18 октября 2018 года, по которому

Эштреков Т.Х, ***, ранее не судимый,

осуждён

за совершение 13 преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы за каждое преступление на срок 8 лет 6 месяцев,

за совершение 3 преступлений, предусмотренных п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы за каждое преступление на срок 9 лет,

за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы на срок 8 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено Эштрекову Т.Х. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Эштрекова Т.Х. оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

Срок наказания исчислен с 18 октября 2018 года. Зачтено в срок наказания время содержания Эштрекова Т.Х. под стражей с 24 ноября 2017 года по 17 октября 2018 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Гапушиной И.Ю, изложившей содержание приговора, существо апелляционной жалобы, выслушав выступление защитника - адвоката Багаевой В.Ю, осуждённого Эштрекова Т.Х, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Фроловой Е.А, полагавшей приговор законным, обоснованным и справедливым, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Эштреков Т.Х. признан виновным

в незаконном сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору (13 преступлений), а также

в незаконном сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере (3 преступления) и

в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Преступления совершены в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Багаева В.Ю, не соглашаясь с приговором суда и полагая его необоснованным и подлежащим отмене, цитирует положения ст. 146 УПК РФ и обращает внимание на то, что были возбуждены 7 уголовных дел в отношении неустановленного лица, хотя поводом к их возбуждению стали протоколы явки Эштрекова с повинной, то есть следователем должно было быть возбуждено уголовное дело в отношении конкретного лица. Тем самым следователь нарушил процессуальные права подзащитного, так как на протяжении четырёх с половиной месяцев лишал Эштрекова процессуального статуса подозреваемого и обвиняемого; предъявлено обвинение по этим делам было только перед ознакомлением с делом. Кроме того, в материалах дела есть постановления о соединении 8, а не 17 уголовных дел, номер уголовного дела по которому производилось расследование, отличается от номера возбужденного уголовного дела, к которому присоединены все остальные дела, на одну цифру "0".

Обращает внимание на протокол осмотра мобильного телефона Эштрекова, когда при осмотре производилось изъятие информации, не участвовал специалист, в связи с чем сторона защиты просила признать данный протокол недопустимым доказательством, в чем судом было отказано. Кроме того, защитник указывает, что в протоколе осмотра не отражён ход следственного действия, из протокола неясно какой телефон осматривается, каким образом следователем получены снимки в ходе осмотра. Осмотр следователем указанного телефона произведен 15 марта 2018 года, а заявление обвиняемого и защитника об отказе в участии в осмотре датировано 16 марта 2018 года, то есть осмотр произведен раньше отказа от осмотра что, по мнению стороны защиты, является невосполнимым нарушением норм УПК РФ, а протокол осмотра подлежит исключению из числа доказательств.

Считает, что протокол задержания является недопустимым доказательством, поскольку Эштреков был задержан по невозбужденному делу.

Ссылается на показания осуждённого, данные им в ходе судебного следствия о том, что обнаруженные и изъятые у него наркотические средства принадлежали ему, и он хранил их при себе, не имея намерения на их сбыт, указывает в жалобе, что отсутствуют доказательства того, что Эштреков кому-либо сбывал наркотические средства.

Обращает внимание, что показания свидетелей объективными данными и материалами дела не подтверждены. Цитирует положения ст. 14 УПК РФ и считает, что достаточных и достоверных доказательств вины Эштрекова в совершении сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору суду не представлено, обвинение неконкретизировано, не указано какие конкретно действия совершены каждым соучастником, что препятствовало постановлению приговора.

Не соглашается с мнением суда о признании мобильного телефона орудием преступления и о его конфискации. Считает, что суд не вправе был ссылаться в приговоре на вещественное доказательство - телефон, который в судебном заседании не осматривался.

Цитируя положения ст.ст. 240, 302 УПК РФ, указывает, что в ходе обыска в жилище Эштрекова, весов и иных предметов, необходимых для сбыта наркотического средства, обнаружено не было, также не были установлены лица, которым Эштреков мог попытаться сбыть наркотическое средство, а судом не было опровергнуты его доводы о том, что он наркотические средство приобрёл для личного употребления.

Цитируя положения п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N55 "О судебном приговоре", считает, что протоколы явки с повинной, которые осуждённым были написаны с разницей во времени пять-десять минут, были составлены с нарушением права на защиту.

Полагает приговор основанным только на явках с повинной, без получения иных доказательств, полученных следствием без участия Эштрекова Т.Х.

Просит приговор суда отменить и направить уголовное дело в суд первой инстанции на новое судебное разбирательство.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Утверждения стороны защиты о том, что обнаруженное у Эштрекова наркотическое средство в ходе его личного досмотра и в ходе обыска его жилища, предназначалось для личного употребления, он не сообщал сведения о своей причастности к распространению наркотических средств, обнаруженных в тайниках-закладках; следственные и процессуальные действия проводись по делу, которое следователь не возбуждала, были предметом проверки суда первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре.

Так утверждения стороны защиты о недоказанности причастности Эштрекова к сбыту наркотических средств и в покушении на их сбыт опровергаются, как это правильно указано судом в приговоре, показаниями Эштрекова на первоначальном этапе предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого, где он подробно и обстоятельно сообщает, что на месте его задержания 23 ноября 2017 года сотрудниками полиции по адресу: г. Москва, ***, он разместил одну закладку с наркотическими средствами, при себе у него были обнаружены еще несколько свертков с наркотическими средствами, которые он тоже должен был разложить в закладки, не успел, так как бы задержан. Кроме того, Эштреков сообщил следователю о том, где и когда он получил от лица по имени П. несколько свертков с различными наркотическими средствами, показал, что разместил большую часть из них в день задержания в тайниках - закладках, которые сфотографировал, а фотографии отправил лицу по имени П, за что должен был получить от него денежное вознаграждение.

Суд справедливо отнес эти показания Эштрекова к достоверным и допустимым доказательствам, поскольку они даны в присутствии защитника, содержат в себе сведения, которые до допроса Эштрекова не были известны сотрудникам правоохранительных органов, что само по себе исключает их искусственное создание стороной обвинения, и эти показания Эштрекова нашли свое объективное подтверждение в совокупности иных представленных обвинением доказательствах, в то время как показания Эштрекова, где он отрицает свою виновность, не имеют какого-либо доказательственного подтверждения.

Признательные показания Эштрекова подтверждаются:

показаниями полицейских П.М.В. и В.С.В. о задержании Эштрекова, когда он сообщил, что при нем находятся наркотические средства и один сверток с наркотиками им уже прикреплен магнитом к металлической лестнице,

протоколом личного досмотра Эштрекова, когда у него изъяты несколько свертков с веществами, с прикрепленными к сверткам магнитами, а также изъят мобильный телефон,

показаниями свидетеля - дознавателя К.О.В, выезжавшей в составе следственно - оперативной группы на место задержания Эштрекова и осматривавшей с участием понятых место происшествие, когда был обнаружен сверток с веществом, прикрепленный магнитом к металлической лестнице,

показаниями свидетелей Г. и Г, участвовавших в качестве понятых при личном досмотре Эштрекова и осмотре места его задержания, подтвердивших ход и результаты досмотра и осмотра,

показаниями суду оперативных сотрудников В.Н.Н. и Д.Д.С. о поступлении от задержанного Эштрекова информации об адресах закладок, которые он сделал до задержания сотрудниками полиции, о выезде на эти адреса следственно - оперативной группы, обнаружении в них свертков с наркотическими веществами,

рапортами оперативных сотрудников В.Н.Н. и Д.Д.С. об обнаружении признаков преступления, где они излагают поступившую от Эштрекова информацию об адресах, где тем сделаны закладки наркотических средств (том 1 л.д. 98, 120, 158, 167, 202, 212, 230, 275, том 2 л.д. 18, 35, 53, 70, 87, 142, 173),

протоколами осмотра места происшествия с фототаблицами к ним, когда были проверены названные оперативным сотрудникам Эштрековым адреса и обнаружены свертки с веществами, прикрепленные к различным дворовым конструкциям магнитами (том 1 л.д. 104-108, 127-131, 150-154, 173-179, 197-201, 217-223, 235-238, 250-254, том 2 л.д. 7-11, 23-27, 40-44, 58-62, 75-79, 92-96, 148-152, 179-183),

показаниями свидетеля - дознавателя Дьяковой Я.В, проводившей с участием Эштерекова осмотры мест происшествия, а именно тайников-закладок, когда в них были обнаружены и изъяты свертки с веществами,

показаниями свидетеля А.Б.П, принимавшего участие в качестве понятого в ходе 15 осмотров мест происшествия с участием Эштрекова, подтвердившего ход и результаты осмотров,

протоколом обыска в жилище Эштрекова, когда в его личных вещах изъят сверток с порошкообразным веществом,

протоколом осмотра изъятого у Эштрекова при его личном досмотре мобильного телефона, содержащего в себе 12 фотографий, которые соответствуют фотографиям, сделанным в ходе осмотров мест происшествия (том 3 л.д. 1-35),

заключениями экспертов, установивших в обнаруженных веществах при личном досмотре, обыска жилища и в ходе осмотров мест происшествия наркотические средства, их массы (том 2 л.д. 192-193, том 2 л.д. 225-241).

Суд первой инстанции обоснованно, вопреки мнению защитника, не нашел существенных нарушений уголовно - процессуального закона при проведении осмотра мобильного телефона. Положения ст. 176, 177, 180, 166 УПК следователем при проведении осмотра не нарушены, обязательное участие в осмотре обвиняемого, его защитника, а равно специалиста законом не предусмотрено. Обстоятельств, которые бы в силу ч. 1 ст. 58 УПК РФ требовали обязательного участия специалиста, на чем настаивает автор апелляционной жалобы, по делу не установлено. Содержание протокола, фототаблица к нему позволяют установить, что следователем вскрывался опечатанный подписями понятых и иных участвующих лиц конверт, в который упаковывался мобильный телефон, изъятый в ходе личного досмотра Эштрекова, то есть несмотря на мнение защитника, позволяет определить какой предмет, каким образом полученный в ходе расследования, следователем осмотрен. Проведение осмотра 15 марта 2018 года при наличии заявления защитника и обвиняемого об отказе от участия в этом следственном действии 16 марта 2018 года не свидетельствует об отсутствии у следователя полномочий на проведение осмотра 15 марта 2018 года. В этой связи оснований для исключения названного доказательства из доказательственного ряда как недопустимого не имеется. Достоверность этого доказательства также сомнений не вызывает, поскольку фотографии из мобильного телефона и фотографии осмотров места происшествия идентичны друг другу, позволяют безусловно высказаться, что сфотографированные Эштрековым и осмотренные сотрудниками полиции - одни и те же места.

При этом осмотр телефона проведен 15 марта 2018 года, а осмотры мест тайников-закладок - 24 ноября 2017 года, когда оперативным сотрудникам и дознавателю, проводившему смотры, не могло быть известно какие сведения получит следователь при осмотре телефона, что исключает, как это уже указано выше, искусственное создание стороной обвинения доказательств по делу, свидетельствует о достоверности признательных показаний Эштрекова.

Способ крепления Эштрековым свертков с наркотическими средствами в местах закладок - на магниты, которые были прикреплены к сверткам, и обнаружение в одежде Эштрекова свертков, к которым тоже прикреплены магниты, свидетельствует о том, что последние были приготовлены для сбыта, как об этом и говорил Эштреков в своих признательных показаниях в ходе следствия.

Из заключения амбулаторной судебной психиатрической экспертизы следует, что Эштреков в ходе обследования экспертами настаивал, что наркотические средства не употребляет, делал закладки наркотиков, так как нуждался в деньгах, экспертами у Эштрекова признаков наркотической зависимости не обнаружено (т. 3 л.д. 102-103). Такое содержание экспертного исследования и выводов экспертов вновь подтверждают признательные показания Эштрекова в незаконном распространении наркотических средств, и в совокупности с этими показаниями свидетельствуют, что обнаруженные по месту жительства Эштрекова наркотические средства также хранились Эштрековым для их последующего сбыта, который он не смог завершить в связи с задержанием.

Доводы жалобы защитника о проведении процессуальных и следственных действий по невозбужденному делу, о несоединении всех 17 дел в одно производство противоречит материалам уголовного дела. Так уголовное дело возбуждено 24 ноября 2017 года в отношении Эштрекова Т.Х, по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по факту обнаружения у Эштрекова при личном досмотре наркотических средств в значительном размере. Эштреков в качестве подозреваемого задержан в этот же день, следователем в чьем производстве находилось возбужденное уголовное дело (т. 1 л.д. 1). Затем были возбуждены уголовные дела по факту обнаружения по адресам, сообщенным Эштрековым, свертков с наркотическими средствами (том л.д. 165, 119, 117, 142, 170, 244, 229, 211, том 2 л.д. 34, 2, 171, 9, 17, 69, 86, 1). Также из уголовного дела были выделены в отдельное производство материалы по факту обнаружения в жилище Эштрекова наркотических средств, по этим материалам тоже возбуждено уголовное дело (том 3 л.д. 139-141). Все возбужденные дела были соединены в одно производства по мере их возбуждения (том 2 л.д. 103, 107, 202-203, том 3 л.д. 184-185). Возбуждение ряда уголовных дел по признакам преступления, а не в отношении Эштрекова не нарушило, несмотря на позицию адвоката, право Эштрекова на защиту, поскольку следственные действия с участием Эштрекова по этим преступлениям до соединения уголовных дел и предъявления ему обвинения не проводились.

Ошибочное указание в номере первого возбужденного уголовного дела, с которым соединены все последующие уголовные дела, цифры "0" не свидетельствует, что расследование проведено по невозбужденному уголовному делу, как это справедливо указано судом в приговоре. Постановление возбужденного уголовного дела содержит все необходимые сведения, указанные в ст. 146 УПК РФ. Номер дела к этим сведениям не относится и, кроме того, следователем было принято постановление об уточнении номера наряду с другими обстоятельствами (том 3 л.д. 256-263).

Суд, вопреки доводам апелляционной жалобы, при изложении доказательств привел в приговоре не сами вещественные доказательства, которые не были осмотрены в судебном заседании, а указал материалы уголовного дела, исследованные судом применительно к этим доказательствам.

Судом в приговоре приведены в числе доказательств явки Эштрекова с повинной, однако в ходе рассмотрения дела Эштреков от дачи явок повинной отказался, настаивал, что они даны под давлением сотрудников полиции. При этом из протокола явок с повинной следует, что при их получении Эштрекову не были разъяснены его права, в том числе право не свидетельствовать против самого себя, пользоваться помощью защитника, и защитник в ходе составлении протоколов участия не принимал. Изложенное требовало от суда в соответствии с положениями п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ признать протоколы явки с повинной недопустимыми доказательствами, не включать их в число доказательств, чего судом сделано не было, как это обоснованно указано адвокатом в жалобе. В этой связи протоколы явки с повинной (том 1 л.д. 100, 124, 146, 169, 193, 213, 231, 246, том 2 л.д. 3, 19, 36, 54, 71, 88, 144, 175) Судебная коллегия полагает необходимым признать недопустимыми доказательствами, исключить их из доказательственного ряда, изменив приговор в указанной части.

Исключение из числа доказательств протоколов явок Эштрекова с повинной не свидетельствует о необоснованности и незаконности приговора, поскольку совокупность всех иных представленных обвинением и приведенных судом в приговоре допустимых и достоверных доказательств является достаточной, позволяет правильно установить все значимые для разрешения дела обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, необходимые для проверки сформулированного против Эштрекова обвинения, являющегося применительно к составам вмененных Эштрекову преступлений конкретизированным, вопреки доводам апелляционной жалобы.

Таким образом, фактические обстоятельства дела судом установлены правильно на основании надлежащих доказательств.

Давая правовую оценку содеянному Эштрековым суд ошибочно указал, что преступление, совершенное по адресу: г. Москва, ***, является оконченным. Согласно предъявленному обвинению, нашедшему свое доказательственное подтверждение при рассмотрении дела, Эштреков, разместив наркотическое средство в закладку, был задержан сотрудниками полиции, не успел сделать фотографию места закладки и направить ее неустановленному соучастнику, фотография закладки при осмотре телефона Эштрекова не обнаружена. То есть Эштреков не в полном объеме выполнил отведенную ему в преступной группе роль, не обеспечил доведение до соучастника адреса размещенного наркотического средства, который тот должен был сообщить приобретателю запрещенного вещества. При таких обстоятельствах, действия Эштрекова в указанной части подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Правовая оценка действиям Эштрекова в иной части судом дана правильная, как 12 преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, 3 преступлений, предусмотренных п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 240-293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, все заявленные сторонами ходатайства, разрешены в установленном законом порядке, стороны не были лишены права участвовать в исследовании доказательств, не были лишены права представлять собственные доказательства, сторонам было обеспечено право и выслушаны их выступления в судебных прениях, подсудимы й выступил и с последним словом.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных Эштрековым Т.Х. преступлений, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также в полной мере учел все уставленные по делу данные о личности виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие его наказание.

Вывод суда о возможности исправления осужденного в условиях реального отбывания наказания, об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ, о невозможности изменения категории преступления по правилам ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом в достаточной степени мотивирован, Судебная коллегия не находит повода с ним не согласиться.

Назначая Эштрекову Т.Х. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, Судебная коллегия руководствуется положениями ч. 3 ст. 66 УК РФ, а также положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку судом в действиях Эштрекова установлены смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно, в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Черёмушкинского районного суда г. Москвы от 18 октября 2018 года в отношении

Эштрекова Т.Х. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку в качестве доказательств на протоколы явки Эштрекова Т.Х. с повинной (том 1 л.д. 100, 124, 146, 169, 193, 213, 231, 246, том 2 л.д. 3, 19, 36, 54, 71, 88, 144, 175).

Переквалифицировать действия Эштрекова Т.Х. с п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление по адресу: г. Москва, Херсонская, д. 30, корп. 1), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных Эштрекову Т.Х. за совершение 12 преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, за совершение 3 преступлений, предусмотренных п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, окончательно Эштрекову Т.Х. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: