Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 24 декабря 2019 г. по делу N 7У-1407/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Глухова А.А, судей: Погодина С.Б, Разуваева А.В, с участием:

прокурора двенадцатого отдела апелляционного управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ Христосенко П.Г, осужденных Устинова Е.О. и Лифанова Р.Р, участвующих в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного Устинова Е.О. - адвоката Неволиной М.А, представившей удостоверение ХХХ от 00.00.00 и ордер ХХХ от 00.00.00, защитника осужденного Лифанова Р.Р. - адвоката Пчелкиной Е.П, представившей удостоверение ХХХ от 00.00.00 и ордер ХХХ от 00.00.00, защитника осужденного Кирбичева Д.Н. - адвоката Лобиной Н.В, представившей удостоверение ХХХ от 00.00.00 и ордер ХХХ от 00.00.00, защитника осужденного Егорова И.М. - адвоката Князева Г.Б, представившего удостоверение ХХХ от 00.00.00 и ордер ХХХ от 00.00.00, при секретаре Самойловой Д.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Устинова Е.О. на приговор Фокинского районного суда г. Брянска от 15 февраля 2018 года и апелляционное определение Брянского областного суда от 20 июля 2018 года.

По приговору Фокинского районного суда г. Брянска от 15 февраля 2018 года

Устинов Е.О, родившийся 00.00.00 в ***, гражданин РФ, ранее судимый:

17 января 2013 года приговором мирового судьи судебного участка N 18 Фокинского района г. Брянска по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

13 августа 2013 года приговором мирового судьи судебного участка N 18 Фокинского района г. Брянска по ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 112 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к ограничению свободы сроком на 1 год 8 месяцев, постановлено приговор от 17 января 2013 года исполнять самостоятельно;

18 сентября 2013 года приговором Советского районного суда г. Брянска по ч. 2 ст. 325 УК РФ, ч. 1 ст. 327, ч. 1 ст. 327, ч. 1 ст. 159.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 159.1 УК РФ (4 преступления), ч. 2 ст. 159 УК РФ (4 преступления), ч. 3 ст. 30 и п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 159 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 70, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

11 августа 2014 года приговором Советского районного суда г. Брянска по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, 21 октября 2016 года освобожден по отбытии наказания, осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, Лифанов Р.Р, родившийся 00.00.00 в ***, гражданин РФ, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, Кирбичев Д.Н, родившийся 00.00.00 в ***, гражданин РФ, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, Егоров И.М, родившийся 00.00.00 в ***, гражданин РФ, ранее судимый:

- 22 августа 2016 года приговором Заволжского районного суда г. Твери по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Заволжского районного суда г. Твери от 22 августа 2016 года отменено и на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору назначено 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен каждому осужденному с 15 февраля 2018 года. Зачтено время содержания под стражей Устинова Е.О, Егорова И.М, Лифанова Р.Р. со 2 июня 2017 года по 14 февраля 2018 года, Кирбичева Д.Н. - с 3 июня 2017 года по 14 февраля 2018 года.

Мера пресечения осужденным оставлена без изменения.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах и процессуальных издержках. Снят арест с имущества Егорова И.М.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 20 июля 2018 года приговор от 15 февраля 2018 года в отношении Устинова Е.О. изменен: исключено из приговора указание о конфискации в доход государства мобильного телефона с картой памяти и сим-картой, принадлежавшего Устинову Е.О, с возвратом их последнему. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Устинов Е.О. выражает несогласие с приговором, приводит доводы о несогласии с назначенным наказанием, указывает, что с учетом имеющегося у него смягчающего наказание обстоятельства - активного способствования раскрытию преступления, у суда имелись основания для применения положений ст.64 УК РФ, и просит о смягчении наказания с учетом положений данной статьи.

Приговор в отношении осужденных Лифанова Р.Р, Кирбичева Д.Н, Егорова И.М. судебная коллегия проверяет на основании чч. 1 и 2 ст. 401.16 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Погодина С.Б, изложившего содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы осужденного, основания для передачи дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденного Устинова Е.О. и его защитника - адвоката Неволиной М.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, позицию осужденного Лифанова Р.Р. и его защитника - адвоката Пчелкиной Е.П, просивших изменить приговор и смягчить наказание, защитника осужденного Кирбичева Д.Н. - адвоката Лобиной Н.В. и защитника осужденного Егорова И.М. - адвоката Князева Г.Б, просивших приговор изменить, мнение прокурора Христосенко П.Г, полагавшего приговор и апелляционное определение подлежащими изменению в отношении всех осужденных в связи с неправильным применением уголовного закона, судебная коллегия

установила:

Устинов Е.О, Лифанов Р.Р, Кирбичев Д.Н. и Егоров И.М. признаны виновными в совершении группой лиц по предварительному сговору покушения на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества в особо крупном размере, с незаконным проникновением в иное хранилище.

Преступление совершено 00.00.00 в *** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы осужденного Устинова Е.О, а также дополнительные доводы осужденного, изложенные им в судебном заседании о необходимости квалификации его действий как пособничества в совершении преступления, так как непосредственного участия в совершении преступления он не принимал, признании за ним права на реабилитацию в связи с длительным сроком отбывания наказания, судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.

В силу требований чч. 1 и 2 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме. Если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а кассационные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, суд кассационной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор в отношении Устинова Е.О, Лифанова Р.Р, Кирбичева Д.Н. и Егорова И.М. постановлен в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, предусматривающей особый порядок принятия судебного решения.

Судом первой инстанции выяснялась добровольность заявления ходатайств Устиновым Е.О, Лифановым Р.Р, Кирбичевым Д.Н. и Егоровым И.М, согласившимися с предъявленным обвинением в полном объеме, о рассмотрении дела в особом порядке как после ознакомления с материалами дела, так и в судебном заседании, а также проверялось проведение консультаций с защитниками. Процессуальных нарушений при рассмотрении дела в особом порядке судом первой инстанции не допущено.

Вместе с тем правовая оценка, данная в приговоре действиям Устинова Е.О, Лифанова Р.Р, Кирбичева Д.Н. и Егорова И.М, не соответствует установленным обстоятельствам дела.

Из содержащегося в приговоре описания преступного деяния следует, что Устинов Е.О. совместно с Егоровым И.М, Лифановым Р.Р, Кирбичевым Д.Н. и неустановленным лицом не позднее 2 часов 24 минут 00.00.00 договорились о хищении денежных средств из предназначенных для их хранения и выдачи банкоматов, находившихся в ***".

Реализуя задуманное, предварительно получив от неустановленного лица технические средства и программное обеспечение, необходимые для подключения к банкоматам, а также инструкции о порядке их применения для обеспечения выдачи банкоматами находящихся в них денежных средств, координируя с данным лицом свои действия, Егоров И.М, Устинов Е.О, Лифанов Р.Р. и Кирбичев Д.Н. 00.00.00 к 2 часам 24 минутам прибыли к ***

Затем, с целью завладения чужим имуществом, убедившись, что за их действиями никто не наблюдает, взаимно дополняя действия друг друга, Устинов Е.О. и Кирбичев Д.Н. остались в автомашине и стали следить за окружающей обстановкой, а Егоров И.М. и Лифанов Р.Р. прошли внутрь данного операционного офиса, где Лифанов Р.Р. в указанном Егоровым И.М. месте, на корпусе банкомата, в котором хранились денежные средства в сумме 1516600 рублей, при помощи паяльной лампы прожег отверстие.

Не обнаружив за проделанным в корпусе банкомата отверстием разъемов, через которые Егоров И.М. мог подключить имевшиеся у них технические средства и использовать программное обеспечение для выдачи указанной суммы и, тем самым, не сумев завладеть указанными денежными средствами по не зависящим от них обстоятельствам, Егоров И.М. и Лифанов Р.Р. покинули офис данного операционного отделения и вместе с Устиновым О.Е. и Кирбичевым Д.Н. проследовали к помещению ***", где Устинов Е.О. и Кирбичев Д.Н. остались в машине следить за окружающей обстановкой, а Егоров И.М. и Лифанов Р.Р. прошли к банкомату, в котором хранились денежные средства в сумме 1438700 рублей, где в указанном Егоровым И.М. месте на корпусе банкомата Лифанов Р.Р. при помощи паяльной лампы вновь прожег отверстие, однако довести свой преступный умысел до конца не смогли, ввиду отсутствия технической возможности подключения через проделанные в корпусах банкоматов отверстия имевшегося у них оборудования для доступа к хранившимся там денежным средствам, а также пресечения их действий сотрудниками правоохранительных органов после прожига отверстия в корпусе банкомата ПАО "Сбербанк России".

Указанные действия осужденных Устинова Е.О, Лифанова Р.Р, Кирбичева Д.Н. и Егорова И.М. были квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ.

Между тем, квалифицируя действия осужденных как совершение группой лиц по предварительному сговору покушения на кражу чужого имущества в особо крупном размере, с незаконным проникновение в иное хранилище, судом оставлен без внимания особый способ совершения преступления - когда хищение чужого имущества сопряжено с преодолением компьютерной защиты имущества и осуществляется путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей, ответственность за которые наступает по ст. 159.6 УК РФ. Подобные преступления совершаются не путем обмана или злоупотребления доверием конкретного субъекта, а путем получения доступа к компьютерной системе и совершения вышеуказанных действий, которые в результате приводят к хищению чужого имущества или приобретению права на чужое имущество. Под вводом компьютерной информации понимается введение (установка) в электронную память компьютера, иных устройств, способных выполнять функции приема, переработки, хранения и выдачи информации в электронном виде, в том числе мобильных телефонов, смартфонов, бортовых компьютеров транспортных средств, контрольно-кассовых машин, банкоматов и т.п, данных, необходимых для выполнения компьютерной программы, или программ самих по себе.

Для квалификации деяния по ст. 159.6 УК РФ способ хищения: тайное хищение чужого имущества либо хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, роли не играет, поскольку в диспозиции ч. 1 ст. 159.6 УК РФ указывается, что хищение осуществляется путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения обработки или передачи компьютерной информации, или информационно-телекоммуникационных сетей.

Судом установлено, что при совершении Устиновым Е.О, Лифановым Р.Р, Кирбичевым Д.Н. и Егоровым И.М. по настоящему делу покушения на хищение денежных средств из банкоматов должно было быть использовано специальное программное обеспечение, обеспечивающее выдачу банкоматами находящихся в них денежных средств, тем самым должна была быть использована специальная компьютерная программа для осуществления удаленного доступа к банкоматам, позволяющая управлять оборудованием банкомата, в том числе давать команды на выдачу денежных средств.

Судом апелляционной инстанции допущенное нарушение уголовного закона не устранено.

В связи с неправильным применением уголовного закона при правовой оценке действий осужденных, судебная коллегия находит необходимым изменить судебные решения, как в отношении Устинова Е.О, который их обжаловал в кассационном порядке, так и в отношении Лифанова Р.Р, Кирбичева Д.Н. и Егорова И.М. с учетом предоставленных ст. 401.16 УПК РФ суду кассационной инстанции полномочий, так как преступление, за которое Устинов Е.О. был осужден, совершено им в соучастии с Лифановым Р.Р, Кирбичевым Д.Н. и Егоровым И.М.

На основании установленных судом первой инстанции обстоятельств дела преступление, совершенное Устиновым Е.О, Лифановым Р.Р, Кирбичевым Д.Н.

и Егоровым И.М. и квалифицированное по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 4 ст. 158 УК РФ, подлежит переквалификации на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159.6 УК РФ, то есть на покушение на мошенничество в сфере компьютерной информации - хищение чужого имущества путем ввода компьютерной информации и иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки и передачи компьютерной информации, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Переквалификация действий осужденных на более мягкий уголовный закон улучшает их положение, не нарушая права на защиту.

При этом оснований для квалификации действий Устинова Е.О. как пособничества в таком покушении у судебной коллегии не имеется с учетом его роли в совершении преступления, наличия предварительного сговора и распределения ролей.

Все обстоятельства, характеризующие содеянное осужденными, смягчающие их наказание, а также обстоятельство, отягчающее наказание Устинова Е.О, установленные судом первой инстанции и приведенные в приговоре данные, относящиеся к их личностям, семейному и материальному положению, которые имеют значение при назначении наказания, подлежат учету судебной коллегией при назначении Устинову Е.О, Лифанову Р.Р, Кирбичеву Д.Н. и Егорову И.М. наказания по результатам пересмотра судебных решений.

Мотивы неприменения к осужденным при назначении наказания положений ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ст. 64, ст. 73 УК РФ, а в отношении Устинова Е.О. и положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, в приговоре изложены, судебная коллегия находит их убедительными и учитывает при назначении наказания.

Вопреки доводам жалобы осужденного Устинова Е.О. суд кассационной инстанции не находит оснований для применения ст. 64 УК РФ при назначении ему наказания, а также для признания за ним права на реабилитацию, поскольку он не освобождался от уголовной ответственности.

При назначении наказания каждому осужденному за покушение на совершение тяжкого преступления судебная коллегия применяет правила ч.3 ст. 66 УК РФ и правила ч.5 ст. 62 УК РФ, так как дело рассмотрено в особом порядке.

С учетом совершения Егоровым И.М. в период испытательного срока тяжкого преступления суд кассационной инстанции считает необходимым на основании ст. 70 УК РФ частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Заволжского районного суда г. Твери от 22 августа 2016 года, условное осуждение по которому отменено судом первой инстанции.

Вид исправительного учреждения определен судом первой инстанции по правилам ст. 58 УК РФ, в связи с чем Лифанов Р.Р, Егоров И.М. и Кирбичев Д.Н. должны отбывать наказание в исправительной колонии общего режима, а Устинов Е.О. - в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение изменению не подлежат.

Руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Устинова Е.О. на приговор Фокинского районного суда г. Брянска от 15 февраля 2018 года и апелляционное определение Брянского областного суда от 20 июля 2018 года удовлетворить частично.

Приговор Фокинского районного суда г. Брянска от 15 февраля 2018 года и апелляционное определение Брянского областного суда от 20 июля 2018 года в отношении Устинова Е.О, Лифанова Р.Р, Кирбичева Д.Н, Егорова И.М. изменить:

переквалифицировать действия Устинова Е.О.: с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159.6 УК РФ, назначив ему наказание 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

переквалифицировать действия Лифанова Р.Р.: с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159.6 УК РФ, назначив ему наказание 3 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

переквалифицировать действия Кирбичева Д.Н.: с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159.6 УК РФ, назначив ему наказание 3 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

переквалифицировать действия Егорова И.М.: с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159.6 УК РФ, назначив ему наказание 3 года 5 месяцев лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Заволжского районного суда г. Твери от 22 августа 2016 года окончательно назначить 4 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении осужденных Устинова Е.О, Лифанова Р.Р, Кирбичева Д.Н, Егорова И.М. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Устинова Е.О. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

Справка: осужденный Устинов Е.О. содержится в ФКУ ИК-2 УФСИН России по Брянской области, осужденный Лифанов Р.Р. содержится в ФКУ ИК-6 УФСИН России по Брянской области.