Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 декабря 2019 г. по делу N 10-22057/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Строевой Г.А, судей Усова В.Г. и Генераловой Л.В, с участием помощника судьи Давыдовой Е.В, прокурора Якубовской Т.Ю, адвоката Ищенко В.Н, представившей удостоверение N *** и ордер N *** от *** года, рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам адвокатов Ищенко В.Н, Пиховкина А.В. и апелляционному представлению государственного обвинителя Немова А.М.

на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 15 августа 2019 года, которым

Николаев-Полыновский ***, осужден по ч.5 ст. 33, ч. 4 ст.160 УК РФ (в редакции ФЗ N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев со штрафом в размере 300 000 рублей; по ч.3 ст. 174.1 УК РФ (в редакции ФЗ N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года) в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет со штрафом в размере 500 000 рублей.

На основании ч.ч.3, 4 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, окончательно назначено Николаеву-Полыновскому А.А. наказание в виде 7 (семи) лет лишения свободы, со штрафом в размере 600 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осужденному Николаеву-Полыновскому А.А. постановлено исчислять с момента его фактического задержания.

Мера пресечения в отношении осужденного Николаева-Полыновского А.А. оставлена прежней в виде заключения под стражей.

Гражданский иск потерпевшего ОАО *** о взыскании с Николаева-Полыновского А.А. материального ущерба, причиненного преступлением, передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства и за гражданским истцом признано право на удовлетворение гражданского иска.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г, пояснения адвоката Ищенко В.Н, поддержавшей доводы апелляционных жалоб и возражавшей против доводов апелляционного представления, мнение прокурора Якубовской Т.Ю, поддержавшей доводы апелляционного представления, и возражавшей против доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

Николаев-Полыновский А.А. признан виновным в совершении пособничества в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере.

Он же признан виновным в совершении финансовых операций и других сделок с денежными средствами, приобретенными лицом в результате совершения им преступления (за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 УК РФ), в целях придания правомерно вида владению, использованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, совершенные в крупном размере, с использованием своего служебного положения, организованной группой.

Преступления совершены в период с *** года по *** года, в г. Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Уголовное дело было рассмотрено в отсутствие Николаева-Полыновского А.А, который находится в международном розыске, в соответствии с ч.5 ст. 247 УПК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Ищенко В.Н. в защиту интересов осужденного Николаева-Полыновского А.А, выражает свое несогласие с приговором суда, считает приговор незаконным и необоснованным. Указывает на то, что в нарушении п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года N 55, приговор суда представляет собой 100% копипаст обвинительного заключения, что указывает на формальное рассмотрение дела судом. Считает, что суд, подойдя формально к задачам судебного следствия, не учел того, что следствие прекратило уголовное преследование в отношении Николаева-Полыновского и Г, в части совершения преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 160 и ч.4 ст. 174.1 УК РФ по факту хищения и легализации денежных средств ОАО *** путем осуществления вексельных операций, на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ и полностью, проявив обвинительный уклон, предвзятость и нежелание разобраться в существе дела, перенес обвинительное заключение в приговор. Обращает внимание на то, что суд в приговоре не привел какие либо доказательства того, что коммерческие организации, на счета которых Г были перечислены денежные средства, перечисленные от ОАО ***, были подконтрольны Николаеву-Полыновскому и выводы суда и следствия об этом являются предположениями и домыслами. Обращает внимание на то, что согласно Устава ООО *** видом деятельности помимо оказания юридических и консультационных услуг, являлось также строительство, капитальный и текущий ремонт зданий, жилых, нежилых помещений, промышленных объектов, сельскохозяйственных строений, дачных и гостиничных комплексов, инженерно-коммуникационных сооружений и сетей и другие, о чем суд умалчивает, в то время как договоры, на основании которых были перечислены денежные средства, поступившие от ОАО *** ВНК, на счета якобы подконтрольных Николаеву-Полыновскому коммерческих организаций, как раз заключались на покупку строительных материалов, что не противоречило разрешенной деятельности.

Указывает на то, что судом в приговоре не раскрывается, какую должность занимал Николаев-Полыновский и где; при этом, являясь адвокатом, он согласно ФЗ "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ", вообще не имел ни права, ни возможности занимать какую либо должность, а исполнял он свои обязанности на основании заключенного *** года между коллегией адвокатов "***" и ООО "***" договора N ** об оказании юридической помощи адвокатом, которые со стороны ООО "***" заключала Г. Ссылаясь в жалобе на Постановление Пленума ВС РФ от 27 декабря 2007 года N 51 указывает на то, что квалифицирующий признак "с использованием служебного положения" вменен Николаеву-Полыновскому необоснованно. Обращает внимание на то, что суд, указывая на то, что формальным руководителем ООО "***" являлся именно Николаев-Полыновский, приводит в качестве доказательств только Устав с мифическими полномочиями руководить указанным обществом, а также показаниями Г, которая даже не является свидетелем, а является лицом, заключившим досудебное соглашение, иных доказательств суд в приговоре не приводит. Обращает внимание на то, что вопреки требованиям ст. 220 УПК РФ, следствие не раскрыло, обвинение не пояснило, и суд не установил, каким образом происходило вовлечение Николаева-Полыновского в организованную преступную группу и в какое время это было сделано, кто и когда познакомился с ним и предложил вовлечь его в ОПГ, где и при каких обстоятельствах.

Обращает внимание на то, что в обвинительном заключении указана и раскрыта цель придания правомерного вида владению, распоряжению и пользованию денежными средствами в размере 2 000 000 рублей, при этом расписка Горбачевой о том, что Николаев-Полыновский вернул в кассу дивиденды, из материалов дела исчезла и в деле также отсутствуют доказательства того, что Г якобы перевела денежные средства *** года со счета ООО "***" в КБ "***" на счета ЗАО "***" и ООО "***" в КБ "***" под видом выплаты авансов за консультационные услуги на *** рублей и *** рублей соответственно, а *** года эти деньги она полностью возвратила и приняла на тот же счет ООО "***" в КБ "***". Считает, что денежные средства были переведены на счета 13 фирм, само по себе не является подтверждением того, что целью перевода денег было намерение получить отмытые денежные средства, и открыто пользоваться ими; из материалов дела, обвинительного заключения и приговора, не следует, куда должны были поступить денежные средства, и установило ли следствие их место нахождения, цель легализации денежных средств не доказана и судом не установлена, суд принял решение на голословных утверждениях стороны обвинения о причастности её подзащитного к инкриминируемому преступлению. Указывает на то, что суд не учел того, что слов той же Г, ООО "***" являлось дочерней компанией ЗАО "***", единоличным акционером и исполнительным органом которого являлся второй соучредитель ООО "***" А, который также являлся непосредственным руководителем Г, и версия, что установленным следствием лицом соучредителем ООО "***" мог являться А. даже не рассматривалась, ни следствием, ни судом; утверждения, что именно Николаев-Полыновский раздобыл документы по офшорной компании "***", что все документы для арбитражных судом изготавливались правовым отделом ОАО "***" и затем направлялись по электронной почте в "ГК "***", с целью экономии времени, являются не более чем предположениями, не подкрепленными доказательствами.

Подробно анализируя в жалобе показания свидетелей, указывает на многочисленные противоречия в показаниях свидетелей, а также обращает внимание на нарушение председательствующим по делу принципа состязательности при рассмотрении дела, считая, что стороны были изначально поставлены в неравное положение, поскольку суд оказывал всяческое содействие стороне обвинения, в то время как в помощи вызова свидетелей стороне защиты и получения необходимых доказательств, судом было отказано, а кроме этого в ходе судебного допроса суд необоснованно снимал вопросы стороны защиты. Просит приговор отменить и осужденного оправдать.

В апелляционной жалобе адвокат Пиховкин А.В. выражает не согласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. Указывает на то, что приговор суда не соответствует требованиям ч.4 ст. 7 и ст. 297 ПК РФ, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; в приговоре не отражены основания, по которым суд первой инстанции при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значения для правильного рассмотрения и разрешения дела, принял одни из таких доказательств и отверг или оставил без внимания иные доказательства; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решения судом вопроса о виновности Николаева-Полыновского, на правильность применения уголовного закона при постановлении ему приговора; приговор вынесен с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и основных принципов уголовного закона, закрепленных в ст.ст. 3, 5, 6, 7, 8, 14 УК РФ. Считает, что действия и показания лиц, признанных потерпевшими, оценены судом тенденциозно, показания свидетелей со стороны защиты критически оценены судом без достаточных на то оснований. Считает, что суд проявил обвинительный уклон при производстве по делу, принял сторону обвинения, что существенно нарушило основные, гарантированные Конституцией права осужденного. Просит приговор отменить и Николаева-Полыновского в совершении вменяемых ему преступлений оправдать.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Немов А.М, не оспаривая обоснованность осуждения, полагает, что указанный приговор подлежит изменению ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона и несправедливости приговора. Полагает, что определяя при назначении Николаеву-Полыновскому конкретного размера основного наказания в виде лишения свободы и дополнительного наказания в виде штрафа, суд первой инстанции не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, выразившейся в размере похищенных у ОАО "***" денежных средств, сумма которых значительно превышает минимальный размер для совершения хищений в особо крупном размере, установленный примечанием к ст. 158 УК РФ, а также роли Николаева-Полыновского в совершении преступлений, в результате чего назначил несправедливое, чрезмерно мягкое наказание. Считает, что решение суда о передаче рассмотрения иска в порядке гражданского судопроизводства, с признанием за " *** " ВНК права на удовлетворение гражданского иска не соответствует требованиям ч.2 ст. 309 УПК РФ, так как по уголовному делу установлена точная сумма ущерба, которая соответствует размеру исковых требований, заявленных гражданским истцом и у суда не имелось необходимости для разрешения гражданского иска по существу устанавливать круг ответчиков. Просит приговор изменить, назначив Николаеву - Полыновскому наказание по совокупности преступлений в виде 12 лет лишения свободы со штрафом в размере 900 000 рублей и удовлетворить гражданский иск в полном объеме.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, находит приговор суда подлежащим изменению.

Вывод суда первой инстанции о виновности Николаева-Полыновского А.А. в совершенных преступлениях соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтвержден совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в частности:

- показаниями представителя потерпевшего П, подробно пояснившего в своих показаниях об известных ему из материалов уголовного дела обстоятельствах хищения денежных средств на сумму *** рублей, принадлежащих ОАО "***" ВНК, совершенных на момент рассматриваемых событий управляющим указанной компании Ш, совместно с Николаевым-Полыновским, являющимся фактическим руководителем ГК "Интеллект" и генеральным директором этой компании Г, перечисленных ГК "***" за якобы оказанные юридические услуги, которые указанной компанией фактически не оказывались, по договорам N *** от *** года, N *** от *** года и N ** от *** года, которые были перечислены на другой счет ГК "***", а затем по фиктивным договорам на счета других юридических лиц, в том числе "***", "***" и других организаций;

- показаниями в суде свидетеля Г. - генерального директора ГК "***", которая подтвердила свои показания данные в ходе предварительного следствия, подробно рассказав об обстоятельствах её знакомства с Николаевым-Полыновским, который совместно с А. являлись соучредителями компании ГК "***", которая начала работать с *** года, и которые фактически осуществляли руководство компанией. В *** года по указанию Николаева-Полыновского она подписала договор без номера от *** года между ОАО "***" ВНК в лице управляющего компании Ш. и ОАО "***" об оказании услуг ценой *** рублей, предметом которого значилась защита интересов ОАО "***" ВНК в арбитражных судах при рассмотрении споров этой компании с межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N1 относительно начисления НДС за *** года по экспортным поставкам нефти и договор N ** от *** года об оказании услуг ценой *** рублей, предметом которого значилось представительство ОАО "***" ВНК в налоговых органах, по которым на счета ГК "***" должны были поступать денежные средства ОАО "***" за оказание консультационных услуг. Эти договора являлись фиктивными, никакой работы по данным договорам ООО "ГК "***" не выполняло, а лишь создавало видимость исполнения условий этих договоров. Участие Николаева-Полыновского в судебных заседаниях было формальным, он лишь создавал видимость исполнения условий этих сделок путем своей формальной явки в государственные органы в качестве одного из представителей ОАО "***" ВНК.

Все работы по этим договорам выполнялись штатными работниками правового и налогового управлений ОАО "***" ВНК, а ООО "***" оказывало штатным работникам ОАО "***" ВНК курьерскую и секретарскую помощь, когда те приезжали в г..Москву. Ш. была выдана доверенность Николаеву-Полыновскому, чтобы тот мог делать видимость оказания услуг по заключенным договорам и того, что "ГК "***" во взаимоотношениях с ОАО "***" ВНК выступает, как агент третьего лица, для чего Николаевым-Полыновским решено было использовать иностранную офшорную компанию, на роль руководителя которой последний поручил ей найти подконтрольного человека, который за деньги подписывал бы любые документы и чистые листы. Выполняя поручение, она через своего знакомого К. нашла гражданина Украины К, с которым подписала документы, подготовленные Николаевым-Полыновским, которые были заверены нотариусом А... Согласно этим документам К. был определен на должность директора офшорной компании "***.". Чтобы у проверяющих не было никаких подозрений по суммам вознаграждений, которые получало ООО "***", она подписала агентский договор N ** от *** года между К. и ООО "***". Из, составленных ею и Николаеым-Полыновским фиктивных документов было видно, что К выступал в качестве "Принципала", а ООО "***" в качестве "Агента" и согласно этим фиктивным документам ООО "***" полагалось агентское вознаграждение. Все эти подложные документы были датированы задним числом и за их подписание, она передала К. *** долларов США. После подписания договора N** от *** года на счет ООО "*** поступило *** рублей. После чего она совместно с Николаевым-Полыновским изготовила фиктивный акт приема-передачи оказанных услуг, согласно которому, ООО "**" якобы оказывало услуги ОАО "***" ВНК, а то в свою очередь их принимало и согласно этому акту было определено вознаграждение в размере *** рублей.

Она по указанию Николаева-Полыновского, подписала акт приема-передачи оказанных услуг по договору N ** от *** года, в который включила заведомо ложные сведения о выполнении всех работ, предусмотренных договором, после чего подготовила и подписала адресованный ОАО "***" ВНК счет N *** на сумму *** рублей от *** года. Указанные документы она передала Николаеву-Полыновскому, который направил эти документы для подписания и оплаты Ш, хотя на самом деле никаких услуг ООО "***" не оказывало. В *** года в офисе "***" она, по указанию Николаева-Полыновского, подписала фиктивные договоры N *** от *** года и N *** от *** года, счета NN ** на суммы *** и *** рублей от *** года, после чего передала их Николаеву-Полыновскому, который в свою очередь, передал их на подпись Ш. Она знала, что никакие работы по этим договорам ООО "***" выполнять не будет, а все будет выполняться сотрудниками ОАО "***" ВНК. В *** года на счет ООО "***" поступили от ОАО "***" ВНК денежные средства. С денежными средствами ОАО "***" ВНК в размере *** рублей, которые поступили на счет ОАО "***", она совместно с Николаевым-Полыновским поступили следующим образом: *** рублей, полученные от ОАО "***" ВНК в качестве предоплаты по договору N ** от *** года об оказании услуг, Николаев- Полыновский распределил их как чистую прибыль между учредителями ООО "***", то есть собой и А. Был составлен протокол N ** от *** года согласно которому Николаев-Полыновский и А. распределили прибыль ООО "***" за *** год в размере *** рублей, по *** рублей каждому, при этом А поручал Николаеву-Полыновскому получить причитающиеся ему деньги в сумме *** рублей и передать ему их наличными до *** года. После перевода денег со счета ООО "***" в "***" на личный счет Николаева-Полыновского суммы в *** рублей после уплаты налогов, эти деньги последний снял. Еще деньги в сумме *** рублей платежным поручением N ** от ** года также были перечислены на личный счет Николаева-Полыновского, но принадлежали А.

Все документы по распределению прибыли в размере *** рублей готовил Николаев-Полыновский и приносил ей на подпись. В *** года она, по указанию Николаева-Полыновского, изготовила и подписала 13 договоров с компаниями, реквизиты которых и номера счетов в банках ей дал Николаев-Полыновский. На основании этих договоров на счета данных компаний были перечислены оставшиеся деньги, поступившие от ОАО "***" ВНК... После перечисления денежных средств, она изготовила фиктивные документы от имени компании "***.", которые создавали видимость того, что перечисление денег на счета тринадцати подставных юридических лиц представляло собой оплату по договорам и произведены по поручению компании "***.". Все договоры были заключены фиктивно, согласно фиктивному поручению компании "***.", которое она изготовила по поручению Николаева-Полыновского. Также по указанию последнего ею были изготовлены заявки-спецификации к двенадцати договорам купли-продажи строительных материалов и платежные поручения о перечислении денег по этим договорам. Даты договоров с каждой компанией-контрагентов определял Николаев-Полыновский, а также он определял каждую конкретную компанию к определенному проекту договора, направленному ей по электронной почте. В ходе обыска в помещении ООО "***" у неё была изъята флэш-карта, на которой она в феврале **** года создала папку под названием "***", в которой находились договоры с контрагентами, в которые она вносила реквизиты фирм, которые ей давал Николаев-Полыновский, а также переносила информацию, которую ей Николаев-Полыновский направлял по электронной почте;

- показаниями свидетеля Д, которая в суде подтвердила показания данные ею в ходе предварительного следствия пояснив, что в период с *** по *** год она работала финансовым директором ОАО "***" ВНК и в её обязанности входило, в том числе формирование плановых затрат, анализ исполнения этих планов, осуществление платежей на основании имеющихся документов, формирование плана платежей и контроль его исполнения. *** года, она увидела, что у ОАО "***" ВНК имеется кредиторская задолженность перед ООО "****" в размере *** рублей по договору N ** от ** года, и еще свыше *** рублей по договору б\н от *** года. От К она узнала, что акты приемки выполненных работ по этим договорам подписаны лично Ш. В ходе разговора с последним, тот сказал ей, что у ОАО "***" ВНК есть обязательства перед ООО "***" и их необходимо включить в реестр платежей, что она и сделала во исполнение указания Ш, который действовал в противоречии с установленными в ОАО "***" ВНК внутренними корпоративными правилами;

- показаниями в суде свидетеля А. - частного нотариуса, которая в своих показаниях подробно рассказала об обстоятельствах знакомства и её отношениях с Н, которая являлась генеральным директором ООО "***", а также о том, что она видела Николаева-Полыновского, который приходил к ней вместе с Н и являлся одним из учредителей ООО "***";

- показаниями в суде свидетеля В, который подтвердил свои показания данные в ходе предварительного следствия, в которых он пояснил об обстоятельствах его знакомства с мужчиной по имении Д, который предложил ему работать курьером в компании "***" и он подписывал различные документы, представляемые ему Д, не понимая за что он расписывается, а также передал ему копию своего паспорта. В дальнейшем он узнал, что на него было зарегистрировано около 70 различных юридических лиц. ООО "***" ему не знакомо и к финансово-хозяйственной деятельности указанного общества он отношения не имеет, учредительные документы данного общества не видел, их не составлял и не подписывал. Банк ОАО КБ *** ему также неизвестен, никаких договоров от своего имени, в том числе в качестве генерального директора ООО "***", не заключал;

- показаниями в суде свидетеля К, который подтвердил свои показания данные в ходе предварительного следствия, из которых следует, что он никакого отношения к компании ООО "***" не имеет. Копии документов ООО "***" он получил в метро, от какого то человека, в связи с осуществлением курьерской деятельности, и после нотариального заверения полученных документов, он их передал обратно тому же человеку;

- показаниями свидетеля К. данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, из которых следует, что название ООО "***" ему ни о чем не говорит. Решение N ***о создании ООО "***" от *** года, где он указан в качестве учредителя, он видит впервые, подпись на данном документе выполнена не им. Общества ООО "***" он не учреждал, заявлений на его учреждение ни в какие компетентные органы не подавал, финансовые средства либо иное имущество в качестве уставного капитала в ООО "***" не вкладывал;

- показаниями в суде свидетеля Р, которые по своему содержанию аналогичны показаниям свидетеля К.;

- показаниями в суде свидетеля Л о том, что она никогда не занималась регистрацией юридических лиц, никогда не была учредителем и не занимала должность генерального директора в каких либо организациях. ООО "***" ей не знакомо и к регистрации и финансово-хозяйственной деятельности указанного общества она никакого отношения не имеет, дохода от данной организации не имела;

- показаниями в суде свидетеля И. - юриста в правовом управлении ОАО "***", которая подробно рассказала о своих обязанностях и о подготовке необходимых документов сотрудниками правового управления ОАО "***" ВНК для обращения и участия в судебных заседаниях, тексты которых направлялись по электронной почте в ООО "***". Всю доказательную базу по всем делам готовили сотрудники ОАО "***" ВНК, рассмотрением налоговых споров по возмещению НДС по экспортным поставкам нефти в арбитражных судах занимались сотрудники правого управления ОАО "***" ВНК - К, Ш, П и другие, также в процессах принимал участие специалист налогового управления ОАО "***" ВНК Ш. Из сотрудников ООО "ГК "***" она общалась с К и Николаевым-Полыновским. После того, как документы поступали в арбитражный суд, сотрудники ООО "ГК "***" прошивали данные документы в судебные папки, готовили описи дел и письменные пояснения с указанием листов дела. Необходимости участия Николаева-Полыновского и К при рассмотрении арбитражными судами заявлений ОАО "***" ВНК о признании недействительными решений МИ ФНС по КН N 1 не было, так как достаточно было штатных работников компании, которые принимали участие в судебных разбирательствах. Она и представители ОАО "***" ВНК в судебных заседаниях практически всегда выступали первыми, а затем их позицию поддерживали Николаев-Полыновский или К, самостоятельных правовых позиций они не озвучивали;

- показаниями в суде свидетеля П. - начальника отдела правовой работы в ОАО "***" ВНК, которая подтвердила данные ею показания в ходе предварительного следствия и, которые, по сути аналогичны показаниям свидетеля И, в которых она также пояснила, что сумма денежных средств, которую заплатила "***" ВНК Николаеву- Полыновскому за оказанные услуги, была не соразмерна его деятельности, которая фактически сводилась к передаче подготовленной позиции и ходатайств в суды за подписью последнего, ввиду удаленности ОАО "**" ВНК от г. Москвы;

- показаниями в суде свидетеля Ш. - сотрудника ОАО "***", выступающего в качестве налогового специалиста по представлению правовых интересов ОАО "***" ВНК по арбитражным спорам, который подтвердил свои показания данные в ходе предварительного следствия, которые по сути, аналогичны показаниям свидетелей И, П.;

- показаниями в суде свидетеля С. - сотрудника МИ ФНС по КН N 1, в обязанности которого входило представление интересов инспекции в арбитражных судах, который подтвердил свои показания данные в ходе предварительного следствия пояснив, что от ОАО "***" ВНК в суде апелляционной инстанции арбитражного суда, где он представлял интересы инспекции, от ОАО "***" ВНК участвовали Ш, С, П, Николаев-Полыновский, И, К. и Ш... Основными выступающими в судебных процессах со стороны ОАО "***" ВНК были И и Ш. Николаева-Полыновского он не запомнил, так как активности тот не проявлял и от него никаких пояснений он не получал.

Суд первой инстанции обоснованно признал вышеприведенные показания представителя потерпевшего П, свидетелей Г, А, В, Д, И, К, К, Л, П, Р, С, Ш. достоверными, последовательными, согласующими с другими доказательствами по делу, положив их в основу приговора.

Оснований не доверять приведенным в приговоре показаниям свидетелей у суда первой инстанции, как и судебной коллегии не имеется.

Помимо показаний свидетелей, вина Николаева-Полыновского А.А. также подтверждается письменными доказательствами, приведенными в приговоре, в том числе:

- ***

- другими доказательствами, на которые имеются ссылка в приговоре.

Суд первой инстанции также в приговоре обоснованно сослался на преюдициальные обстоятельства, установленные приговором Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 26 апреля 2001 года, вынесенным в отношении Ш, вступившим в законную силу 18 июля 2011 года и приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 15 марта 2010 года в отношении Ш, вступившим в законную силу 28 июня 2010 года.

В соответствии со ст.88 УПК РФ суд дал исследованным доказательствам правильную оценку. Допустимость доказательств, полученных в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и положенных судом в основу выводов о виновности осужденного Николаева-Полыновского А.А. у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Доводы апелляционных жалоб о непричастности осужденного Николаева-Полыновского А.А. к совершению указанных преступлений и недоказанности его вины, не установление точных обстоятельств и времени содействия организованной группе в совершении хищения чужого имущества, отсутствие доказательств его фактического руководства ООО "***", сведений о получателях денежных средств, отсутствие доказательств того, что коммерческие организации, на счета которых были перечислены денежные средства, были подконтрольны ему, не полноте проведенного расследования в суде тщательно проверялись, и обоснованно опровергнуты совокупностью, приведенных в приговоре доказательств, оснований не соглашаться с оценкой и выводами суда первой инстанции, приведенными в приговоре, у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о том, что суд в основу приговора положил противоречивые показания свидетелей, которым суд первой инстанции дал не надлежащую оценку, поскольку суд первой инстанции тщательно проверил показания свидетелей, данные ими, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании. В связи с некоторыми имеющимися противоречиями в показаниях свидетелей, судом первой инстанции были оглашены показания данные ими в ходе предварительного следствия, которые указанные в приговоре свидетели подтвердили в полном объеме, и суд, вопреки доводам жалоб, обоснованно положил в основу приговора показания данные свидетелями на предварительном следствие, приведя их в приговоре.

Оснований не доверять показаниям указанных выше свидетелей, которые являются последовательными, конкретно подтверждаются и иными доказательствами по делу и не противоречат им, у суда не имелось, поскольку, как установлено в судебном заседании, показания свидетелей по существу носили последовательный характер, объективно подтверждались и иными доказательствами по делу, приведенными в приговоре.

Достоверность показаний допрошенных по делу представителя потерпевшего и свидетелей, положенных в основу приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает. Вопреки доводам жалоб, какой либо заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для его оговора, судебной коллегией не установлено.

Также нашли оценку в приговоре показания свидетеля защиты П, и приобщенные в ходе судебного разбирательства документы. Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что показания указанного свидетеля, а также приобщенные документом, не опровергают доказательств обвинения и не свидетельствуют о невиновности осужденного.

Оснований для иной оценки доказательств и постановления в отношении Николаева-Полыновского А.А. оправдательного приговора, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, судебная коллегия не находит.

Судебная коллегия находит, что в судебном разбирательстве были объективно установлены все значимые по делу обстоятельства на основании непосредственно исследованных в судебном разбирательстве доказательств, которые оценены судом в соответствии с положениями ст.ст. 17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела. Суд указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.

Не может судебная коллегия согласиться с доводами жалоб о том, что приговор представляет копированный текст обвинительного заключения, поскольку приговор в отношении осужденного Николаева-Полыновского А.А. постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона, в нем приведены исследованные в судебном заседании доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, при этом всем доказательствам судом дана надлежащая оценка, сомневаться в правильности которой у судебной коллегии оснований не имеется. Приговор отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ.

Вопреки доводам жалоб, дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, с соблюдением права осужденного на защиту. Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления, предоставленных им прав, при этом сторона защиты активно пользовалась предоставленными законом правами, в том числе, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Суд первой инстанции исследовал все предоставленные сторонами доказательства, и разрешилпо существу все заявленные сторонами ходатайства в порядке, установленном ст.ст. 256, 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующего постановления. Данных о необоснованном отклонении ходатайств, необоснованном снятии вопросов, задаваемых сторонами при осуществлении допроса свидетелей, в том числе стороны защиты, судебной коллегией не установлено.

Доводы защиты о нарушении порядка допроса в судебном заседании свидетеля Д, не свидетельствует о наличии оснований для признания данного доказательства недопустимым, а изложенных в них сведений недостоверными.

При таких обстоятельствах, ссылка суда в приговоре на указанное доказательство, является обоснованным.

Доводы жалобы адвоката Ищенко В.Н. о том, что суд при рассмотрении дела, в нарушение требований ст. 252 УПК РФ, вышел за рамки предъявленного обвинения, являются несостоятельными, поскольку суд, не ставя под сомнение обоснованность прекращения в части уголовного преследования в отношении Николаева-Полыновского А.А. по другому преступлению, сослался на договор б/н от *** года, как на доказательство по иному преступлению в ином его контексте, в подтверждении иных обстоятельств, указанных в обвинении.

Исходя из положений ст. 252 УПК РФ, суд не вправе выйти за рамки предъявленного обвинения и рассматривать вопрос о наличии в действиях другого лица, не являющегося подсудимым по данному делу признаков состава преступления, о его причастности к рассматриваемому преступлению. Иное прямо противоречит положениям ст. 15 УПК РФ.

В связи с этим, доводы жалобы о возможной причастности к совершению преступления Артеменко, не могут быть предметом рассмотрения, как суда первой, так и суда апелляционной инстанции.

Что касается юридической оценки действий осужденного Николаева-Полыновского А.А, судебная коллегия считает, что в этой части приговор подлежит изменению.

По смыслу закона, под лицами, использующими свое служебное положение при совершение присвоения или растраты следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п.1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п.1 примечаний к статье 201 УК РФ.

Исполнителем присвоения или растраты может являться только лицо, которому чужое имущество было вверено юридическим или физическим лицом на законном основании с определенной целью либо для определенной деятельности. Исходя из положений части 4 ст. 34 УК РФ лица, не обладающие указанными признаками специального субъекта присвоения или растраты, но непосредственно участвующие в хищение имущества согласно предварительной договоренности с лицом, которому это имущество вверено, должно нести ответственность по статье 33 и статье 160 УК РФ в качестве организаторов, подстрекателей или пособников.

Таким образом, для признания преступления, совершенного с использованием осужденным своего служебного положения, необходимо использование этим лицом для совершения хищения своих служебных полномочий, включающих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

Фактические обстоятельства дела, роль Николаева-Полыновского А.А. как пособника в организованной группе при совершении хищения чужого имущества, вверенного Ш. в силу должностных обязанностей последнего, не содержат данных о том, что он обладал полномочиями по распоряжению, управлению, использованию имущества ОАО "***" ВНК, а также иными организационно-распорядительными либо административно-хозяйственными функциями.

При таких обстоятельствах, квалифицирующий признак ч.4 ст. 160 УК РФ "с использованием своего служебного положения" подлежит исключению из осуждения Николаева-Полыновского А.А, а его действия необходимо квалифицировать по ч.5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) как пособничество в присвоение, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, организованной группой, в особо крупном размере.

Квалификация действий осужденного Николаева-Полыновского А.А. по ч. 3 ст. 174.1 УК РФ (в редакции Федерального закона N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года) как финансовые операции и другие сделки с денежными средствами, приобретенными лицом в результате совершения им преступления (за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, совершенные в крупном размере, с использованием своего служебного положения, организованной группой, является правильной, с приведением в приговоре обоснований такой квалификации и доказательств этого, с чем судебная коллегия соглашается.

К выводу о виновности осужденного, суд пришел на основании совокупности объективных доказательств, исследованных, проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

А поэтому доводы апелляционных жалоб о том, что вина Николаева-Полыновского А.А. в совершении преступления не доказана, удовлетворению не подлежат, поскольку опровергаются установленными судом фактическими обстоятельствами дела, не согласиться с выводами суда у судебной коллегии оснований не имеется.

Доводы апелляционных жалоб о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, несостоятельны.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, в том числе и тех, на которые имеются ссылки в апелляционных жалобах, влекущих за собой отмену приговора, по делу не установлено, и высказаны стороной защиты вопреки материалам дела.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что суд в описательно-мотивировочной части приговора, правильно указав, что суд не учитывает в качестве доказательства, имеющего преюдициальное значение, установленные приговором Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 21 марта 2011 года в отношении Г. обстоятельства, вместе с тем, допустил техническую ошибку на л.д. 105, 110 приговора, в указание даты приговора Дорогомиловского районного суда, которым подтверждаются преюдициальные обстоятельства, указав дату вынесения приговора Дорогомиловского районного суда в отношении Ш. 21 марта 2011 года, вместо 26 апреля 2011 года, в связи с чем, приговор в этой части подлежит уточнению.

Доводы апелляционного представления о том, что суд необоснованно не рассмотрел заявленный потерпевшим гражданский иска, передав его на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, с учетом материалов дела, а также мнения представителя потерпевшего, просившего передать данный иск на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, признав за гражданским истцом право на его удовлетворения, судебная коллегия считает несостоятельными.

Вопреки доводам апелляционного представления, наказание осужденному Николаеву-Полыновскому А.А. в виде лишения свободы назначено в соответствии с законом, соразмерно содеянному, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, обстоятельств дела, его роли при совершении преступлений и данных о личности осужденного, его возраста, семейного и имущественного положения, состояния его здоровья, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи, обстоятельств смягчающих его наказание к каковым суд обоснованно отнес его положительные характеристики и наличие двоих малолетних детей. По мнению судебной коллегии, наказание, назначенное Николаеву-Полыновскому А.А, является справедливым, назначенным в размере, предусмотренном санкциями ч.4 ст.160 и ч.3 ст. 174.1 УК РФ.

Однако, принимая во внимание исключение из осуждения Николаева - Полыновского А.А. квалифицирующего признака ст. 160 УК РФ "с использованием служебного положения", судебная коллегия считает необходимым, смягчить назначенное ему наказание по ч.5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ и дополнительное наказание в виде штрафа, и назначить окончательное наказание по совокупности преступлений в соответствии с требованиями ч.ч.3, 4 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389. 20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 15 августа 2019 года в отношении Николаева-Полыновского изменить:

уточнить в описательно-мотивировочной части приговора, что установленные судом обстоятельства подтверждаются приговором Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 26 апреля 2011 года, а не приговором от 21 марта 2011 года;

исключить из осуждения Николаева-Полыновского квалифицирующий признак ст. 160 УК РФ "с использованием своего служебного положения", и смягчить, назначенное ему наказание по ч.5 ст. 33, ч.4 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) до 5 (пяти) лет 3 (трех) месяцев лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей.

На основании ч.ч.3, 4 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч.5 ст. 33, ч.4 ст. 160, ч.3 ст. 174.1 УК РФ, окончательно назначить Николаеву - Полыновскому Андрею Александровичу наказание в виде лишения свободы сроком на 6 (шест) лет 10 (десять) месяцев со штрафом в размере 500 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление и апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи:

23