Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 17 марта 2020 г. по делу N 7У-764/2020[77-187/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Бецукова А.З, судей Чекмарева М.А, Султанова М.И, при помощнике судьи Короленко А.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Коробейникова В.А, осужденного Мардяна А.С, защитника - адвоката Кальнина А.В, защитника наряду с адвокатом Петросян В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного Мардяна А.С. - адвоката Кальнина А.В, защитника наряду с адвокатом Петросян В.В. на приговор Минераловодского городского суда Ставропольского края от 26 апреля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 18 октября 2019 года, кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 18 октября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Султанова М.И, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и представления, выслушав выступления осужденного Мардяна А.С, его защитников Кальнина А.В. и Петросян В.В, поддержавших кассационные жалобы, прокурора Коробейникова В.А. поддержавшего кассационное представление, судебная коллегия

установила:

по приговору Минераловодского городского суда Ставропольского края от 26 апреля 2019 года

Мардян Армен Сергеевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, судимый, - 24 октября 2008 года по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (с учетом последующих изменений) к 3 годам 11 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 10 000 рублей, освобожденный 1 июня 2012 года по отбытии наказания, осужден по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 45 000 рублей; на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 24 октября 2008 года и окончательно по совокупности приговоров назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 50 000 рублей.

Срок наказания исчислен с 26 апреля 2019 года с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 22 декабря 2017 года по день вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 18 октября 2019 года приговор оставлен без изменения.

Мардян А.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в значительном размере. Преступление совершено в "адрес" в декабре 2015 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Кальнин А.В. в интересах осужденного Мардяна А.С. просит отменить судебные решения и прекратить уголовное дело ввиду отсутствия в действиях его подзащитного состава преступления. Указывает, что по делу допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход дела и привели к осуждению невиновного лица, в отношении которого в ходе оперативно-розыскных мероприятия (далее ОРМ) сфабрикованы отдельные материалы, признанные судом доказательствами без надлежащей проверки. Доказательства, полученные надлежащим образом, недостоверны по содержанию. Контрольный закупщик - засекреченный свидетель ФИО25 остался недопрошенным в ходе судебного заседания, выводы суда основаны лишь на трех ОРМ "Отождествление личности" по фотографии, не соответствующих требованиям уголовно-процессуального закона. ОРМ надлежащим процессуальным путем не закреплены. Также недопустимыми доказательствами являются показания свидетеля ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, заключение эксперта-химика. Судом нарушено право подсудимого на защиту, поскольку стороне защиты не предоставлена возможность исследования вещественных доказательств. Ряд приведенных в суде доказательств, о вине Мардяна А.С. не свидетельствует. Уголовное дело рассмотрено с обвинительных уклоном. Суд необоснованно применил преюдицию приговора от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО15

Государственный обвинитель Гриценко А.С. в возражениях просит оставить кассационную жалобу защитника - адвоката Кальнина А.В. без удовлетворения.

Защитник наряду с адвокатом Петросян В.В. в интересах осужденного Мардяна А.С. просит отменить судебные решения и прекратить уголовное дело в его отношении ввиду отсутствия состава преступления. Указывает, что судом допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход дела и привели к осуждению невиновного человека, доказательства по делу сфальсифицированы. Суд апелляционной инстанции не проверил все доводы стороны защиты, не согласился с квалификацией преступления как оконченного преступления, но приговор оставил без изменения. Суд неправомерно отклонил заявление об отводе председательствующего в судебном заседании - судьи Калининой О.Г, уголовное дело в отношении Мардяна А.С. сфабриковано, доказательства сомнительные, противоречивые и не могут толковаться в пользу её подзащитного. Оперативно-розыскные мероприятия (далее ОРМ) отождествление личности не имеют доказательственного значения. Не доказано, что Мардян А.С. является " ФИО3", которому контрольный закупщик " ФИО18" передал 2 000 рублей за поставку наркотика. Оснований для проведения "Проверочной закупки" не имелось, судом неправильно интерпретированы показания ФИО15, лицо по имени " ФИО3" случайно оказалось в салоне автомобиля в момент провокации в отношении ФИО15, который попросил его взять деньги у ФИО24 и передать ему. То, что " ФИО3" - это Мардян А.С, не доказано. Понятые по делу являются заинтересованными лицами. Считает, что подписи "закупщика" - ФИО23 понятого ФИО19 в протоколах ОРМ подделаны, но суд неправомерно отказал в проведении почерковедческой экспертизы. Многие следственные действия проведены за рамками процессуальных сроков.

Заместитель прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М. просит отменить апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 18 октября 2019 года в отношении Мардяна А.С. и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе. Указывает, что суд апелляционной инстанции, давая оценку назначенному наказанию, указал на назначение наказания судом первой инстанции с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, то есть как за неоконченное преступление. Посчитал верной квалификацию преступления по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. В резолютивной части определения суд второй инстанции постановилоставить без изменения приговор, по которому Мардян А.С. осужден за оконченное преступление, предусмотренное пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, чем допущено противоречие между описательно-мотивировочной и резолютивными частями апелляционного определения. Апелляционное определение не содержит выводов относительно доводов кассационных жалоб о необходимости отмены приговора и оправдания Мардяна А.С, отвечает на те доводы, которые не приведены в жалобах.

Изучив уголовное дело и рассмотрев доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения требований уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела при рассмотрении уголовного дела в отношении Мардяна А.С, допущены.

В соответствии со ст. 3899 УПК РФ предметом суда апелляционной инстанции является законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Содержание апелляционного определения должно соответствовать требованиям ст. 389.28 УПК РФ, а именно, в нем должно быть указано краткое изложение содержания решения суда первой инстанции, мотивы принятого решения суда апелляционной инстанции и решение суда апелляционной инстанции.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Суд апелляционной инстанции указал в апелляционном определении на назначение наказания судом первой инстанции с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, то есть как за неоконченное преступление, посчитав верной квалификацию преступления по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, допустил противоречие между описательно-мотивировочной и резолютивными частями апелляционного определения, в которой признал обоснованным осуждение Мардяна А.С. за оконченное преступление.

При таких обстоятельствах апелляционное определение указанным требованиям уголовно-процессуального закона не соответствует и в этой связи подлежит отмене.

При новом апелляционном рассмотрении необходимо дать оценку также иным доводам кассационных жалоб и представления сторон и принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

Принимая во внимание, что Мардян А.С. обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, за которое ч. 3 ст. 228.1 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет, с целью избежать уголовную ответственность может скрыться от суда до начала нового рассмотрения уголовного дела, в материалах уголовного дела нет сведений о наличии заболевания, препятствующего содержанию его под стражей, суд кассационной инстанции, исходя из положений ст. ст. 97-99, 108 УПК РФ, находит необходимым избрать Мардяну А.С. меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца.

Наличие у Мардяна А.С. удовлетворительной характеристики, малолетнего ребенка и постоянного места жительства не позволяет рассчитывать на возможность обеспечения его явки в суд и надлежащего поведения посредством иной, более мягкой, меры пресечения.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 18 октября 2019 года в отношении Мардяна Армена Сергеевича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать в отношении Мардяна Армена Сергеевича меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 17 мая 2020 года.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи М.А. Чекмарев

М.И. Султанов