Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 13 мая 2020 г. по делу N 7У-7318/2020[77-954/2020]

ГАРАНТ:

Определением СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 сентября 2020 г. N 12-УДП20-5-К6 настоящее определение отменено

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Жаркова А.Л, судей Пикалова И.Н. и Рубанова С.Г, при секретаре Колесниковой А.А, с участием:

осужденного Кактана Ю.Ю, защитника - адвоката Дудниковой И.В.

прокурора Овчинниковой О.И, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Кактана Юрия Юрьевича на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 28 октября 2019 года, апелляционное определение Верховного Суда Республики Марий Эл от 19 декабря 2019 года.

Заслушав доклад судьи Жаркова А.Л, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание принятых по делу судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Кактана Ю.Ю, в режиме видеоконференц-связи, защитника-адвоката Дудниковой И.В, поддержавших доводы жалобы, прокурора Овчинниковой О.И. полагавшей необходимым судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

По приговору Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 28 октября 2019 года

Кактан Юрий Юрьевич, ДД.ММ.ГГГГ рождения, "адрес", ранее судимый:

1 ноября 2016 года Черняховским городским судом Калининградской области по ч. 2 ст. 159, п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Черняховского городского суда Калининградской области от 01 ноября 2016 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 01 ноября 2016 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 28 октября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Верховного Суда Республики Марий Эл от 19 декабря 2019 года приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 28 октября 2019 год изменен.

из осуждения Кактана по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ исключен квалифицирующий признак "с причинением значительного ущерба гражданину";

смягчено наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ

до 1 года 8 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Черняховского городского суда Калининградской области от 01 ноября 2016 года и назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения, а апелляционная жалоба адвоката без удовлетворения.

По приговору суда Кактан признан виновным и осужден за покушение на кражу денежных средств, принадлежащих ФИО1, с банковского счета потерпевшего, путем использования его банковской карты.

Преступление совершено 13 мая 2019 года в г. Йошкар - Оле Республики Марий Эл при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Кактан, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает приговор суда несправедливым, немотивированным, назначенное наказание суровым, а квалификацию его действий по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ - неверной.

В обоснование доводов жалобы указывает, что суд обязан проверять, предоставленные сторонами доказательства и мотивировать приговор. Суд не учел все смягчающие обстоятельства и факт отсутствия по делу отягчающих обстоятельств.

Указывает, что Верховный Суд Республики Марий Эл, при вынесении решения, нарушил уголовный и уголовно-процессуальный закон, снизив срок лишения свободы на 1 месяц и не заменив лишение свободы на принудительные работы, тем самым назначил излишне суровое наказание, нарушив его право на защиту, при всей имеющейся совокупности смягчающих обстоятельств, а именно полного признания вины, активного способствования раскрытию преступления, явке с повинной, полного возмещения имущественного ущерба.

Полагает, что его действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст. 158 УК РФ, так как банковскую карту он не похищал, а нашел.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, а его действия переквалифицировать на ч. 1 ст. 158 УК РФ, применив при назначении наказания положения ст. 53.1 УК РФ, снизить срок наказания.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Республики Марий Эл Григорьев А.И. просит приговор суда и апелляционное определение оставить без изменений, кассационную жалобу без удовлетворения, ввиду необоснованности ее доводов.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражения на жалобу, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

При рассмотрении уголовного дела в отношении Кактана данные положения закона не были соблюдены.

Согласно приговору Кактан осужден за то, что, обнаружив на пешеходной дорожке во дворе дома "адрес", чужую банковскую карту с чипом для бесконтактной оплаты, действуя с корыстной целью, совершил по данной карте операции по оплате выбранного им товара в различных торговых организациях г. "адрес", причинив указанными действиями потерпевшему ФИО1 материальный ущерб на общую сумму 3026 рублей 54 копейки, однако его действия не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, так как банковская карта с остатком на банковском счете в сумме 3894 рубля 04 копейки была заблокирована потерпевшим.

Приговор постановлен в особом порядке принятия судебного решения, предусмотренном ст. ст. 314-316 УПК РФ, при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

Данные действия Кактана органами предварительного расследования и судом, с учетом изменений внесённых в приговор судом апелляционной инстанции, квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ как покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета.

Судебная коллегия полагает, что судом без должного внимания оставлена диспозиция статьи закона, по которой Кактан осужден, поскольку в ней прямо предусмотрено, что квалификация хищения по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ возможна только при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, с использованием электронных средств платежа.

Таким образом, диспозиция п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ позволяет разрешить возможную конкуренцию указанных правовых норм в пользу применения положений ст. 159.3 УК РФ, по которой следует квалифицировать действия лица в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику торговой организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой (абз. 1 п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате").

Из представленных суду доказательств следует, что сама банковская карта потерпевшего не была похищена Кактаном, и он, осознавая неправомерность своих действий, похитил с нее денежные средства, умышленно умалчивая перед сотрудником торговой организации о незаконности владения данной картой.

С учетом изложенного, а также обстоятельств дела и порядка его рассмотрения, содеянное Кактаном следовало квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, как покушение на мошенничество с использованием электронных средств платежа, причем для принятия такого решения, в данном случае, не требовалось исследование собранных по делу доказательств, а фактические обстоятельства содеянного Кактаном не изменяются.

Неправильное применение судом норм уголовного закона при квалификации действий виновного является существенным нарушением, безусловно повлиявшим на исход дела, поскольку повлекло за собой осуждение Кактана по более тяжкому составу преступления.

Судом апелляционной инстанции при наличии процессуальной возможности данная ошибка устранена не была.

В связи с тем, что выявленное нарушение устранимо на стадии кассационного производства по уголовному делу, судебная коллегия переквалифицирует действия осужденного Кактана с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, покушение на мошенничество с использованием электронных средств платежа, что является основанием для смягчения назначенного наказания. При этом судебная коллегия принимает во внимание изменение категории совершенного преступления - с тяжкого на преступление небольшой тяжести.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ, в случае совершения условно осужденным в течении испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести, вопрос об отмене или сохранении условного осуждения решается судом.

С учетом обстоятельств данного дела, характера преступных действий осужденного, наступивших в результате этого последствий, судебная коллегия считает возможным сохранить условное осуждение Кактана по приговору Черняховского городского суда Калининградской области от 01 ноября 2016 года, в связи с чем, наказание по нему следует исполнять самостоятельно.

К обстоятельствам, смягчающим наказание Кактана, суд правильно отнес активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной, добровольное возмещение имущественного ущерба, сославшись на п. п. "и" и "к" ч.1 ст. 61 УК РФ, указав на необходимость применения положений ч.1 ст. 62 УК РФ.

При назначении осужденному вида наказания по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ судебная коллегия полагает, что оно должно быть определено Кактану в виде лишения свободы на определенных срок, в том числе и по мотивам указанным в приговоре суда первой инстанции, в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Правила ч. 3 ст. 66 УК, регламентирующие порядок назначения наказания за неоконченное преступление, а также ч. 5 ст. 62 УК РФ, связанные с применением особого порядка судебного разбирательства, применены обоснованно и верно.

При назначении Кактану наказания судебная коллегия также учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного и смягчающие наказание обстоятельства, правильно установленные в приговоре, а также отсутствие отягчающих обстоятельств.

С учетом положений п. "а" ч.1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы осужденному должно быть назначено в колонии-поселении.

В силу п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы подлежит зачету время содержания Кактана под стражей с момента вынесения приговора до его вступления в законную силу, т.е. в период с 28 октября по 19 декабря 2019 года из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Таким образом, приговор суда и апелляционное определение подлежат изменению, а кассационная жалоба Кактана частичному удовлетворению. Других оснований для изменения приговора и апелляционного определения либо их отмены не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, определила:

приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 28 октября 2019 года, апелляционное определение Верховного Суда Республики Марий Эл от 19 декабря 2019 года о отношении Кактана Юрия Юрьевича изменить:

переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30. ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 10 месяцев с отбыванием наказания в колонии-поселении.

На основании п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачесть время содержания Кактана под стражей с момента вынесения приговора до его вступления в законную силу, в период с 28 октября по 19 декабря 2019 года из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Приговор Черняховского городского суда Калининградской области от 01 ноября 2016 года - исполнять самостоятельно.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Кассационную жалобу осужденного Кактана Ю.Ю. - удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи