Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 18 августа 2020 г. по делу N 7У-893/2020[77-531/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Железного А.В. и Колбиной Н.В, при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М, с участием прокурора Пономарева А.А, осужденного Халкечева У.Х, в режиме видеоконференц-связи, защитника-адвоката Малаховой Н.И.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление Первого заместителя прокурора Карачаево-Черкесской Республики и кассационную жалобу осужденного Халкечева У.Х. на приговор Усть-Джегутинского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационных представления и жалобы, заслушав выступление осужденного Халкечева У.Х, его защитника- адвоката Малаховой Н.И, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Пономарева А.А. об отмене апелляционного определения и передаче дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Усть-Джегутинского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ, постановленного в порядке особого производства, Халкечев У.Х, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, судимый "данные изъяты"

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по предыдущему приговору отменено, в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно по совокупности приговоров назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учётом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: окончательное наказание по ст. 70 УК РФ смягчено до 3 лет 1 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Халкечев У.Х. признан виновным в незаконных приобретении и хранении наркотического средства каннабиса (марихуаны), в крупном размере массой 178, 63 грамма.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении Первый заместитель прокурора КЧР считает приговор незаконным по следующим основаниям. В соответствии со ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы. Суд первой инстанции в нарушение п. "б" ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачел осужденному в срок лишения свободы время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, ссылаясь на положения ч.3.3 ст. 73 УК РФ. Также считает, что при апелляционном рассмотрении дела было нарушено право на защиту осужденного Халкечева У.Х, поскольку адвокат ФИО6 выражая свое отношение к судебному решению, просил его оставить без изменения, тогда как осужденный просил приговор изменить.

В кассационной жалобе осужденный Халкечев У.Х. просит отменить приговор и апелляционное определение, обращая внимание на то, что суд в нарушение требований ст. 60 УК РФ, без учета его личности, положительных характеристик, наличия заболеваний, а также влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи, назначил суровое наказание. Указывает на совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, которые позволяют смягчить наказание, а также применить положения ст. 64 и ст. 73 УК РФ.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Довод кассационного представления о нарушении прав осужденного на защиту судебная коллегия считает обоснованным.

Так, в соответствие с требованиями ст.ст. 49, 53, 72 УПК РФ адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя.

Как следует из протокола судебного заседания (том 1 л.д.256-257; 259) при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции адвокат ФИО7 дважды занимал позицию по апелляционной жалобе осужденного, противоречащую его позиции, и в своей речи просил суд обжалуемый осужденным приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, в том числе и на стадии судебных прений. Замечания и заявления на протокол судебного заседания апелляционной инстанции сторонами не подавались.

Указанное нарушение уголовно-процессуального закона не может быть устранено судом кассационной инстанции, является основанием для отмены апелляционного определения и передачи уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение.

При новом апелляционном рассмотрении дела суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, проверить доводы, приведенные в кассационных жалобе и представлении прокурора, принять законное и обоснованное решение.

В связи с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение подлежит разрешению вопрос о мере пресечения в отношении Халкечева У.Х. Так, принимая во внимание тяжесть инкриминируемого ему преступления, имеющиеся в материалах уголовного дела данные о его личности, с учетом требований ст. ст. 97, 98, 99, 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами участников процесса и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований для изоляции его от общества на период судебного производства по делу, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Халкечева У.Х. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца.

Руководствуясь п.3 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Халкечева У.Х. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В отношении Халкечева У.Х. избрать меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

Н.В.Колбина