Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 26 июня 2020 г. по делу N 7У-5369/2020[77-777/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Шумаковой Ю.М. и Подольского Р.В, при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко О.Н, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Демышева В.А. в интересах осужденного Рыбалко А.Ю. на приговор Тбилисского районного суда Краснодарского края от 3 октября 2019 года, которым

Рыбалко А.Ю, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении по вступлении приговора в законную силу отменена.

Апелляционным постановлением Краснодарского краевого суда от 3 декабря 2019 года приговор Тбилисского районного суда Краснодарского края от 3 октября 2019 года оставлен без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В кассационной жалобе адвокат Демышев В.А, в интересах осужденного Рыбалко А.Ю. выражает несогласие с приговором и апелляционным постановлением, считает их незаконными и необоснованными, принятыми с существенными нарушениями, подлежащими безусловной отмене. В основу обвинительного приговора положены ряд недопустимых, полученных с нарушением уголовно-процессуального законодательства протоколов следственных действий, вещественных доказательств и результатов ОРД.

Суд не мотивировал вывод о том, что Рыбалко А.Ю. были нарушены права и законные интересы граждан ФИО7 и ФИО8 Полагает, что выводы суда надуманные, противоречат требованиям закона. Проводит анализ доказательств, положенных в основу обвинительного заключения, обращает внимание, что свидетель ФИО7 и свидетель ФИО8 потерпевшими по делу не признавались, в суде просили оправдать Рыбалко А.Ю, так как не просили привлечь его к уголовной ответственности, а показания дали под давлением следователя. Полагает, что суд вышел за рамки предъявленного Рыбалко А.Ю. обвинения, допустив нарушение ч. 1 ст. 252 УПК РФ и положений постановления Пленума Верховного Суда РФ. Ссылается на постановление Пленума Верховного Суда РФ N 19 от 16 октября 2009 года и обращает внимание, что суд в приговоре не мотивировал вывод о существенном вреде, причиненном ФИО7 и ФИО8 Кроме того обращает внимание, что обязательный признак состава преступления (ст. 285 УК РФ) - корыстная заинтересованность, исключен судом первой инстанции. Судом первой инстанции принят другой мотив, который не указан в обвинительном заключении. Кроме того, обращает внимание, что суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении интересов государства, при этом заявление от уполномоченного лица в материалах уголовного дела отсутствует, размер имущественного вреда, причиненного государству не установлен. Выводы суда о причинении ущерба государству опровергаются доказательствами: показаниями свидетелей ФИО7 и Летучего A.M, копией постановления о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО9 по ч. 2 ст. 159 УК РФ, копией обвинительного приговора в отношении ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ. Указывает, что причинение вреда интересам граждан ФИО7 и ФИО8 в ходе судебного следствия не установлено.

Полагает, что в ходе судебного следствия не были представлены доказательства вины Рыбалко А.Ю, его заинтересованности, кроме того факт приятельских отношений между Рыбалко А.Ю. и ФИО9, не подтверждён. Отмечает, что мотив преступления отсутствует, форма вины (ст. 73 УПК РФ) не установлена, доказательств наличия умысла на совершение преступления не представлено. Все имеющиеся в деле доказательства истолкованы судом не в пользу Рыбалко А.Ю. Полагает, что судом первой инстанции неверно истолковано заключение почерковедческой экспертизы, выводы которой подтверждены показаниями Рыбалко А.Ю, свидетелями ФИО7, ФИО8, протоколом осмотра кабинета полиции. Полагает, что невиновность Рыбалко А.Ю. подтверждаются и показаниями свидетеля ФИО10, а показания следователя Мишина М.А. и прокурора Гафуровой В.Ф. считает недостоверными и направленными на оправдание допущенных ими ошибок. Обращает внимание, что в приговоре судом установлен факт нарушения прав гражданки ФИО7 и положений ст. 45, 52 Конституции РФ, однако постановление о признании ее потерпевшей отсутствует, права не разъяснены.

Обращает внимание, что в должностные обязанности Рыбалко А.Ю. не входило проводить оперативную работу, информировать руководство о не поступивших заявлениях граждан. Отмечает, что составление расписки ФИО7 и ФИО9 в дальнейшем позволило органу следствия квалифицировать действия ФИО9 как преступление.

Просит приговор Тбилисского районного суда Краснодарского края от 3 октября 2019 года и апелляционное постановление Краснодарского краевого суда от 3 декабря 2019 года отменить и направить уголовное дело прокурору.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Краснодарского края Орлов Р.В. просит оставить приговор и апелляционное постановление без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления осужденного Рыбалко А.Ю. и адвоката Дёмышева В.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Полубень А.А. полагавшего, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Рыбалко А.Ю. признан виновным в злоупотреблении должностными полномочиями, то есть использовании, будучи должностным лицом, своих служебных полномочий вопреки интересам службы из иной личной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с ч. 1, 3 ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, при этом суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления представленных им прав.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.11 УПК РФ о месте, дате и времени судебного заседания стороны должны быть извещены не менее чем за 7 суток до его начала.

При этом по смыслу закона, установление именно такого срока извещения о месте, дате и времени рассмотрения уголовного дела необходимо для надлежащей подготовки сторон к участию в заседании суда апелляционной инстанции.

Из разъяснений, содержащихся в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве" следует, что судам следует проверять, извещен ли обвиняемый о дате, времени и месте заседания суда первой, апелляционной или кассационной инстанции в сроки, установленные соответственно ч. 4 ст. 231, ч. 2 ст. 389.11, ч. 2 ст. 401.12 УПК РФ. При несоблюдении указанных сроков суд выясняет у обвиняемого, имел ли он достаточное время для подготовки к защите. Если суд признает, что этого времени было явно недостаточно, а также в иных случаях по просьбе обвиняемого, в целях обеспечения требований ч. 3 ст. 47 УПК РФ суд объявляет перерыв в судебном заседании либо откладывает его на определенный срок.

Указанные требования уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела в отношении Рыбалко А.Ю. судом апелляционной инстанции выполнены не были.

Как следует из постановления от 12 ноября 2019 года, судебное заседание суда апелляционной инстанции было назначено на 3 декабря 2019 года.

В материалах дел сведений об извещении Рыбалко А.Ю. о дате, времени и месте заседания суда апелляционной инстанции в установленные ч. 2 ст. 389.11 УПК РФ сроки не имеется.

Как следует из протокола судебного заседания от 3 декабря 2019 года, вопрос о том, достаточно ли было времени для подготовки к защите судом у Рыбалко А.Ю, не выяснялся.

Необходимость объявления перерыва, либо отложения рассмотрения дела не обсуждалась.

Невыполнение судом требований ч. 2 ст. 389.11 УПК РФ повлекло нарушение гарантированного Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законом права Рыбалко А.Ю. на защиту на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, поскольку ограничило его возможность надлежащим образом подготовиться к судебному заседанию и не могло не повлиять на исход дела.

Осужденному не были созданы необходимые условия, обеспечивающие осуществление предоставленных ему прав, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренными положениями ст. 15 УПК РФ.

Конституция Российской Федерации, устанавливая, что правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом, и гарантируя каждому право на судебную защиту его прав и свобод и на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (статья 46, часть 1; статья 47, часть 1; статья 118, часть 1), основывается на признанных мировым сообществом принципах справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия.

В соответствии с ч. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод от 04 ноября 1950 года, каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

В соответствии со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года, каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, или при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Таким образом, по смыслу Конституции РФ во взаимосвязи со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, право на беспристрастный суд, предполагающее отсутствие предубеждения и пристрастности судей, является одним из неотъемлемых свойств права на судебную защиту и необходимым условием справедливого судебного разбирательства.

Указанное право предполагает недопустимым принятие судом решений, предопределяющих в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела, так как ограничивает его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения.

Как следует из протокола судебного заседания от 3 декабря 2019 года, он содержит дословное содержание части мотивированного апелляционного постановления от 3 декабря 2019 года.

В том числе в нем содержится указание на то, что вопреки доводам жалобы, вывод суда о виновности Рыбалко А.Ю. в совершении инкриминируемого ему преступления, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробно изложенных в приговоре суда.

Протокол судебного заседания был составлен в этот же день 3 декабря 2019 года.

При этом по результатам рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, выйдя из совещательной комнаты, судья отдельно огласил только вводную и резолютивную части апелляционного постановления.

Сведений о том, когда было изготовлено мотивированное апелляционное постановление материалы дела не содержат.

Поскольку по результатам рассмотрения дела была оглашена только вводная и резолютивная части апелляционного постановления, его описательно-мотивировочная часть ни при каких обстоятельствах не могла оказаться в содержании протокола судебного заседания, кроме как если бы не была изготовлена до рассмотрения дела.

Наличие в протоколе судебного заседания сведений, позволяющих судить о результатах рассмотрения дела свидетельствует о том, что еще до рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции у судьи сложилось мнение, а также сделаны выводы об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены, либо изменения приговора суда, которые могли быть им сделаны только после рассмотрения дела, что ставит под сомнение беспристрастность и объективность судьи при рассмотрении уголовного дела.

В силу ч. 2 ст. 61 УПК РФ это исключало дальнейшее участие судьи Рыбалка А.А. в рассмотрении уголовного дела в отношении Рыбалко А.Ю.

В результате осужденный Рыбалко А.Ю. был лишен права на беспристрастное и справедливое судебное разбирательство, что повлияло на вынесение законного и обоснованного решения.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (например, тяжкие последствия, существенный вред, наличие корыстной или иной личной заинтересованности), суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

Обязательным признаком состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ является его совершение, в том числе из иной личной заинтересованности.

Указанный признак относится к оценочным категориям, поскольку личная заинтересованность определяется в каждом конкретном случае индивидуально и зависит от разного рода обстоятельств.

Описывая действия осужденного Рыбалко А.Ю. по указанному признаку суд пришел к выводу, что указанные действия были совершены им в целях "увода" ФИО9 от уголовной ответственности в связи с длительным периодом знакомства со ФИО9, и нахождении с ним в приятельских отношениях.

Квалифицируя действия осужденного Рыбалко А.Ю. по признаку иной личной заинтересованности суд указал, что действия совершены им в целях благоприятного исхода дела для ФИО9, который является знакомым Рыбалко А.И. и родным братом его бывшего руководителя в полиции.

Указанный вывод в нарушение ст. 307 УПК РФ является не конкретизированным и не подкрепленным какими-либо доказательствами.

Само по себе знакомство ФИО9 и Рыбалко А.Ю, а также срок, в течение которого они знают друг друга, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о наличии у Рыбалко А.Ю. личной заинтересованности оказать ему помощь в уклонении от уголовного преследования. В служебных отношениях с братом ФИО9 - Рыбалко А.Ю. уже не состоял.

Основанный только на этих обстоятельствах вывод суда является предположением, которое в силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ не может быть положено в основу обвинительного приговора.

ФИО9 ранее судим, отбывал наказание в местах лишения свободы, не женат, проживает в другом, чем Рыбалко А.Ю. населенном пункте.

Рыбалко А.Ю. в свою очередь имеет высшее образование, женат, имеет на иждивении малолетнего ребенка, характеризуется положительно, являлся сотрудником полиции.

В таком случае суду необходимо было дать оценку характеру существующих отношений между Рыбалко А.Ю. и ФИО9, характеристике их личностей, имеющимся между ними социальным связям имея в виду, что их степень должна быть таковой, что без сомнения позволяла прийти к выводу о том, что Рыбалко А.Ю, руководствуясь такими отношениями и в силу существующих социальных связей, в целях их сохранения и поддержания, не мог бы поступить иначе, кроме, как помочь ФИО9 уклониться от уголовного преследования.

В этой связи осуждение Рыбалко А.Ю. по ч. 1 ст. 285 УК РФ по признаку личной заинтересованности нельзя признать законным.

По смыслу ст. 302 и 307 УПК РФ все приведенные в приговоре доказательства, на которых суд основал свои выводы, должны получить всестороннюю оценку, при этом должны получить оценку как уличающие, так и оправдывающие подсудимого доказательства. Обвинительный приговор постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства исследованы все возникшие версии, а причины имеющихся противоречий выяснены.

Указанные требования закона, по настоящему делу судом выполнены не в полной мере.

По мнению суда первой инстанции, Рыбалко А.Ю. лично получил от ФИО7 сообщение о совершенных противоправных мошеннических действиях в отношении нее со стороны ФИО9 заявление от нее не принял, рапорт в порядке ст. 143 УПК РФ об обнаружении признаков преступления не составил. Убедил ФИО7 в том, что разрешение возникших отношений между ней и ФИО9 возможно путем оформления долговых обязательств распиской и добровольным возвратом денежных средств ФИО9 по этой расписке в оговоренный ими срок.

Вместе с тем из показаний свидетеля ФИО7 и ФИО8, данных ими как в ходе судебного следствия, так и на предварительном следствии не следует, что они обращались к Рыбалко А.Ю. непосредственно с заявлением о привлечении к уголовной ответственности ФИО9 либо в этих целях.

В своих показаниях они сообщали, что обратились к Рыбалко А.Ю. с просьбой помочь найти ФИО9, который получил денежные средства для ремонта автомобиля, не выполнил ремонт и не возвращает деньги.

Содержащиеся в конце протокола допроса ФИО7 сведения о том, что Рыбалко А.Ю. не зарегистрировал должным образом сообщение о преступлении, не согласуются с изложенными в протоколе показаниями свидетеля об обстоятельствах состоявшейся встречи и по своей сути являются умозаключением, а не утверждением о произошедших событиях.

В судебном заседании ФИО7 показания в этой части не подтвердила.

Находясь в кабинете Рыбалко А.Ю. они - ФИО7 и ФИО9 действительно разговаривали по вопросу о возврате полученных последним денежных средств для ремонта автомобиля, который он не производил.

Вместе с тем, содержание этого разговора позволяло рассматривать возникшие между ФИО7 и ФИО9 отношения и как гражданско-правовые. ФИО9 от того, что получил денежные средства, не отказывался и брал на себя обязательства возвратить их до ДД.ММ.ГГГГ.

Не следует из них и того, что Рыбалко А.Ю. убеждал их в необходимости разрешения возникших отношений путем оформления долговых обязательств распиской.

Как ФИО7, так и ФИО8 сообщали, что Рыбалко А.Ю. в их разговоре не участвовал. Это подтверждается и прослушанной в судебном заседании аудиозаписью состоявшегося разговора.

Предложение написать расписку было сделано ФИО9, на что ФИО7 согласилась.

В соответствии с примечанием N 1 к ст. 158 УК РФ под хищением в статьях настоящего Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Обращение ФИО7 в прокуратуру ДД.ММ.ГГГГ было обусловлено тем, что ФИО9 не выполнил взятых на себя обязательств и до ДД.ММ.ГГГГ не возвратил денежные средства, то есть после возникновения новых обстоятельств, объективно позволявших судить о наличии у ФИО9 умысла именно на безвозмездное завладение денежными средствами ФИО7

Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что денежные средства ФИО9 получил от ФИО7 ДД.ММ.ГГГГ, а встреча состоялась ДД.ММ.ГГГГ, то есть через относительно непродолжительный период времени после получения денег, что ставит под сомнение возможность объективно и в полной мере судить о характере действий ФИО9 как о мошеннических.

В прокуратуру ФИО7 обратилась ДД.ММ.ГГГГ, то есть практически спустя два месяца после передачи денежных средств и более чем через месяц после состоявшейся встречи, когда стало очевидным, что ФИО9 взявший на себя обязательства возвратить денежные средства, уклоняется от их исполнения и его действия свидетельствовали о наличии умысла на хищение ее денежных средств.

ФИО7 на протяжении более месяца после встречи ДД.ММ.ГГГГ не обращалась в полицию, что ставит под сомнение то, что при ее обращении ДД.ММ.ГГГГ к Рыбалко А.Ю. она преследовала цели уголовного преследования ФИО9

Вышеизложенное не позволяет судить о том, что исследованные в судебном заседании доказательства получили оценку в соответствии с требованиями ст. 87 и 88 УПК РФ.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенные судами первой и апелляционной инстанции нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, что является основанием для отмены апелляционного постановления.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции необходимо устранить допущенные нарушения и с учетом доводов апелляционной и кассационной жалоб принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное постановление Краснодарского краевого суда от 3 декабря 2019 года в отношении Рыбалко А.Ю. отменить.

Передать уголовное дело в отношении Рыбалко А.Ю. на новое судебное рассмотрение в Краснодарский краевой суд в ином составе суда.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: