Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 08 сентября 2020 г. по делу N 7У-1629/2020[77-647/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьев С.А, судей Железного А.В, Султанова М.И, при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М, с участием прокурора Гаврилиди Н.Г.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу осужденного Хамурзова А.А. на приговор Баксанского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Гаврилиди Н.Г. об отмене апелляционного определения и передаче дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Баксанского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ, Хамурзов А.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", имеющий на иждивении двоих малолетних детей, судимый

"данные изъяты"

"данные изъяты"

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 5 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учётом положений ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Решен вопрос о вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: из вводной части приговора исключено указание о наличии у Хамурзова А.А. судимости по приговору судебного участка N Баксанского судебного района КБР от ДД.ММ.ГГГГ; срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия наказания время задержания и содержания Хамурзова А.А. под стражей в период с 24 августа 2019 года по 2 марта 2020 года включительно из расчета один день за один день отбывания наказания в виде лишения свободы, согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Хамурзов А.А. признан виновным в незаконных приобретении и хранении наркотического средства каннабиса (марихуаны), в крупном размере массой 184, 7 грамма.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Хамурзов А.А. считает приговор и апелляционное определение необоснованными. Высказывает несогласие с приговором, ссылаясь на то, что был задержан сотрудниками полиции сразу после приобретения наркотического средства, а потому не владел им и в его действиях нет незаконного хранения наркотического средства. Считает, что данный признак должен быть исключен из осуждения. Кроме того указывает, что при назначении наказания суд не учел его личность и состояние здоровья, а также желание о рассмотрении дела в порядке особого порядка рассмотрения уголовного дела.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Хамурзова А.А. в незаконном приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере подтверждается исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре доказательствами, каждое из которых суд тщательно проанализировал и дал им мотивированную оценку.

Довод жалобы о том, что при назначении наказания не были учтены данные о личности осужденного, является не состоятельным поскольку не основан на материалах уголовного дела и приговоре суда.

Несостоятельным является довод осужденного о незаконном отказе в удовлетворении его ходатайства о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, поскольку государственный обвинитель возражал против рассмотрения уголовного дела в особом порядке. Решение суда о наличии препятствий для рассмотрения уголовного дела с применением особого порядка судебного разбирательства соответствует требованиям ч. 6 ст. 316 УПК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу имеются

В силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если суд при его постановлении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на установленных им фактах, правильно применил уголовный закон.

В силу ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Вместе с тем, при назначении Хамурзову А.А. наказания судом не в полной мере выполнены требования уголовного закона.

Так, по смыслу уголовного закона, предусмотренный ст. 63 УК РФ перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Однако суд, вопреки требованиям п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, в соответствии с которыми отягчающим обстоятельством признается рецидив преступлений, а не его виды, в качестве отягчающего наказание обстоятельства признал опасный рецидив преступлений, чем незаконно ухудшил положение осужденного.

Также, несмотря на то, что признание в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений полностью включает в себя все уголовно-правовые последствия прежней судимости, суд при оценке личности подсудимого, в нарушение требований ст. 6 УК РФ о справедливости назначаемого наказания, повторно указал на то, что он ранее судим.

Кроме этого, Хамурзов А.А. фактически был задержан ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем данный день следует зачесть в срок наказания из расчета один день содержания под стражей, за один день отбывания наказания.

Указанные нарушения судом апелляционной инстанции при рассмотрении уголовного дела не устранены.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в отношении Хамурзова А.А. нельзя признать законными в связи с чем они подлежат изменению.

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Баксанского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Хамурзова А.А. изменить:

-признать в качестве обстоятельства, отягчающего наказание- рецидив преступлений;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что Хамурзов А.А. ранее судим;

- смягчить наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

- на основании ч. 1 ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначить наказание в виде 3 лет 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбывания наказания ДД.ММ.ГГГГ.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

М.И.Султанов