Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 20 августа 2020 г. по делу N 10-12436/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей: фио, фио, при помощнике судьи фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, его защитников - адвокатов фио, фио, представивших удостоверения и ордера, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого фио и адвоката фио на приговор Хамовнического районного суда адрес от дата, которым

фио, паспортные данные, гражданина Российской Федерации, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении трех малолетних детей 2004, 2018 годов рождения, работающий директором по корпоративному управлению наименование организации, зарегистрированный по адресу: адрес, фактически проживающий по адресу: адрес, квартал Клязьма, д. 139, ранее не судимый, осужден:

- по ч.4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде запрета определенных действий фио до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу- взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания фио исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания фио зачтено на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время его нахождения под стражей с дата по дата и с дата до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешение гражданского иска передано на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи фио, выслушав мнения осужденного фио, его защитника - адвоката фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора фио, полагавшей необходимым приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием в особо крупном размере.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено в адрес, в период времени, месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда первой инстанции.

В судебном заседании фио вину в совершении данного преступления признал частично.

Суд постановилуказанный выше приговор.

В апелляционной жалобе осужденный фио, не соглашаясь с приговором, указывает, что он является незаконным и необоснованным, выводы суда о его виновности и наличии умысла на мошеннические действия, не соответствуют исследованным доказательствам, основаны на предположениях, также считает приговор суда чрезмерно суровым, поскольку в прениях государственный обвинитель просил назначить наказание дата 6 месяцев, однако судом было назначено более строгое наказание. Просит приговор суда отменить, его оправдать, вместе с тем, если суд придет к выводу о его виновности, применить положения ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат фио в защиту осужденного фио, не соглашаясь с приговором, указывает, что он является незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, которые повлияли на правильность принятого решения, кроме того приговор суда является чрезмерно суровым, назначенное наказание не соответствует тяжести совершенного преступления. В обоснование доводов жалобы указывает, что судом неверно оценены доказательства на предмет допустимости, выводы суда о невозможности переквалификации действий фио не соответствуют закону, судом проявлена явная предвзятость к подсудимому, обвинительное заключение составлено неуполномоченным на то следователем Журавлевым, не принимавшим настоящее уголовное дело в к своему производству. Суд вышел за рамки предъявленного фио обвинения, указав в приговоре, что фио ввел в заблуждение сотрудников ВТБ 24, при этом фио обвинялся в злоупотреблении доверием наименование организации. Не установлено конкретное место совершения фио преступления, не указан мотив совершения фио преступления, не ясно с какого времени и с каких действий фио началось выполнение субъективной стороны преступления. Сумма причиненного фио ущерба в размере сумма в обвинительном заключении указана с учетом возвращенных денежных средств. Данная формулировка по своей сути противоречит понятию хищения как действия, направленного на умышленное безвозмездное завладение чужим имуществом. При этом сумма ущерба складывается из похищенного имущества, а добровольное возмещение является основанием для прекращения уголовного преследования в порядке ст. 28 УПК РФ либо признании данного обстоятельства смягчающим наказание. Суд в обоснование доказательств вины фио указал заключение специалиста, составленное с нарушением ст. 80 УПК РФ. Кроме того суду было представлено заключение специалиста наименование организации, свидетельствующее о неверном определении ущерба по делу.

Неверно судом оценены доказательства на предмет относимости допустимости, в том числе заключение амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы N 1067, в выводах которой отсутствуют ответы на несколько вопросов. Показания свидетелей и потерпевшей не подтверждают выводов о виновности фио Суд не учел договорной характер и хозяйственную деятельность, в рамках которой осуществлялись переводы денежных средств и возможность переквалификации действий фио на ч.7 ст. 159 УК РФ либо ст. 160 УК РФ или 158 УК РФ. Кроме того судом участникам процесса не представлено было право реплик, не исследованы вещественные доказательства, на которые суд ссылается в приговоре, неверно в приговоре указана фамилия защитника. Также судом при назначении наказания не учтены в полном объёме данные о личности фио, который написал извинительное письмо потерпевшей, предпринимал попытки переговоров с Костиной, однако последняя не шла на контакт, официально трудоустроен, у него на иждивении находятся трое несовершеннолетних детей, один из которых страдает врожденным заболеванием и нуждается в уходе и материальном обеспечении, сын фио, в случае лишения его свободы, останется без опеки, поскольку его мать не может осуществлять за ребенком уход в силу своей территориальной удаленности и характера работы, лишение свободы ставит в крайне тяжелое положение семью фио, помимо прочего государственный обвинитель просил назначить фио наказание ниже назначенного судом, что свидетельствует о предвзятости суда, необъективности, нарушении принципа состязательности. Просит приговор суда в отношении фио отменить, по предъявленному обвинению фио оправдать.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, находит приговор в отношении фио подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст.ст.7, 297 УПК РФ, приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения его процедуры или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, и эти нарушения допущены судом при рассмотрении уголовного дела в отношении фио

Указанные положения при рассмотрении уголовного дела в отношении осужденного фио судом соблюдены не были.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Как следует из приговора фио признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием в особо крупном размере, а именно хищении денежных средств, принадлежащих наименование организации, чем причинили потерпевшей материальный ущерб на общую сумму сумма, то есть в особо крупном размере.

В основу обвинения фио положена справка об исследовании N74вн от дата (т. 3 л.д 4-79), проведенная ревизором ГОД ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио, при этом данная справка не является экспертизой, не соответствует требованиям ФЗ "О государственной судебно- экспертной деятельности в РФ" от дата N 73-ФЗ, в том числе ст. 25 ФЗ от дата N 73-ФЗ "О государственной судебно- экспертной деятельности в РФ", согласно которой, заключение эксперта или комиссии экспертов и его содержание, на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

Вместе с тем, подпись старшего специалиста - ревизора ГОД ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио в справке об исследовании N74вн от дата не удостоверена печатью учреждения. Помимо прочего старший специалист - ревизор фио не является судебным экспертом, а является сотрудником ГОД ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес.

По смыслу закона специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследования должна быть произведена судебная экспертиза.

Таким образом, фактический размер вреда, причиненный фио преступлением, следственными органами должным образом, по мнению судебной коллегии, установлен не был.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что сумма причиненного преступлением ущерба относится к существу обвинения и является существенным обстоятельством, имеющим значение для дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор в отношении фио постановлен с нарушением требований действующего законодательства.

Соглашаясь с доводами стороны защиты, судебная коллегия находит, что установление указанных обстоятельств возложено на суд на соответствующей стадии уголовного судопроизводства, который, оценивая представленные ему доказательства, постановляет по делу приговор, разрешая вопросы, указанные в ст.299 УПК РФ.

Вместе с тем, не являясь органом уголовного преследования, суд принимает решение по делу, исходя из анализа представленных ему сторонами в состязательном процессе доказательств, на соответствующей стадии судебного разбирательства, не выходя за пределы предъявленного подсудимому обвинения, что не снимает с суда обязанности по установлению законными способами обстоятельств, подлежащих разрешению в порядке ст.299 УПК РФ.

Таким образом судом первой инстанции надлежащим образом не проверены доводы стороны защиты об установленном характере и размере вреда, а также о наличии либо отсутствии между фио и потерпевшей гражданско-правовых отношений.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции были существенно нарушены требования уголовно - процессуального законодательства, поскольку они нарушают гарантированные права фио на защиту, не устранимые в суде апелляционной инстанции, что является основанием для отмены приговора суда с направлением материалов уголовного дела на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции, помимо устранения допущенных нарушений, надлежит проверить доводы апелляционных жалоб и принять законное обоснованное решение.

Поскольку мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении фио избиралась для обеспечения исполнения приговора, который подлежит отмене, названная выше мера пресечения подлежит изменению на избранную в период судебного разбирательства, которая являлась достаточной для обеспечения участия подсудимого в производстве по делу, и основания применения которой не отпали.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хамовнического районного суда адрес от дата в отношении фио, отменить.

Уголовное дело в отношении фио направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении

подсудимого фио

изменить на запрет определённых действий, запретив фио выходить за пределы жилого помещения по адресу: адрес, квартал Клязьма, д. 139, в период с время по время, без письменного разрешения контролирующего органа, на срок 2 месяца, то есть до дата;

-запретить общение с участниками по настоящему уголовному делу за исключением телефонных переговоров с защитником, осуществляющим защиту его прав и интересов, контролирующим органом, а также за исключением телефонных переговоров, связанных с вызовом экстренных служб, сотрудников лечебных учреждений, с информированием контролирующего органа о каждом таком звонке;

-запретить использование информационно-коммуникационной сети "Интернет", а также получать и отправлять любую почтово-телеграфную корреспонденцию.

Контроль за нахождением фио в месте исполнения меры пресечения в виде запрета определённых действий и соблюдения наложенных на него запретов и ограничений возложить на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере исполнения уголовных наказаний в отношении осужденных.

Освободить

фио

из-под стражи в зале суда.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: