Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 03 ноября 2020 г. по делу N 7У-9920/2020[77-2271/2020]

ГАРАНТ:

Определением СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 августа 2021 г. N 45-УД21-25-К7 настоящее определение отменено

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Нарской М.Ю, Завьялова А.В.

при секретаре Печенкиной Н.П.

с участием прокурора Батюкова Д.Г, осужденного Буракова А.И, его защитника - адвоката Ипатова В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Ипатова В.В. на приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 10 декабря 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 18 февраля 2019 года в отношении

БУРАКОВА Артема Ильича, родившегося "данные изъяты", судимого 23 июня 2010 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожденного 11 декабря 2012 года условно-досрочно на 2 года 7 месяцев 1 день, осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 13 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен с 10 декабря 2018 года, с зачетом времени содержания под стражей с 26 мая 2018 года по дату вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор изменен: уточнено, что Бураков А.И. осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере и наркотического средства в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Нарской М.Ю. об обстоятельствах дела, выступления адвоката Ипатова В.В. и осужденного Буракова А.И, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Батюкова Д.Г, полагавшего судебные решения подлежащими изменению, судебная коллегия

установила:

с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, Бураков А.И. признан виновным в покушении в период времени с 25 по 27 мая 2018 года на незаконный сбыт психотропного вещества - амфетамина, массой не менее 2, 02 г, в крупном размере, и наркотического средства - гашиш, массой не менее 7, 6 г, в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

В кассационной жалобе адвокат Ипатов В.В. просит об изменении судебных решений со снижением назначенного Буракову А.И. наказания в связи с его чрезмерной суровостью и несоответствием характеру и степени общественной опасности совершенного деяния, а также личности виновного.

Указывает на формальное приведение в приговоре смягчающих обстоятельств, которые, по его мнению, фактически не учтены. Считает, что судом необоснованно не учтено в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование Буракова А.И. раскрытию и расследованию преступления, а также его явка с повинной как активное способствование расследованию преступления, поскольку информация, сообщенная осужденным на момент составления явки с повинной, следствию была не известна; после написания явки с повинной Буракову А.И. было предъявлено обвинение в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору, при возбуждении уголовного дела этот признак отсутствовал. Обращает внимание на показания сотрудника полиции "данные изъяты" из которых следует, что Бураков А.И. был остановлен не по подозрению в наличии наркотических средств, которые осужденный выдал добровольно вместе со своим телефоном, сообщив пароль для его разблокировки, что позволило выявить сведения о сделанных закладках и обнаружить их.

Обращает внимание на отсутствие в приговоре выводов суда о том, каким образом были оценены характеризующие личность Буракова А.И. обстоятельства, и как они повлияли на назначенное ему наказание, а также указывает о формальном учете состояния здоровья осужденного. Полагает, что имелись основания для применения положений ст.64 УК РФ.

Кроме того, ссылается на противоречия в описательно-мотивировочной части приговора, поскольку Бураков А.И. совершил покушение на сбыт наркотического средства в значительном размере и психотропного вещества - в крупном, однако при квалификации его действий суд указал в отношении наркотического средства и психотропного вещества крупный размер, то есть вышел за пределы предъявленного обвинения.

В суде кассационной инстанции адвокат Ипатов В.В. высказал дополнительные доводы об отсутствии в действиях Буракова А.И. признаков сбыта запрещенных к обороту веществ, его невозможности довести преступление до логического завершения, добровольном и окончательном прекращении своих действий при задержании сотрудником полиции, что является основанием для переквалификации содеянного на ст. 228 УК РФ и, с учетом наличия тяжелого неизлечимого заболевания, освобождения от уголовной ответственности в связи с п. 1 Примечания к ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного или уголовно-процессуального закона.

При этом согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием пересмотра перечисленных судебных решений могут быть лишь нарушения (неправильное применение) уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, имеющие существенный характер и повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу установлены.

Выводы суда о доказанности вины осужденного в преступлении, установленном приговором, являются правильными, основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, включая положенные в основу приговора:

- показания свидетелей "данные изъяты" сотрудников полиции, о задержании Буракова А.И. 26 мая 2018 года, изъятии у него при личном досмотре пакета с двумя свертками с веществом, имеющим в своем составе амфетамин, и сотового телефона, в котором были обнаружены фотографии и скриншоты с геолокацией мест тайниковых "закладок"; последующих осмотрах данных мест, изъятии из "закладок" наркотического средства гашиш, обнаружении одного пустого тайника;

- показания свидетелей - понятых "данные изъяты" об обстоятельствах своего участия при личном досмотре Буракова А.И, осмотрах мест тайниковых "закладок";

- иные материалы дела, содержащие объективные сведения о времени, месте, способе, обстоятельствах совершения преступления, среди которых протокол личного досмотра Буракова А.И, зафиксировавшего изъятие у него психотропного вещества; протоколы осмотра места происшествия - мест "закладок" и изъятия из них свертков с наркотическим средством; протоколы осмотра изъятых предметов, в том числе мобильного телефона, содержащего фотографии участков местности, скриншоты геолокации восьми мест "закладок" наркотических средств и сведения об их направлении абоненту "данные изъяты" заключения судебно-химических экспертиз и прочие исследованные судом документы.

Бураков А.И. вину в покушении на сбыт наркотического средства и психотропного вещества признал, показал, что 25 мая 2018 года предоставил интернет-магазину денежный залог в обмен на наркотические средства для их дальнейшей раскладки по тайникам, затем забрал большую "закладку", в которой было 7 свертков в черной изоленте и 2 свертка в синей, далее разложил 7 свертков; после оформлял фотографии, переводил их на одну ссылку, оставшиеся 2 свертка хотел разложить на следующий день, но был задержан.

Оснований не доверять показаниям допрошенных лиц не имеется. Показания указанных свидетелей согласуются между собой, с показаниями осужденного, другими исследованными судом доказательствами, дополняют друг друга, противоречий по обстоятельствам, имеющим значение для дела, не содержат. Какой-либо явной заинтересованности в исходе дела и мотивов для оговора свидетелями осужденного не установлено.

Все доказательства проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Данных о необъективной оценке представленных суду доказательств, повлиявших на правильность выводов суда, не установлено.

Какие-либо неустранимые противоречия в доказательствах, вызывающие сомнения в виновности осужденного и требующие толкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Вместе с тем, имеются основания для исключения из числа доказательств показаний свидетеля "данные изъяты"

Согласно ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Данное требование закона судом не соблюдено, поскольку, сославшись в приговоре на показания свидетеля "данные изъяты" (т. 2 л.д. 121-122) как на доказательство вины Буракова А.И, суд, как это видно из протокола судебного заседания, указанный протокол допроса свидетеля не исследовал; следовательно, суд не вправе был ссылаться на него в приговоре как на доказательство.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона устранимо в суде кассационной инстанции путем исключения из числа доказательств протокола допроса свидетеля "данные изъяты" положенного в основу приговора, что не повлияет на законность и обоснованность осуждения Буракова А.И, исходя из совокупности других собранных допустимых доказательств, достаточных для разрешения уголовного дела.

В остальной части уголовное дело рассмотрено по существу в пределах, установленных ст. 252 УПК РФ, в отсутствие нарушений требований ст. ст. 15, 244 УПК РФ о состязательности судебного процесса и равенстве сторон. Сторона обвинения и сторона защиты в полном объеме пользовались предоставленными им правами, активно участвовали в исследовании доказательств, их самостоятельном получении и представлении суду.

Правовая оценка действий Буракова А.И. является правильной.

Доводы кассационной жалобы об отсутствии у Буракова А.И. признаков сбыта наркотических средств и психотропных веществ опровергаются вышеизложенным.

Задержание лица, в том числе и по причинам, не связанным с возникшими подозрениями в незаконном сбыте, и изъятие при этом запрещенных к обороту веществ не образует их добровольной выдачи, и основанием для освобождения от уголовной ответственности не является. Кроме того, действия Буракова А.И. обоснованно расценены как покушение на сбыт наркотического средства и психотропных веществ, вследствие чего п. 1 Примечания к ст. 228 УК РФ к нему неприменим.

Указание в жалобе на допущенные судом первой инстанции противоречия в части описания установленных преступных действий Буракова А.И. и их юридической квалификации основанием для отмены приговора и направления уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ не является, поскольку в данной части все необходимые уточнения судом апелляционной инстанции в приговор были внесены.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

Как видно из материалов дела, при назначении Буракову А.И. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного неоконченного преступления, все представленные сведения о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, совокупность смягчающих и наличие отягчающего наказание обстоятельств.

К обстоятельствам, смягчающим наказание, суд отнес добровольное сообщение Бураковым А.И. при проверке сотрудниками полиции о наличии при себе психотропного вещества для личного потребления; явку с повинной в качестве иного смягчающего обстоятельства; признание вины; состояние здоровья самого осужденного и членов его семьи.

Явка с повинной с приведением соответствующих мотивов учтена судом в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве иного обстоятельства, смягчающего наказание Буракову А.И.

При этом суд не установилв действиях осужденного активного способствования раскрытию и расследованию преступления, а суд апелляционной инстанции согласился с таким решением суда первой инстанции.

Вместе с тем, принимая такое решение, судами обеих инстанций оставлен без внимания тот факт, что Бураков А.И. 26 мая 2018 года был остановлен сотрудниками полиции для проверки документов (т. 1 л.д. 96), то есть сведений о причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ у сотрудников полиции не имелось.

На вопрос о запрещенных к обороту веществ Бураков А.И. сообщил о наличии у него свертка с амфетамином, впоследствии изъятого в ходе его личного досмотра (т. 1 л.д. 97).

Кроме того, у него был изъят сотовый телефон, в котором имелись фотографии участков местности, где впоследствии были обнаружены тайники и изъяты свертки с наркотическим средством гашиш. Утверждения защиты о том, что именно осужденный сообщил сотрудникам полиции пароль для разблокировки телефона, стороной обвинения не опровергнуты.

28 мая 2018 года Бураков А.И. был допрошен в качестве подозреваемого; ему предъявлено обвинение в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества - смеси, в состав которой входит амфетамин, в крупном размере.

2 октября 2018 года Бураковым А.И. была написана явка с повинной (т. 2 л.д. 204-205), в тексте которой он просил о своем дополнительном допросе, при котором в тот же день дал подробные признательные показания о своей деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотиков, в том числе 25 мая 2018 года, когда он сделал тайники с наркотическим средством гашиш (т. 2 л.д. 208-212).

Согласно постановлению о привлечении в качестве обвиняемого от 9 октября 2018 года Буракову А.И. было предъявлено окончательное обвинение в покушении на незаконный сбыт наркотического средства и психотропного вещества, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору (т. 2 л.д. 214-224).

По смыслу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, исходя из разъяснений, содержащихся в п. 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления, в качестве смягчающего наказание обстоятельства следует учитывать активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Таким образом, учитывая отсутствие информации о причастности Буракова А.И. к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ, его задержание не при оборудовании им тайников "закладок" с наркотическим средством, наличие у него при себе только психотропного вещества амфетамин, у сотрудников полиции отсутствовали сведения об обстоятельствах приобретения осужденным наркотических средств и психотропного вещества и сговоре с другим лицом на их сбыт.

При таких обстоятельствах следует полагать, что Бураков А.И. сообщил сотрудникам полиции сведения, о которых им не было известно, и его показания позволили установить все обстоятельства совершенного преступления.

Однако указанные обстоятельства, безусловно влияющие на размер наказания, не получили судебной оценки, что является как нарушением уголовно-процессуального закона, так и неправильным применением уголовного закона.

Судебная коллегия считает необходимым признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Буракову А.И, его активное способствование раскрытию и расследованию преступления и соразмерно смягчить назначенное наказание.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства судом первой инстанции у Буракова А.И. признан опасный рецидив преступлений.

Однако, по смыслу уголовного закона, предусмотренный ст. 63 УК РФ перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Согласно п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим обстоятельством признается рецидив преступлений, а не его виды.

Судом апелляционной инстанции при проверки законности приговора указанное нарушение также оставлено без оценки, в связи с чем в данной части приговор подлежит уточнению.

Несмотря на вносимые изменения, при определении вида основного наказания судебная коллегия соглашается с обоснованным выводом суда первой инстанции о его назначении в виде лишения свободы, поскольку в соответствии с санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ данный вид наказания является безальтернативным.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время или после его совершения и других обстоятельств, которые существенно уменьшают степень общественной опасности содеянного, не установлено, в связи с чем оснований для применения ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ не имеется.

Правовых оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, равно как и для применения ст.ст. 53.1, 73 УК РФ, не имеется в силу прямого запрета УК РФ.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с законом.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 10 декабря 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 18 февраля 2019 года в отношении БУРАКОВА Артема Ильича изменить:

исключить ссылку на показания свидетеля "данные изъяты" как на доказательство вину осужденного Буракова А.И.;

правильно указать на признание отягчающим обстоятельством "рецидив преступлений";

признать обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

смягчить назначенное Буракову А.И. наказание до 12 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи