Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 07 декабря 2020 г. по делу N 7У-3463/2020[77-1073/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Железного А.В, Султанова М.И, при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М, с участием прокурора Накусов А.А, осужденного Хекилаева Е.И, защитников- адвокатов Галуева А.Р, Бедоевой И.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Галуева А.Р, в интересах осужденного Хекилаева Е.И. на приговор Промышленного районного суда "адрес" Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Хекилаева Е.И.

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, выступление осужденного Хекилаева Е.И, его защитников-адвокатов Галуева А.Р. и Бедоевой И.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Накусова А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Промышленного районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ

Хекилаев Х.И, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", гражданин РФ, судимый:

"данные изъяты"

"данные изъяты"

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию полностью присоединена не отбытая часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ в виде лишения свободы сроком 22 дня и назначено наказание в виде 3 лет 22 дней лишения свободы;

в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ отменено;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания в виде лишения свободы от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено 3 года 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ;

время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу зачтен в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Хекилаев Е.И. признан виновным в незаконных приобретении, хранении без цели сбыта наркотического средства @-пирролидиновалерофенон (PVP), производное наркотического средства N-метилэфедрон массой 1, 20 грамм, что является крупным размером.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в городе Владикавказе РСО-Алания при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Галуев А.Р, не соглашаясь с судебными решениями, считает их незаконными, просит их отменить, уголовное дело в отношении Хекилаева Е.И. прекратить. Указывая на противоречивые сведения об упаковке и опечатыванию вещественного доказательства, утверждает, что изъятое вещество и вещество, поступившее эксперту на исследование, не являются одним и тем же. В приговоре отсутствуют доказательства, которые бы подтвердили вывод суда о том, что Хекилаев приобрел наркотическое вещество на пересечении улиц "адрес" "адрес". В деле имеются сведения о биллингах телефона понятого ФИО8, которые подтверждают факт его нахождения в ином месте нежели в том, где был задержан Хекилаев Е.И. Данный факт подтверждает версию осужденного о том, что понятых при личном досмотре и изъятии предметов не было. Другой понятой- ФИО9 не мог участвовать в проведении следственных действий, поскольку проходил стажировку в органах внутренних дел и был заинтересованным лицом. Суд не дал никакой оценки заключениям экспертиз N и N в которых указано, что на изъятом предмете следов Хекилаева Е.И. не обнаружено. Кроме того судом не устранены противоречия в показаниях свидетелей ФИО10, ФИО11 относительно местонахождения понятых и их участия в оперативно-следственных действиях. Полагает, что личный досмотр Хекилаева Е.И. произведен с существенными нарушениями действующего законодательства, которые выразились в нарушении права на защиту, в отсутствии понятых и не соответствует требованиям ст. 75 УПК РФ.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу п.1 ч.2 ст.7 закона "Об оперативно-розыскной деятельности" основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий является ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Согласно материалам уголовного дела, оперативные мероприятия, в том числе "наблюдение", проводились в отношении осужденного с целью пресечения его противоправных действий, которые и были достигнуты.

Несмотря на то, что сам осужденный Хекилаев Е.И. в судебном заседании не признал вину в совершении указанных преступлений, его виновность в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается показаниями свидетелей, результатами оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение"; заключениями химических экспертиз об установлении вида и размера наркотических средств, протоколами очных ставок, осмотра предметов, вещественными и другими доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Доводы стороны защиты о недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности по данному делу в связи с наличием в действиях сотрудников правоохранительных органов фальсификации, являются надуманными.

Оснований для признания материалов ОРМ недопустимыми доказательствами не имеется, оценка им дана в совокупности с иными исследованными в судебном заседании доказательствами.

Доводы жалобы об односторонней оценке доказательств судом, о противоречии в исследованных доказательствах заявлены не обоснованно и голословно. Каких-либо существенных противоречий в исследованных судом доказательствах стороны обвинения судебная коллегия не установила. Все оперативно-розыскные мероприятия поведены в соответствии с законом "Об оперативно розыскной деятельности", о чем свидетельствуют материалы дела.

Проверив и оценив в совокупности все исследованные доказательства в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, суд правильно установилфактические обстоятельства совершенного преступления, умысел Хекилаева Е.И. на его совершение и пришел к обоснованному выводу о виновности в инкриминируемом преступлении.

Доводы кассационной жалобы о заинтересованности свидетелей (понятых) ФИО9 и ФИО8, о том, что наркотические средства были подброшены Хекилаеву Е.И. сотрудниками полиции, были предметом тщательной проверки судебных инстанций и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются совокупностью исследованных доказательств с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Ссылка в кассационной жалобе на то, что имеются многочисленные телефонные соединения между оперуполномоченным полиции и понятыми не ставит под сомнение допустимость и достоверность показаний ФИО9 и ФИО8, не свидетельствует о заинтересованного кого-либо из них в исходе дела, поскольку оснований для оговора Хекилаева Е.И. со стороны данные свидетелей, а также иных допрошенных по делу лиц, не установлено, не приведено таких оснований и в кассационной жалобе адвоката.

Довод кассационной жалобы об отсутствии на вещественном доказательстве следов, оставленных Хекилаевым Е.И, не влияют на обоснованность выводов суда о причастности его к совершенному преступлению.

Судом обоснованно отвергнуты доводы защиты, в том числе о несоответствии пакета с веществом, изъятого у Хекилаева Е.И, с тем, который был направлен в экспертное учреждение для проведения судебно-химической экспертизы, указанным доводам судебными инстанциями дана надлежащая оценка, оснований не согласиться с которой не имеется. Доводы кассационной жалобы об обратном несостоятельны.

Доводы кассационной жалобы о нарушении права Хекилаева Е.И. на защиту в ходе предварительного следствия тщательно проверялись судом первой и апелляционной инстанции, но не нашли своего подтверждения. Суд обоснованно сослался на то обстоятельство, что личный досмотр Хекилаева Е.И. был проведен в рамках действия Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", который не предполагает обязательного участия адвоката, а также разъяснения процессуальных прав, предусмотренных ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, возникающих у лиц лишь при проведении предварительной проверки по сообщению о преступлении. Нарушений требований норм УПК РФ, а также Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" не допущено.

Выводы суда о виновности Хекилаева Е.И. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, которые обоснованно положены в основу приговора и объективно оценены судом.

Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности. Из протокола судебного заседания суда первой инстанции видно, что судом были созданы все условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав, обеспечено процессуальное равенство сторон.

Тот факт, что оценка доказательств, данная судом в приговоре, не совпадает с позицией осужденного и его защитника, не свидетельствует о нарушении судами первой и апелляционной инстанций требований уголовно-процессуального закона и не является основанием для отмены судебных решений.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. По смыслу закона, приговор признается таковым, если суд при его постановлении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на основании установленных им фактов, правильно применил уголовный закон, надлежащим образом мотивировав свое решение, в том числе по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или от его отбывания, как того требует п. 4 ст. 307 УПК РФ.

По данному делу такие нарушения допущены.

Как усматривается из приговора суд, сославшись на обстоятельства, при которых Хекилаев Е.И. приобрел (нашел) наркотическое средство, каких- либо доказательств, подтверждающих этот факт не привел, надлежащим образом свое решение не мотивировал и необоснованно признал его виновным в совершении данного деяния.

В силу требований ст. 77 УПК РФ доказательства могут быть положены в основу обвинения лишь при подтверждении их совокупностью имеющихся в уголовном деле доказательств, а признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.

Исходя из требований ст. 14 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Таким образом, судебная коллегия считает вывод суда о виновности подсудимого в незаконном приобретении наркотического средства основаным на предположениях, является необоснованным, в связи с чем данный признак подлежит исключению из квалификации осужденного по вмененному ему преступлению.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО12, ФИО13 в части признания Хекилаевым Е.И. своей вины в хранении наркотического средства при его опросе, поскольку данные сведения были получены в нарушение требований п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, и не могут быть положены в основу обвинения и использованы в качестве доказательства.

Также необходимо внести изменения в части назначения наказания по правилам ст. 70 УК РФ, поскольку судом в нарушении указанных требований дважды была применена данная норма закона.

Допущенные нарушения являются достаточным основанием для изменения судебных решений.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Промышленного районного суда "адрес" Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Хекилаева Е.И. изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО12, ФИО13 в части изложения ими сведений о обстоятельствах хранения наркотического средства Хекилаевым Е.И, которые им стали известны со слов осужденного;

-исключить осуждение за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере;

- исключить указания о назначении наказания по ст. 70 УК РФ путем полного присоединения неотбытого наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, и по ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ;

- на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытых наказаний по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначить 3 года 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

-срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу- с 22.07.2020

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

М.И.Султанов