Апелляционное определение СК по уголовным делам Камчатского краевого суда от 15 декабря 2020 г. по делу N 22-856/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Камчатского краевого суда в составе:

председательствующего Гольцова В.И, судей Елаховой В.А. и Ивакина А.Ю, при секретаре Строкине С.Л, с участием прокурора Орешиной Е.А, осужденного Радкевича Г.В, защитников-адвокатов Пономаревой Е.Е, Гончарука А.Л, осужденного Харитонова С.В, защитника-адвоката Андреева А.В, представителя потерпевшего ФИО1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Радкевича Г.В. и его защитников - адвокатов Пономаревой Е.Е, Гончарука А.Л, осужденного Харитонова С.В. и его защитника - адвоката Андреева А.В. на приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 13 октября 2020 года, которым

Радкевич Григорий Валентинович, "данные изъяты", несудимый;

осужден по:

ч. 4 ст. 160 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года со штрафом в размере 350000 тысяч рублей и с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 2 года 6 месяцев.

ч. 1 ст. 201 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 1 год.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено Радкевичу Г.В. наказание в виде лишения свободы на 4 года 6 месяцев со штрафом в размере 350000 тысяч рублей и с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 3 года.

Наказание в виде лишения свободы постановлено отбывать в исправительной колонии общего режима, срок которого исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания Радкевича под стражей с 28 декабря по 29 декабря 2016 года включительно и с 13 октября 2020 года до вступления приговора суда в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима, а также время нахождения под домашним арестом с 30 декабря 2016 года по 28 февраля 2017 года включительно из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Срок дополнительного наказания в виде лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства постановлено исчислять с момента отбытия основного наказания.

Дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором также решены вопросы по гражданскому иску, вещественным доказательствам.

Харитонов Сергей Владимирович, "данные изъяты", несудимый;

осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев со штрафом в размере 300000 тысяч рублей и с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 2 года.

Наказание в виде лишения свободы постановлено отбывать в исправительной колонии общего режима, срок которого исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания Харитонова под стражей с 13 октября 2020 года до вступления приговора суда в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.

Срок дополнительного наказания в виде лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства постановлено исчислять с момента отбытия основного наказания.

Дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором также решены вопросы по гражданскому иску, вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Елаховой В.А, пояснения осуждённых Радкевича Г.В. и Харитонова С.В, адвокатов Пономаревой Е.Е, Гончарука А.Л, Андреева А.В. в поддержание доводов апелляционных жалоб и дополнений к ним, а также мнение прокурора Орешиной Е.А, полагавшей приговор подлежащим отмене, судебная коллегия

установила:

приговором суда Радкевич и Харитонов осуждены за растрату вверенного им имущества в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения. Радкевич, кроме того, осужден за злоупотребление полномочиями.

Преступления совершены в г. Елизово Камчатского края при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В

апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Пономарева Е.Е. в интересах осужденного Радкевича Г.В, считая приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, просит его отменить. Полагает, что приговор не содержит убедительных доводов о том, что достижение целей назначенного Радкевичу наказания возможно исключительно при назначении наказания в виде лишения свободы. Суд в нарушение положений ч. 7 ст. 241 УПК РФ, огласил только вводную и резолютивную части приговора, хотя преступления, по которым осужден Радкевич, не относятся к преступлениям в сфере экономической деятельности. Данное нарушение закона повлекло вынесение незаконного и необоснованного приговора, который изменялся в части зачета наказания. В нарушение требований уголовно-процессуального закона и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации суд сослался в приговоре на доказательства, неисследованные в судебном заседании (т.28, л.д.30-55, 62-180, т.33, л.д.1-179, т.59, л.д. 37-255). Считает, что приговор основан на недопустимых доказательствах, осмотр места происшествия от 28 марта 2014 года, проведен с нарушениями норм уголовно-процессуального законодательства. С неизвестного источника, не идентифицированного в протоколе осмотра, произведено копирование баз данных ООО "Жилремстрой", при этом базы данных в протоколе осмотра не идентифицированы, диск вскрывался и дополнялся во внепроцессуальном порядке, поскольку на нем присутствует папка с файлами под названием 31.10.2014. Утверждение суда об отсутствии корректировки данных бухгалтерского учета не основано на объективных данных и не подтверждено доказательствами. В ходе осмотра места происшествия 13 февраля 2015 года, сведений о вскрытии упаковки диска не содержится, специалистом ФИО2 сформированы и распечатаны оборотно-сальдовые ведомости, диск был подключен к не идентифицированному компьютеру, поскольку технические средства не применялись.

При осмотре 14 июня 2016 года на диске установлено наличие папки под названием "ОМП 13.02.2015", при этом не указано, что на диске имеется информация, скопированная в ходе осмотра места происшествия 28 марта 2014 года. В нарушение ч. 1 ст. 176 УК РФ, жесткий диск, в ходе осмотра следователем в присутствии специалистов был признан вещественным доказательством и приобщен к материалам дела до окончания его осмотра. Диск подключался к компьютеру специалиста ФИО3, в протоколе отметка о том, что применялось техническое средство, отсутствует, при этом на диске формирована информация, связанная с осуществлением бухгалтерской деятельности Обществ, которая использовалась при проведении экспертиз. Диск подключался к компьютеру, на котором установлен криптопровайдер 28 марта 2018 года, а поэтому протокол осмотра предметов был составлен не 25 декабря 2017 года, а после 28 марта 2018 года. Протоколы осмотров места происшествия от 28 марта 2014 года, 13 февраля 2015 года, 14 июня 2016 года, протоколы осмотра предметов от 18 февраля 2015 года, 25 декабря 2017 года, постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств являются недопустимыми доказательствами. Таковыми необходимо признать и постановление о назначении бухгалтерской судебной экспертизы от 25 декабря 2017 года, заключения экспертов от 3 мая 2018 года и 23 октября 2018 года, поскольку они являются производными от полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона доказательств. Квалификацию действий Радкевича по ч. 4 ст. 160 УК РФ находит неверной, вверенность имущества виновному, судом не доказана. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ N 48 от 30 ноября 2017 года "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" указывает, что суд должен был установить наличие у лица полномочий по распоряжению, управлению, доставке, пользованию и хранению чужого имущества.

Из приговора следует, что ОАО "Камчатскэнерго" принадлежат ресурсы, а не денежные средства, при этом согласно приговору у Радкевича не имелось полномочий по распоряжению, управлению, пользованию и хранению этих ресурсов. Указание в приговоре о наличии обязанности у Радкевича, к квалификации деяния по ст. 160 УК РФ отношения не имеет. Оспаривая квалификацию действий Радкевича по ч. 1 ст. 201 УК РФ, отмечает, что вывод суда о том, что действия осужденного привели к банкротству ООО "Жилремстрой" не основан на материалах уголовного дела и является предположением. С 2015 года Радкевич не является генеральным директором ООО "Жилремстрой", в приговоре не указано, каким правам и законным интересам ПАО "Камчатскэнерго" причинен существенный вред. Причинение существенного вреда преступлением судом не доказано, а ссылка суда на то, что причинение одного и тоже имущественного ущерба по обоим преступлениям не исключает виновности лица, является незаконной. Приводя сравнительный анализ заключения бухгалтерской судебной экспертизы от 23 октября 2018 года и заключения эксперта N 3 от 3 мая 2018 года, указывает, что в них имеется множество противоречий. В частности о наличии дебиторской задолженности, указывают оба эксперта при этом ФИО4 говорит о том, что такая задолженность имеется у ООО "Жилремстрой", тогда как эксперт Заяц говорит о задолженности ООО "Дорстройпроект". Кроме того сумма задолженности ООО "Жилремстрой" на 1 января 2011 года перед ООО "Дорстройпроект" в заключениях разнится на 760216, 9 рублей. Также разнятся общие суммы выставленных счетов в адрес ООО "Жилремстрой", суммы отражённых счетов. При том, что эксперты исследовали одни и те же документы. Кроме этого отмечает, что постановление о назначении дополнительной бухгалтерской экспертизы от 25 июля 2018 года не содержит правовых оснований для ее назначения.

Указывает, что согласно материалам уголовного дела эксперт ФИО4 не имеет специальной подготовки по квалификации бухгалтер, следовательно, и не могла проводить экспертизу. А также само проведение экспертизы сотрудником ФКУ "Управления финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по Камчатскому краю и ЧАО" незаконно. Считает заключение эксперта от 23 октября 2018 года необоснованным, поскольку эксперт ФИО4 руководствовалась нормами Бюджетного кодекса РФ, которым деятельность коммерческий предприятий не регламентируется, не запрашивала и не анализировала банковские выписки с расчетных счетов организаций, не исследовала информацию на счетах бухгалтерского учета, счетах учета движений денежных средств. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ N 55 от 29 ноября 2016 года "О судебном приговоре", указывает, что суд должен был дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, однако этого не сделал, выборочно привел показания свидетелей в качестве доказательств вины Радкевича, показания свидетеля ФИО5 приведены судом неверно. А также отмечает, что приговор анализ и оценку доказательств по обвинению Радкевича в совершении преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ не содержит. При решении вопроса о наличии в деянии Радкевича преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ, суд в приговоре опирается на заключение эксперта N 11 от 2 августа 2017 года, при этом выводы эксперта сделаны на не полностью представленных документах и неполном отражении их в регистрах бухгалтерского учета, что в своих показаниях подтвердила эксперт ФИО6.

В

апелляционной жалобе защитник Гончарук А.Л. в интересах осужденного Радкевича Г.В, выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащим отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что весь заявленный перечень фиктивных или завышенных работ в полном объеме опровергнут показаниями свидетелей, подсудимых, специалистов, а также протоколами следственных действий. Действия Радкевича квалифицированы судом неверно. Поскольку отношения ПАО "Камчатскэнерго" и ООО "Жилремстрой" осуществлялись на основании договора теплоснабжения, договор двусторонний и не содержит сведений о конечном потребителе и процессе сбора средств с жильцов, растрата невозможна. Утверждение о том, что управляющая компания не являлась собственником денежных средств, а была посредником между потребителем и ресурсоснабжающей организацией, делающая Радкевича субъектом преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, является надуманным и опровергается доказательствами по делу. Ссылаясь на постановление Президиума Камчатского краевого суда от 16 марта 2016 года, находит квалификацию действий Радкевича неверной. Заключения специалистов ФИО7 и ФИО8, подтверждают факт того, что бухгалтерские экспертизы имеют множество ошибок и противоречий, оперативными и следственными работниками в ходе изъятия и дальнейшего использования вещественных доказательств, жесткого диска с базами 1С и дискеты с базами Инфокрафт, допущены процессуальные нарушения, что влечет недопустимость доказательств. Сотрудники полиции осуществляли процессуальные действия с вещественными доказательствами и с содержащейся на них информацией при помощи контрафактного программного обеспечения за пределами госучреждения с помощью посторонних специалистов, о чем в судебном заседании сообщила специалист ФИО3.

Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ N 19 от 30 ноября 2017 года "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" указывает, что хищение чужого имущества, совершенное лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации с использованием своих полномочий, полностью охватывается ст. 159 либо ст. 160 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 201 УК РФ не требует, при этом следствие инкриминировало Радкевичу объем денежных средств, который в том числе вменен в рамках деяния, предусмотренного ст. 160 УК РФ. В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что ПАО "Камчатскэнерго" причинен существенный ущерб, несмотря на то, что существенность причиненного вреда является обязательным признаком преступления. Материалы дела не содержат доказательств тому, что Радкевич действовал вопреки интересам своей организации, имел умысел на причинение ПАО "Камчатскэнерго" имущественного или иного вреда, при этом преследовал цель извлечение выгоды и преимуществ для себя и других лиц, само по себе причинение существенного вреда иному субъекту состава преступления не образует. Просит приговор суда в отношении Радкевича отменить и вынести оправдательный приговор.

В

апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Радкевич Г.В, считая приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, указывает, что суд не мотивировал свое решение о назначении ему наказания связанного именно с лишением свободы, не учел сведения об его активной жизненной позиции и сделанного для развития Елизовского городского поселения. Полагает, что суд в приговоре свое решение о невозможности применения в отношении него положений ст. 73 УК РФ не мотивировал, при этом данные о том, что он склонен к совершению преступлений, отсутствуют. Считает, что реальное лишение свободы назначено исключительно из-за непризнания им вины в инкриминируемых преступлениях. Кроме того, указывает, что в приговоре суда не конкретизировано какие действия направленные на исполнение объективной стороны преступлений, выполнены каждым из соучастников. Отмечает, что Харитонов и возглавляемое им ООО "Дорстройпроект" не имели отношения к ПАО "Камчатсэнерго", Харитонов не был осведомлен какими денежными средствами производилась оплата выполненных работ. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ N 48 от 30 ноября 2017 года "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", считает, что осуждение Харитонова по отношению к деятельности, осуществляемой ООО "Жилремстрой" незаконно. Поясняет, что ООО "Жилремстрой" предпринимало меры для погашения задолженности, ссылаясь на показания свидетеля ФИО9, запрос о переуступке прав требования и ответ на запрос, отмечает, что ПАО "Камчатскэнерго" препятствовало погашению образовавшейся задолженности, суд оценки указанному в приговоре не дал. Полагает, что материалами уголовного дела, показаниями свидетелей в судебном заседании, корыстной цели в его действиях не установлено. Также полагает, что его показания, показания Харитонова, показания допрошенных свидетелей и оглашенные материалы уголовного дела опровергают и сам факт хищения.

Полагает, что судом не мотивирован вывод о том, что он действовал вопреки интересам ООО "Жилремстрой", каким правам и законным интересам ПАО "Камчатскэнерго" причинен существенный вред. Кроме того, не указано, на каком правовом основании суд пришел к выводу о необходимости перечисления денежных средств именно ПАО "Камчатскэнерго". Просит приговор суда отменить и оправдать его ввиду отсутствия в его деянии состава преступления.

В

апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Андреев А.В. в интересах осужденного Харитонова С.В, выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащим отмене в связи с существенным нарушением норм материального и процессуального закона и несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ N 48 от 30 ноября 2017 года "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", указывает, что действия Харитонова квалифицированы неверно, поскольку он не являлся лицом, обладающим признаками субъекта преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, имущество ПАО "Камчатскэнерго" ООО "Дорстройпроект" не вверялось, между организациями не было договорных отношений, связанных с поставкой ресурсов. В силу разъяснений этого же Пленума, полагает, что действия Харитонова не могли быть квалифицированы как совершенные группой лиц по предварительному сговору, он не может являться соисполнителем преступления. Ссылаясь на нормы гражданского и налогового законодательства, а также правовые позиции, отраженные в судебных актах Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, считает, что собственный доход ООО "Жилремстрой" нельзя признать ввереным имуществом, так как денежные средства за потребленные коммунальные услуги вверены управляющей компании жильцами многоквартирных домой, а не теплоснабжающей организацией. Денежные средства, находящиеся на расчетных счетах ООО "Жилремстрой", принадлежали клиенту банка, и они в силу закона могли ими распоряжаться по своему усмотрению. Полагает, что в приговоре отсутствует совокупность прямых и достоверных доказательств вины Харитонова в инкриминируемом деянии, судом в основу приговора положены внутренние убеждения, которые не являются достаточными для вынесения обвинительного приговора.

Суд, в нарушение положений ч. 7 ст. 241 УПК РФ, огласил только вводную и резолютивную части приговора, однако преступления, по которым осуждены Харитонов и Радкевич, не относятся к преступлениям в сфере экономической деятельности. Данное нарушение позволило суду после оглашения приговора вносить в него изменения, указанное подтверждается тем, что копия приговора, выданная адвокату Гончаруку, отличается от копий приговоров, выданных остальным участникам процесса. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ N 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", указывает, что суд, характеризуя личность Харитонова, не учел влияние назначенного ему наказания на условия жизни его семьи, а также отмечая наличие ряда заболеваний, не конкретизировал их. Обращает внимание, что ФИО10, с которой Харитонов состоит в отношениях, близких к брачным, находится в декретном отпуске с малолетней дочерью Харитонова, ДД.ММ.ГГГГ рождения, источника дохода не имеет. Кроме того, у Харитонова на иждивении находится сын ФИО10 ДД.ММ.ГГГГ рождения. В связи с чем, назначение наказания Харитонову в виде лишения свободы лишит их единственного источника существования. Перечисляя ряд заболеваний Харитонова, указывает, что в отношении него возможно было назначить наказание не связанное с лишением свободы. Полагает, что многочисленные свидетели подтвердили факт выполнения ООО "Дорстройпроект" работ, и говорить об их заинтересованности и даче показаний в интересах подсудимых некорректно.

Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ N 48 от 30 ноября 2017 года "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", а также нормы уголовно-процессуального законодательства, отмечает, что при описании объективной стороны преступления не отражено с каких банковских счетов и на какие банковские счета переводились похищенные денежные средства, какие счета были выставлены и за какие работы, какими датами выставлены и оплачены счета, где преступление совершено и окончено, при этом судом первой инстанции произвольно надумано основание для определения территориальной подсудности, которое не предусмотрены ст. 32, 35 УПК РФ. Полагает, что ссылка суда на Определение Верховного Суда РФ N 303-КГ16-10101 от 13 октября 2016 года и на ФЗ N 103-ФЗ от 3 июня 2009 года "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" незаконна, поскольку ООО "Жилремстрой" не являлось платежным агентом ПАО "Камчатскэнерго", а между ПАО "Азиатско-Тихоокеанский банк" с Обществом договор специального банковского счета поставщика не заключался. Отмечает, что суд в приговоре не дал юридической оценки расчетным счетам, содержащим ложные сведения, а также суммам денежным средств, находившимся на расчетных счетах, которые не соответствуют заключениям экспертов, тогда как сторона защиты считает, что при таких недостатках уголовное дело подлежало возвращению прокурору для устранения допущенных недостатков. Обращает внимание, что суд в нарушение требований уголовно-процессуального закона и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации сослался в приговоре на доказательства, не исследованные в судебном заседании. Анализируя показания свидетеля ФИО9, полагает, что при определении размера ущерба, причиненного преступлением ПАО "Камчатскэнерго", размер задолженности по ОДН не устанавливался, при этом точная сумма ущерба могла быть определена только в ходе дополнительной судебной бухгалтерской экспертизы.

Обращает внимание на необоснованный отказ суда в удовлетворении его ходатайства о признании вещественного доказательства - внешнего носителя диска ADATA с находящейся на нем информацией, недопустимым доказательством и исключении его из обвинения. Ссылаясь на протоколы осмотра предметов, отмечает, что диск ID5220053724 вскрывался и дополнялся во внепроцессуальном порядке, на упаковке диска отсутствуют печати и пояснительные записки экспертов, при осмотре информации, находящейся на диске, установлено, что имеется разница в файлах, находящихся на диске, с файлами, которые отражены на скриншоте протокола осмотра предметов от 24 декабря 2017 года. Вопреки требованиям действующего уголовно-процессуального законодательства технические средства при выполнении следственных действий не использовались, при этом на диске формировалась информация, связанная с осуществлением бухгалтерской деятельности ООО "Жилремстрой" и ООО "Дорстройпроект", которая впоследствии использовалась при проведении экспертиз, положенных в основу приговора. Информация, находящаяся на диске ADATA, получена с грубейшим нарушением действующего законодательства, в эту информацию вносились изменения, поэтому данное вещественное доказательство не может являться допустимым. Анализируя финансовые отношения ООО "Жилремстрой" и ООО "Дорстройпроект" по каждому из видов работ, с указанием периода выставления и оплаты счетов, отмечает, что денежные средства поступили на счет ООО "Дорстройпроект" задолго после того, как у Харитонова и Радкевича возник преступный умысел. Принятие Радкевичем к оплате счетов за работы, которые якобы не выполнены, было осуществлено задолго после периода, исчисляемого с 13 апреля 2011 года по 1 января 2013 года. Так как умысел на хищение возник до получения чужого имущества или права на него, полагает, что действия Харитонова необходимо квалифицировать как мошенничество.

Полагая, что действия Харитонова подлежали квалификации по ст. 159.4 УК РФ, а денежные средства с расчетного счета ООО "Жилремстрой" на расчетный счет ООО "Дорстройпроект" переведены не позднее 5 июня 2014 года, указывает, что на момент вынесения приговора срок давности по делу истек, а поэтому уголовное дело подлежало прекращению в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В

апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Харитонов С.В, считая приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, отмечает, что указание суда в приговоре о том, что Харитонов и Радкевич создали схему формального документального оформления финансово-хозяйственных отношений, содержащую ложные сведения об объемах, видах работ и услуг, опровергается как самим судом, так и показаниями свидетелей, в том числе показаниями жителей микрорайона "Пограничный", которые сообщали, что работы выполнялись, качественно, в срок и в полном объеме. Ссылаясь на показания свидетелей ФИО, ответ Главы Администрации Елизовского городского поселения, указывает, что работы по магистральному трубопроводу, по обслуживанию и снятию показаний узлов учета тепловой энергии, по промывке и опрессовке, по кровле, по ремонту отмостки, устройству баскетбольной площадки, по отсыпке и грейдеровке, расчистки территории от снега, по установке металлических дверных блоков, выполнены в полном объеме. Авансирование по бельевой площадке и установке подвальных окон было зачтено между бухгалтерами Обществ путем занесения в программу "1С: Бухгалтерия" как реализацию и оплату, ввиду наличия у ООО "Жилремстрой" постоянной задолженности перед ООО "Дорстройпроект", что подтверждается судебной бухгалтерской экспертизой N 3. Защитой неоднократно указывалось на не тождественность некоторых видов работ между собой, что судом не принято во внимание. Полагает, что материалы уголовного дела опровергают выводы суда о невыполнении работ ООО "Дорстройпроект". Выводы суда в приговоре о том, что работы не выполнялись носят предположительный характер, поскольку экспертизы по выполненным работам не проводились. Кроме того, ООО "Дорстройпроект" не имело отношения к денежным средствам ПАО "Камчатскэнерго", поскольку в финансово-хозяйственных отношениях с этим обществом не состояло, следовательно, он не мог похитить денежные средства последних. Просит постановить оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Белан Ю.А, считая приговор суда законным, обоснованным и справедливым, соответствующим требованиям уголовно-процессуального законодательства, основанным на правильном применении уголовного закона, полагает доводы апелляционных жалоб необоснованными.

Проверив законность и обоснованность приговора, материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Приговором суда установлено и сторонами не оспаривается, что Радкевич с 9 ноября 2010 года по 1 апреля 2015 года, являясь, на основании решения единственного учредителя ООО "Жилремстрой" от 9 ноября 2010 года N 12/2010, исполняющим обязанности генерального директора ООО "Жилремстрой", выполнял в указанной организации управленческие функции, то есть функции единоличного исполнительного органа, а также организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции.

13 апреля 2009 года отдел имущественных отношений Администрации Елизовского городского поселения заключил единый договор управления 106 многоквартирными домами с ООО "Жилремстрой".

В апреле, мае 2011 года между ООО "Жилремстрой" и ПАО "Камчатскэнерго" заключены типовые договоры теплоснабжения многоквартирных домов, расположенных в микрорайоне Пограничный в г. Елизово Камчатского края.

Во исполнение своих обязательств, в период с 1 января 2013 года по 31 декабря 2014 года ПАО "Камчатскэнерго" бесперебойно поставляло в многоквартирные дома, расположенные в микрорайоне Пограничный в г. Елизово Камчатского края коммунальные услуги в виде тепловой энергии и горячей воды, оплачиваемые жильцами по выставленным им счетам.

Вместе с тем, Радкевич, в период с 1 января 2013 года по 31 января 2015 года, использовав свое служебное положение исполняющего обязанности генерального директора ООО "Жилремстрой", в корыстных целях, против воли собственника, растратил вверенное чужое имущество - денежные средства, принадлежащие ПАО (ОАО) "Камчатскэнерго", в общей сумме 25051180 рублей 50 копеек, что составляет особо крупный размер, предназначенный для перечисления теплоснабжающей организации в качестве оплаты стоимости поставленной потребителям тепловой энергии и горячей воды, путем их расходования и передачи ООО "Дорстройпроект".

С 9 ноября 2010 года по 31 января 2015 года, Харитонов, являясь, на основании приказа генерального директора ООО "Дорстройпроект" от 9 ноября 2010 года и решения единственного учредителя от 9 ноября 2010 года N 2-Р, генеральным директором ООО "Дорстройпроект", выполнял в указанной организации организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции и полномочия.

ООО "Дорстройпроект" являлось основным подрядчиком ООО "Жилремстрой", оказывающим услуги и выполняющим работы по содержанию и текущему ремонту многоквартирных домов микрорайона Пограничный в г. Елизово Камчатского края.

Харитонов, в период с 1 января 2013 года по 31 января 2015 года, используя свое служебное положение директора ООО "Дорстройпроект", организовал составление счетов по выполнению работ и оказанию услуг на общую сумму 39661566 рублей 70 копеек, а Радкевич принятие к бухгалтерскому учету ООО "Жилремстрой" вышеуказанных счетов на общую сумму 30063018 рублей 89 копеек, часть из которых содержала заведомо ложные сведения об объемах, видах работ и услуг, и соответственно их стоимости.

Вина Радкевича и Харитонова в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ подтверждается совокупностью исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств: показаниями представителя потерпевшего ФИО11, свидетелей ФИО, специалиста ФИО3, договорами управления многоквартирными домами ООО "Жилремстрой", теплоснабжения ООО "Жилремстрой", заключениями экспертов N 10 от 17 июля 2017 года, N 11 от 2 августа 2017 года, N 13 от 30 июля 2017 года, N 3 от 3 мая 2018 года, от 23 октября 2018 года, протоколами осмотра мест происшествий и другими, приведенными в приговоре.

С учетом изложенного, всесторонний анализ и основанная на законе оценка совокупности исследованных в судебном заседании доказательств с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства содеянного Радкевичем и Харитоновым.

Доводы апелляционных жалоб о том, что поступившие от жильцов денежные средства за представленные коммунальные услуги являлись доходом организации, при этом, Радкевич, как директор Общества, мог распоряжаться ими, поскольку они не являются целевыми, противоречат закону и доказательствам по делу.

Исходя из приведённых выше доказательств, поставка ресурсов осуществляется собственникам и нанимателям помещений в многоквартирных домах, а управляющая компания, в соответствии с договорами теплоснабжения, обязана оплачивать стоимость поставленной конечным потребителям тепловой энергии и горячей воды, производить расчеты за потребленную тепловую энергию ежемесячно до 25 числа месяца следующего за расчетным, путем перечисления денежных средств на расчетный счет теплоснабжающей организации либо иными не запрещенными способами, и производить окончательный расчет за фактическое потребление тепловой энергии и горячей воды до 31 января года, следующего за расчетным.

Указанное согласуется с Постановлением Правительства РФ от 28 марта 2012 года N 253 "О требованиях к осуществлению расчётов за ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг", которые распространяются на управляющие организации, согласно которым при осуществлении расчётов с ресурсоснабжающими организациями за ресурсы, поставляемые по заключаемым указанными лицами договорам ресурсоснабжения, необходимые для предоставления собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме или жилых домов коммунальной услуги соответствующего вида и предписывают, что платежи исполнителя подлежат перечислению в пользу ресурсоснабжающей организации не позднее рабочего дня, следующего за днём поступления платежей потребителей исполнителю.

Деньги, поступающие от граждан в адрес управляющей компании за оказанные услуги, являются средствами ресурсоснабжающей организации, при этом Радкевич, перечисляя денежные средства, полученные от жильцов за предоставленные ПАО (ОАО) "Камчатскэнерго" ресурсы по своему усмотрению, действовал за рамками вышеуказанных требований закона, что опровергает доводы апелляционных жалоб об использовании денежных средств по назначению в соответствии с имевшимися у Радкевича полномочиями по их распоряжению.

Таким образом, полученные ООО "Жилремстрой" денежные средства от потребителей за коммунальные услуги и подлежавшие безусловному перечислению собственнику - ПАО (ОАО) "Камчатскэнерго", не являлись доходом Общества, а были ему вверены в лице его директора Радкевича.

То, что Общество, будучи управляющей организацией, не осуществляет реализацию энергоресурса и коммунальных услуг, а лишь выступает посредником между потребителями и ресурсоснабжающими организацией, то есть не является собственником средств, поступающих на её расчетный счёт от граждан, производящих оплату коммунальных услуг, так как обязано их перечислить в ПАО (ОАО) "Камчатскэнерго", соответствует фактическим обстоятельствам дела, а доводы, приводимые осужденными и их защитниками, основаны на неверном толковании закона.

По смыслу уголовного закона, хищение вверенного имущества надлежит считать совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в преступлении участвовали заранее договорившиеся между собой лица, отвечающие признакам специального субъекта присвоения или растраты, то есть которым чужое имущество было вверено на законных основаниях, с определенной целью либо для определенной деятельности юридическим или физическими лицами.

Как установлено по делу и признано судом в приговоре, в силу занимаемой должности генерального директора ООО "Жилремстрой" и возложенных на него обязанностей по договорам управления многоквартирными домами, денежные средства, полученные Обществом от жильцов многоквартирных домов за предоставленные ПАО "Камчатскэнерго" жилищно-коммунальные услуги были вверены Радкевичу, которые им были растрачены с помощью Харитонова, путем незаконного перечисления их ООО "Дорстройпроект".

Харитонов, являясь директором ООО "Дорстройпроект" и лицом, единолично уполномоченным распоряжаться денежными средствами, поступившими на расчетный счет и в кассу Общества формировал и предъявлял к оплате в ООО "Жилремстрой" счета от имени ООО "Дорстройпроект", содержащие ложные сведения о стоимости, объемах, видах работ и услуг и действительности их выполнения для ООО "Жилремстрой".

При таких обстоятельствах, действия осужденных суд необоснованно квалифицировал по признаку растраты группой лиц по предварительному сговору.

Поскольку Харитонов оказывал пособничество Радкевичу, то есть содействовал совершению растраты предоставлением информации и устранением препятствий в совершении хищения чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере - судебная коллегия полагает необходимым переквалифицировать его действия с ч.4 ст.160 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ.

В связи с этим из осуждения Радкевича подлежит исключению квалифицирующий признак - совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, а его действия подлежат квалификации по ч. 4 ст. 160 УК РФ, - как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенная лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Квалифицируя действия Радкевича по ч. 1 ст. 201 УК РФ, суд первой инстанции установил, что он, являясь лицом, выполняющим управленческие функции в ООО "Жилремстрой" и имея реальную возможность перечислить в ПАО "Камчатскэнерго" денежные средства, собранные с потребителей за предоставленный ресурс в полном объеме, злоупотребляя своими полномочиями, не исполнил обязанность по их перечислению в теплоснабжающую организацию и вопреки правам и законным интересам Общества, распорядился ими, произвел их расходование на цели, не связанные с оплатой получаемых ресурсов, а именно на исполнение иных обязательств ООО "Жилремстрой", выплату заработной платы себе лично и другим сотрудникам управляющей компании, оплату работ и услуг третьих лиц.

Вывод суда о наличии причинно-следственной связи между злоупотреблением Радкевичем своими полномочиями и наступлением существенного вреда мотивирован в приговоре, а доводы апелляционных жалоб об отсутствии в действиях осужденного состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ судебная коллегия находит необоснованными, противоречащими приведенным в приговоре доказательствам.

Вместе с тем судебная коллегия полагает необходимым снизить установленный судом имущественный ущерб, причиненный ПАО "Камчатскэнерго" при описании преступного деяния по ч.1 ст.201 УК РФ на 25051180 рублей 50 копеек, поскольку судом установлено, что осужденные растратили вверенные Радкевичу денежные средства на указанную сумму, за что признаны виновными по ч.4 ст.160 УК РФ.

Оснований для иной квалификации действий осужденных, для их оправдания либо прекращения уголовного преследования, как об этом ставится вопрос в жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Доводы апелляционных жалоб о неверной квалификации действий осужденных по ст.160 УК РФ, судебная коллегия находит необоснованными, так как данная квалификация соответствует установленным обстоятельствам по делу. Растрата и мошенничество отличаются по характеру объективной стороны и в способе преступного действия. Для растраты характерен переход имущества во владение виновного на законном основании, когда собственник имущества передает его другому лицу по своей воле, и, как правило, с определенной целью, предоставляя право владения или временного использования этого имущества. Тогда как при мошенничестве виновный добивается того, чтобы потерпевший сам передал ему имущество, при этом использует обман или злоупотребление доверием, как способы изъятия имущества, принадлежащего потерпевшему, и обращения этого имущества в свою пользу.

Доводы защиты об отсутствии у осужденных корыстного умысла, расходовании денежных средств, принадлежащих Обществам, выполнении работ ООО "Жилремстрой" и ООО "Дорстройпроект", что подтверждается показаниями многочисленных свидетелей, аналогичны доводам, изложенным в суде 1 инстанции. Эти обстоятельства являлись предметом тщательной проверки и отклонены судом как не нашедшие своего подтверждения, чему в приговоре приведены убедительные мотивы, основанные на представленных по делу доказательствах.

Растрата, выразившаяся в расходовании Радкевичем при пособничестве Харитонова полученных от населения денежных средств, принадлежащих ресурсоснабжающей организации в своих интересах(в том числе, путем завышенного объема финансирования, произведенного ООО "Жилремстрой" в адрес ООО "Дорстройпроект", авансирование ООО "Дорстройпроект" на выполнение работ и услуг в большем размере чем следовало оплатить по данным бухгалтерского учета, что повлекло образование дебиторской задолженности, оплата текущих ремонтов общедомового имущества, выдача денежных средств в подотчет) свидетельствует о противоправности действий осужденных и наличии у них корыстного умысла.

Согласно ч. 3 ст. 240 УПК РФ, приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

В обоснование виновности осужденных в совершенных деяниях как на доказательства суд, в том числе, сослался на протоколы осмотра документов от 21 августа 2017 года, от 12 октября 2017 года, от 12 октября 2017 года, от 17 апреля 2018 года, протоколы осмотра предметов от 18 апреля 2018 года, от 18 апреля 2018 года, от 19 апреля 2018 года, от 19 апреля 2018 года, от 22 апреля 2018 года (т. 28 л.д. 30-41, 42-55, 62-65, 66-71, 72-74, 75-158, 159-170, 171-174, 175-180), а также приложение к протоколу осмотра предметов от 29 сентября 2018 года (т. 33 л.д. 1-179), справки о доходах физических лиц (т. 59 л.д. 37-255).

Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания, перечисленные доказательства в судебном заседании не оглашались и не исследовались, поэтому они не подлежат учету при оценке доказанности вины осужденных в совершенных деяниях.

Вопреки доводам апелляционных жалоб существенных нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия не допущено, недопустимые доказательства в основу приговора не положены.

Не могут быть признаны недопустимыми доказательствами заключения судебно-бухгалтерских экспертиз, на выводы которых ссылается суд в приговоре. Экспертные исследования проведены на основе документов, содержащих данные бухгалтерского учета Обществ "Дорстройпроект" и "Жилремстрой" в соответствии с требованиями УПК РФ, экспертами, имеющими достаточный опыт работы. Заключения экспертиз оценены в совокупности с другими доказательствами, которым выводы экспертов не противоречат. Оснований, предусмотренных ст. 70 УПК РФ, которые препятствовали бы лицам, непосредственно проводившим экспертизы, принимать участие в их производстве, а также свидетельствующих о некомпетентности экспертов, судебная коллегия не усматривает.

При определении размера ущерба причиненного ПАО "Камчатскэнерго" суд обоснованно исходил из заключений экспертов N 11 от 2 августа 2017 года, N 10 от 17 июля 2017 года, от 23 октября 2018 года, отражающих поступление денежных средств в ООО "Жилремстрой" от собственников и нанимателей жилых помещений, суммы, перечисленные ООО "Жилремстрой" в пользу ПАО "Камчатскэнерго", перемещение денежных средств с расчетного счета ООО "Жилремстрой" в пользу ООО "Дорстройпроект" при отсутствии оправдательных документов.

Приводимые защитой доводы о нарушениях, допущенных при получении информации, содержащейся на жестком диске, не указание наименования компьютера, с которого производилось копирование данных, об отсутствии подписей специалистов в протоколах осмотра места происшествия, указание в процессуальных документах разных серийных номеров накопителя, были предметом тщательной проверки в судебном заседании и обоснованно отвергнуты по мотивам, приведенным в приговоре, с которыми судебная коллегия соглашается.

Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом, а также с результатами разрешения поданных ходатайств, не является безусловным основанием для признания состоявшегося приговора незаконным.

В материалах дела отсутствуют какие-либо данные о необходимости в искусственном формировании доказательств обвинения. Не представлены такие данные и суду апелляционной инстанции.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, влекущих его безусловную отмену судом при рассмотрении дела в судебном заседании, допущено не было.

Провозглашение вводной и резолютивной частей обвинительного приговора по уголовному делу о преступлении в сфере экономической деятельности, совершенном лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих организациях, осуществляющих экономическую деятельность, судом произведено на основании постановления согласно ч. 7 ст. 241 УПК РФ.

Вопреки доводам, изложенным в жалобах, нарушений правил территориальной подсудности при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции допущено не было, поскольку осужденные признаны виновными в совершении растраты вверенного имущества, а по смыслу закона растрата считается оконченной с момента начала противоправного удержания вверенного имущества. Как установлено судом, преступление было совершено на территории города Елизово Камчатского края по месту нахождения ООО "Жилремстрой" и ООО "Дорстройпроект".

Отсутствие во вводной части приговора указания фамилий всех государственных обвинителей, участвовавших в рассмотрении данного дела нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора, не является, поскольку данное обстоятельство не ограничивает права участников судопроизводства и не влияет на законность и обоснованность выводов суда о виновности осужденных и назначении им наказания.

Вручение судом адвокату копии приговора содержавшую некорректную информацию относительно порядка зачета времени нахождения под домашним арестом Радкевича, (на л.д.77 приговора) не свидетельствует о том, что судом было постановлено по делу два судебных решения, на чем настаивают защитники в суде апелляционной инстанции, поскольку в остальной части копия приговора полностью соответствует ее оригиналу.

Не является нарушением влекущим отмену приговора и доводы защиты о том, что содержание ряда показаний свидетелей не приведено в приговоре. Свидетели ФИО12 и ФИО13 подтвердили выполнение работ по ремонту кровли и удовлетворительное состояние трубопровода дома N 100 по улице Завойко, а свидетель ФИО14 свидетельствовал об удовлетворительном состоянии домов микрорайона Пограничный в городе Елизово, то есть факт выполнения работ ООО "Дорстройпроект" в микрорайоне Пограничный.

Суду были известны эти доказательства, они не опровергают изложенный в приговоре вывод о доказанности виновности Радкевича и Харитонова в преступлениях, поскольку этот вывод сформулирован судом на основании всестороннего анализа и оценки всей совокупности исследованных по делу доказательств.

Все доводы жалоб фактически сводятся к переоценке собранных по делу доказательств, к чему оснований не имеется. Все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Неустраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденных, требующих истолкования их в пользу Радкевича и Харитонова, судебной коллегией не установлено.

Наказание Харитонову и Радкевичу назначено в соответствии с требованиями закона, с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, данных о личности виновных, состоянии их здоровья, смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.

Вопреки доводам жалоб, все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, включая перечисленные в апелляционных жалобах, судом исследованы и в полной мере учтены при назначении наказания осужденным, что нашло отражение в обжалуемом приговоре.

Данные о наличии на иждивении у Харитонова малолетних детей, ряда хронических заболеваний были известны суду первой инстанции, признаны в качестве обстоятельств смягчающих наказание, поэтому оснований для их повторного учёта, судебная коллегия не усматривает.

В связи с внесенными в приговор изменениями судебная коллегия полагает необходимым смягчить наказание, назначенное судом осужденным.

Выводы суда о назначении Радкевичу и Харитонову наказания в виде лишения свободы с реальной изоляцией их от общества в приговоре мотивированы и признаются судебной коллегией правильными.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции не установлено и в жалобах не приведено обстоятельств, которые бы давали судебной коллегии основания для назначения осужденным наказания с применением положений ст.73 Уголовного кодекса Российской Федерации или более мягкого наказания и применения ст.64 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденным надлежит отбывать назначенное наказание, определён судом в соответствии со ст. 58 УК РФ верно.

Разрешая иск ПАО "Камчатскэнерго" о взыскании с Радкевича и Харитонова имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, суд правильно признал за гражданским истцом право на удовлетворение гражданского иска и передал вопрос о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, в связи с тем, что необходимо произвести дополнительные расчеты.

Существенных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов судом 1 инстанции не допущено, в связи с чем, оснований для отмены приговора по доводам апелляционных жалоб не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 13 октября 2020 года в отношении

Радкевича Григория Валентиновича и Харитонова Сергея Владимировича изменить:

исключить из осуждения Радкевича Г.В. по ч.4 ст.160 УК РФ квалифицирующий признак совершения растраты "группой лиц по предварительному сговору".

Действия Харитонова С.В. переквалифицировать с ч. 4 ст. 160 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч.4 ст. 160 УК РФ по которой назначить наказание 3 года 3 месяца лишения свободы со штрафом 300000 рублей с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 2 года.

Снизить установленный судом имущественный ущерб причиненный ПАО "Камчатскэнерго" при описании преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ на 25051180 рублей 50 копеек.

Смягчить Радкевичу Г.В. по ч.4 ст.160 УК РФ назначенное наказание до 3 лет 9 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 350000 рублей с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 2 года 6 месяцев, по ч.1 ст.201 УК РФ - до 1 года 3 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 1 год.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначить Радкевичу Г.В. наказание в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 350000 рублей с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 3 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных Радкевича Г.В. и Харитонова С.В. и адвокатов Пономаревой Е.Е, Гончарука А.Л. и Андреева А.В. удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи