Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 09 сентября 2020 г. по делу N 7У-8578/2020[77-1540/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Колесника А.В, судей Маслова О.В. и Лоншакова Г.Н, при ведении протокола секретарем судебного заседания Таирской О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационным жалобам осужденной ФИО1, осужденного ФИО2, адвоката Воробьева Владимира Сергеевича, действующего в интересах осужденного ФИО2, кассационному представлению заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В. о пересмотре приговора Цимлянского районного суда Ростовской области от 15 ноября 2019 года и апелляционного определения Ростовского областного суда от 18 февраля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Лоншакова Г.Н, выступления осужденного ФИО2 и его защитника Воробьева В.С, а также осужденной ФИО1 и ее защитника Алексеенко А.В, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Анищенко М.М, в поддержку доводов кассационного представления, судебная коллегия, установила:

приговором Цимлянского районного суда Ростовской области от 15 ноября 2019 года

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в

"адрес", гражданин Российской Федерации, ранее судимый 17 октября 2017 года мировым судьей судебного участка N 2 Цимлянского судебного района "адрес"

по ч. 1 ст. 264 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ сроком 200 часов с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 3 года; основное наказание в виде обязательных работ отбыто ДД.ММ.ГГГГ, по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ не отбытая часть дополнительного наказания составила 11 месяцев 12 дней, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 11 лет; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 5 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 14 лет.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем полного сожжения назначенного наказания с неотбытой частью дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами по приговору мирового судьи судебного участка N 2 Цимлянского судебного района Ростовской области от 17 октября 2017 года, окончательно назначено ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком 14 лет, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 11 месяцев 12 дней, с отбыванием наказания в исправительной колони строгого режима.

Мера пресечения ФИО2 в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания ФИО11 постановлено исчислять о дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей ФИО2 с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО1, родившаяся 14 ноября 1991 года в

"адрес" Украины, гражданка Украины, ранее не судимая, осуждена по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 11 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время содержания под стражей ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колони общего режима.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Ростовского областного суда

от 18 февраля 2020 года приговор изменен: признано в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1 по п. "г" ч. 4

ст. 228.1 УК РФ на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления; смягчено назначенное ФИО1 наказание по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы до 10 лет.

В остальном приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденная ФИО1 выражает несогласие с принятыми в отношении нее судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми, подлежащими отмене.

В обоснование доводов кассационной жалобы указала, что предварительным следствием и судом в судебном заседании не установлены и не доказаны время и обстоятельства приобретения ей наркотического средства, что, по мнению автора жалобы, влечет недоказанность его дальнейшего сбыта закупщику под псевдонимом "Кинас"; считает не установление времени и обстоятельств приобретения ей наркотического вещества не исключает возможность истечения сроков давности уголовного преследования за незаконное приобретение наркотического средства для последующего сбыта; утверждает, что органами предварительного следствия в обвинении и обвинительном заключении не указаны ее роль в совершении преступления в составе группы лиц, степень ее вины, что, по мнению автора жалобы, является препятствием для вынесения приговора; кроме того, считает, что суд также не установилв судебном заседании какие именно ее действия он признал преступными; утверждает, что обвинением также не установлены время и обстоятельства вступления ею в состав преступной группы; считает, что не установление указанных обстоятельств не исключает возможности истечения срока давности уголовного преследования по факту вступления в преступный сговор на совершение преступления; считает, что суд, указав в приговоре время и обстоятельства совершенного преступления, ранее не установленные органами предварительного следствия, вышел за пределы обвинения, чем нарушил ее права на защиту.

В кассационной жалобе осужденный ФИО2 также выражает несогласие с принятыми в отношении него судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми, подлежащими отмене.

В обоснование доводов кассационной жалобы указал, что судом надлежащим образом не дана оценка доводам стороны защиты о провокации сбыта со стороны закупщика под псевдонимом "Кинас"; указывает, что судом не дана надлежащая оценка нарушениям, допущенным следователем при производстве обыска на садовом участке, принадлежащем матери осужденного; считает назначенное судом наказание чрезмерно суровым, не соответствующим характеру его действий и их общественной опасности; утверждает, что предварительным следствием и судом в судебном заседании не установлены и не доказаны время и обстоятельства приобретения им наркотического средства, что, по мнению автора жалобы, влечет недоказанность его дальнейшего сбыта закупщику под псевдонимом "Кинас"; считает не установление времени и обстоятельств приобретения им наркотического вещества не исключает возможность истечения сроков давности уголовного преследования за незаконное приобретение наркотического средства для последующего сбыта; утверждает, что факт сбыта им наркотического средства указанному закупщику не подтвержден материалами дела и имеющимися доказательствами; утверждает, что факт сбыта им наркотических средств согласно материалам уголовного дела установлен со слов заинтересованного свидетеля под псевдонимом "Кинас" и не подтвержден иными материалами делу; считает, что суд, указав в приговоре время и обстоятельства совершенного преступления, ранее не установленные органами предварительного следствия, вышел за пределы обвинения, чем нарушил его право на защиту; утверждает, что сотрудниками полиции при его задержании изъяты из его "барсетки" два пакетика с наркотическим веществом, которые ему не принадлежат, при этом ни органами предварительного следствия, ни судом не устанавливались обстоятельства появления изъятых пакетиков в его "барсетке"; считает, что судом незаконно оглашены показания свидетеля ФИО12, поскольку они противоречат его показаниям, а очная ставка в ходе предварительного следствия между ними не проводилась;

высказав свое предположение о личности засекреченного свидетеля под псевдонимом "Кинас", утверждает о наличии между ними личных неприязненных отношений.

В кассационной жалобе адвокат Воробьев В.С, действуя в интересах осужденного ФИО2 выражает не согласие с вынесенными решениями в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре и апелляционном определении, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и чрезмерной суровостью назначенного наказания.

В подтверждение доводов кассационной жалобы, приведя собственный анализ материалов уголовного дела и действующего законодательства, указывает, что стороной обвинения не представлено доказательств виновности его подзащитного ФИО2 в совершении сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере; обращает внимание, что утверждения засекреченного свидетеля под псевдонимом "Кинас" о ведении ФИО2 деятельности по сбыту наркотических средств, о поступившем от ФИО2 предложении приобрести у него наркотическое средство, в ходе судебного следствия, по мнению автора жалобы, своего подтверждения не нашли; утверждает, что в ходе судебного следствия установлено личное неприязненное отношение засекреченного свидетеля к осужденному; утверждает, что судом не дана надлежащая оценка показаниям осужденных, полностью согласующихся между собой, а также не приняты во внимание представленные стороной защиты доказательства ложности показаний засекреченного свидетеля под псевдонимом "Кинас"; утверждает, что показания засекреченного свидетеля о том, что ФИО2 сам звонил ему и предлагал приобрести наркотические средства опровергается детализацией телефонных соединений, в соответствии с которыми свидетель сам звонил осужденному, а также показаниями самого засекреченного свидетеля, в которых он не смог опровергнуть предположения стороны защиты; считает, что в ходе судебного следствия опровергнуты материалы оперативно-розыскной деятельности и показания засекреченного свидетеля о том, что инициатива сбыта наркотического средства исходила от осужденного; утверждает, что судом не приведены мотивы, по которым он отверг доказательства стороны защиты и принял во внимание доказательства, представленные стороной обвинения; приведя собственный анализ действующего законодательства, утверждает, что действия ФИО2 неверно квалифицированы, поскольку должны расцениваться как пособничество в приобретении наркотического средства; утверждает, что судом не дана оценка действиям

следователя при производстве обыска у матери осужденного без участия собственников помещения; обращает внимание, что в ходе судебного следствия установлено и подтверждено показаниями свидетеля ФИО13, что фактическое задержание осужденного имело место ДД.ММ.ГГГГ, а не ДД.ММ.ГГГГ, как указано в приговоре; считает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о производстве видео технической экспертизы имеющейся видеозаписи оперативного мероприятия "проверочная закупка"; утверждает, что наказание, назначенное его подзащитному, учитывая, обстоятельства дела, малый объем наркотических средств, провокационное поведение закупщика, является запредельно суровым и не соответствующим фактическому характеру совершенного ФИО2 преступления.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Паволин С.В. выражает несогласие с вынесенными в отношении осужденных судебными решениями в связи с неправильным применением уголовного законодательства.

В обоснование доводов кассационного представления прокурор указал, что в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона

от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступление, предусмотренное в частности

ст. 228.1 УК РФ, то есть, по мнению прокурора, суд несмотря за запрет применения повышенного коэффициента кратности ко времени содержания под стражей такой категории осужденных, ошибочно применил положения, предусмотренные п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, тем самым необоснованно улучшив положение осужденной ФИО1

В письменных возражениях на кассационные жалобы осужденной ФИО1, осужденного ФИО2, адвоката Воробьева В.С, прокурор считает доводы стороны защиты, приведенные в жалобах, неубедительными и несостоятельными, приведя мотивы указанных выводов.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако, как усматривается из материалов данного уголовного дела, указанные требования закона в полной мере не соблюдены.

Принимая решение о зачете в срок отбывания наказания времени содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по

день вступления приговора в законную силу, в соответствии с

п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима, суд проигнорировал указание закона на то, что данные правила зачета наказания, предусмотренные ч. 3.1 ст. 72 УК РФ не применяются при наличии условий, предусмотренных частями 3.2 и 3.3 указанной статьи.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных, помимо прочих, за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ.

Таким образом, при наличии специально предусмотренных условий, перечисленных в ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, суд улучшил положение осужденной ФИО1 и неправильно произвел зачет времени содержания осужденной под стражей в срок отбытия наказания по оспариваемому приговору.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу требований ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, вопреки доводам кассационных жалоб, установлены судом.

Перечисленные в приговоре доказательства, как следует из обжалуемого судебного акта, вопреки доводам кассационной жалобы, проверены и оценены, сопоставлены между собой, получили надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности получили оценку достаточности для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора.

Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией осужденных и защитника, не свидетельствует о нарушении судом требований

ст. 88 УПК РФ и в силу ст. 401.15 УПК РФ не является основанием для отмены приговора.

Следует отметить, что совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия в установленном ст. 87 УПК РФ порядке, оценена, в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, достоверности и допустимости. Все приведенные в приговоре доказательства получены в установленном законом порядке, существенно не противоречат друг другу, а их совокупность достаточна для принятия решения о виновности осужденного в совершении инкриминируемого преступления. Фактические обстоятельства данного уголовного дела судом установлены правильно, оценка исследованных доказательств, приведена в приговоре с подробным изложением содержания каждого из них и проверкой доводов, приведенных участниками процесса.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. ст. 303, 304, 307-309 УПК РФ. В нем указаны установленные судом обстоятельства преступного деяния, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденного в содеянном, выводы относительно квалификации преступления мотивированы. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено. Из материалов дела следует, что обстоятельства совершения осужденными ФИО2 и ФИО1 противоправных действий установлены на основании доказательств, которые непосредственно исследовались в судебном заседании в соответствии с требованиями

ст. 240 УПК РФ, а затем с достаточной полнотой приведены в приговоре суда.

Довод стороны защиты о заинтересованности засекреченного свидетеля закупщика "Кинас" в исходе дела, его личных неприязненных отношениях к осужденному ФИО2 является надуманным и не подтверждающимся материалами дела. Оснований полагать, что указанный свидетель является заинтересованным в исходе уголовного дела лицом, не имеется, кроме того, причины, предусмотренные УПК РФ и Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", по которым он не мог участвовать в качестве "закупщика" наркотических средств, материалы дела не содержат.

Несостоятелен довод стороны защиты о провокации сбыта наркотических средств свидетелем под псевдонимом "Кинас", поскольку предположения о личности засекреченного свидетеля являются надуманными и при этом ссылки на неоднократные телефонные звонки в адрес ФИО2 напротив подтверждают общение осужденного и свидетеля до обращения последнего в правоохранительные органы и принятия им участия в оперативно-розыскной мероприятии "Проверочная закупка" наркотических средств. Также данное обстоятельство не опровергает выводы суда первой инстанции о виновности ФИО2 в совершении инкриминированного преступления.

Доводы стороны защиты о незаконности проведенного обыска ДД.ММ.ГГГГ в садовом участке по месту фактического проживания осужденной ФИО1 являются несостоятельными, поскольку уже были предметом тщательной проверки судами, а в соответствии со ст. 182 УПК РФ при производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи, при этом не обязательно присутствие именно собственника или собственников данного помещения и не запрещается проведение данного следственного действия с участием иных лиц, использующих данное жилое помещение для проживания. Согласно протоколу судебного заседания, свидетель ФИО15 показала, что обыск производился в случае не терпящим отлагательств, при этом осужденная ФИО1 подтвердила свое фактическое проживание в обыскиваемом помещении, кроме того, законность обыска в последующем была проверена в порядке судебного контроля. Обстоятельства проведения обыска также проверялись судом первой инстанции путем допроса понятых ФИО16 и ФИО17 Каких-либо нарушений при производстве указанного следственного действия материалы дела не содержат.

Довод кассационных жалоб о том, что изъятое наркотическое средство не принадлежало ФИО2 является несостоятельным и опровергается имеющимися в уголовном деле доказательствами, исследованными в судебном заседании, которыми подтверждено, что наркотические средства были изъяты из сумки, принадлежащей ФИО2 в ходе проведения его личного обыска ДД.ММ.ГГГГ. Сам осужденный в ходе проведения данного следственного действия добровольно пояснил о содержимом пакетиков и их назначении. При этом данные доводы были тщательно проверены в судебном разбирательстве и своего объективного подтверждения не нашли, в связи с чем были обосновано отвергнуты судом, чему в приговоре дана всесторонняя оценка, оснований не согласиться с которой у судебной коллегии не имеется.

Вопреки доводам кассационных жалоб, умысел осужденных на совместный сбыт наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, согласованностью и взаимно обусловленным характером их действий, согласно которым ФИО1 объявила стоимость наркотического средства закупщику, получила от последнего денежные средства, сообщила ФИО2 о месте нахождения наркотических средств, которые последний передал закупщику в обусловленном месте.

Несостоятельным является довод стороны защиты о неверном зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, поскольку согласно материалам дела ФИО2 задержан ДД.ММ.ГГГГ и первые процессуальные и следственные действия в отношении него производились с указанного дня, в связи с чем судом обоснованно засчитано время содержания под стражей ФИО2 в срок лишения свободы с 12 мая

2018 года и нарушений уголовного законодательства в данной части не усматривается.

Доводы стороны защиты о расширении судом первой инстанции предъявленного обвинения осужденным являются надуманными и несостоятельными, поскольку в соответствии с положениями ст. 252 УПК РФ изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Признаков ухудшения положения осужденных судебной коллегией не усматривается.

Несогласие стороны защиты с принятыми судом первой инстанции решениями по указанным доводам не свидетельствует о незаконности данных решений и о существенном нарушении судом уголовно-процессуального закона.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 1 ст. 401.15, п. 6 ч. 1

ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Цимлянского районного суда Ростовской области от 15 ноября 2019 года и апелляционное определение Ростовского областного суда

от 18 февраля 2020 года в отношении ФИО1 в части зачета времени содержания ее под стражей в срок лишения свободы - отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке, установленном статьями 396 и 399 УПК РФ, в Цимлянский районный суд Ростовской области.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных ФИО1 и ФИО2, адвоката Воробьева В.С, действующего в интересах осужденного ФИО2 - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи