Апелляционное постановление Санкт-Петербургского городского суда от 12 января 2021 г. по делу N 22-194/2021

САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

Рег. N 22-194/21 (22-8134/20)

Дело N 1-34/19 Судья Жигиль Е.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Санкт-Петербург 12.01.2021 г.

Судья судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда Цепляевой Н.Г, при секретаре Колотухиной У.Ю, осужденного Очеретного Д.В, с участием прокурора отдела прокуратуры Санкт-Петербурга Плотникова Д.Н, а защитника- адвоката Мохова М.В, рассмотрела в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней адвоката Мохова М.В. на приговор Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 31 мая 2019 года, которым

Очеретный Денис Викторович, "дата" года рождения, уроженец "... ", гражданин "... ", с неполным средним образованием, холостой, не работающий, зарегистрированный и проживающий "адрес", ранее судимый:

14.12.2006 года Красносельским районным судом Санкт-Петербурга по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы. По постановлению Волосовского городского суда Ленинградской области от 11.01.2011 года освобожден 24.01.2011 года условно-досрочно, не отбытый срок 1 год 1 месяц;

23.09.2013 года Красносельским районным судом Санкт-Петербурга по ч. 1 ст. 228, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

17.10.2013 года Красносельским районным судом Санкт-Петербурга по п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ к 3 годам 7 месяцам лишения свободы. По постановлению Ломоносовского городского суда Ленинградской области от 07.05.2014 года на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы. Освобожден 17.07.2017 года по сроку. 28.07.2017 года решением Псковского районного суда Псковской области установлен административный надзор по 17.07.2023 года.

22.11.2018 года Кировским районным судом Санкт-Петербурга по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

28.11.2018 года Красносельским районным судом Санкт-Петербурга по п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима;

30.01.2019 года Красносельским районным судом Санкт-Петербурга по ч. 1 ст. 314.1, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы, с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужден

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания назначенного приговором Красносельского районного суда Санкт-Петербурга от 30 января 2019 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев, без ограничения свободы, с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Цепляевой Н.Г, мнение осужденного Очеретного Д.В, и адвоката Мохова М.В. поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, мнение прокурора Плотникова Д.Н. возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы и дополнений, полагавшего, что приговор суда изменению либо отмене не подлежит, суд.

УСТАНОВИЛ:

Приговором Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 31 мая июня 2019 года Очеретный Д.В. признан виновным в совершении незаконного хранения, без цели сбыта, психотропных веществ в значительном размере. Совершенного 09 марта 2018 года не позднее 18 часов 00 минут у дома "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Очеретный Д.В. вину в совершении преступления не признал, показал, что психотропное вещество ему не принадлежит.

В апелляционной жалобе и дополнениях адвокат Мохов М.В, полагает, приговор суда незаконным, постановленным на недопустимых доказательствах.

В обоснование доводов указывает, что в качестве доказательств стороной обвинения представлен протокол об административном задержании от 09.03.2018 АЗ N 694, этим протоколом задокументированна процедура личного досмотра и досмотра вещей, якобы находившихся у Очеретного. Вместе с тем, из протокола невозможно понять, какой формы и размеров предмет изъятый у Очеретного, какова его масса, имелось ли в нем какое-либо содержимое, что мнению стороны защиты свидетельствует о нарушениях требования ч. 6 ст. 27.7 КоАП РФ. Также указывает, что в материалах дела представлен оригинал протокола административного задержания, тогда как этот документ должен был бы находиться в материалах дела об административном правонарушении, и в результате производства какого следственного или иного процессуального действия протокол об административном задержании оказался у дознавателя и попал в материалы уголовного дела.

В обвинительном акте к числу доказательств, отнесен рапорт об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный 09.03.2018 в КУСП за N 1414, являющийся поводом и основанием для возбуждения уголовного дела в отношении Очеретного Д.В, при этом указанный рапорт содержит сведения о наличии в действиях Очеретного Д.В. признаков состав преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, еще до проведения химического исследования, что по мнению защиты свидетельствует об отсутствии правовых оснований для составления рапорта.

Указывает, что справка о результатах исследования наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, сильнодействующих и ядовитых веществ от 10.03.2018 N 9/И/1561-18, не является процессуальным документом, и капитан полиции Корженовская С.С. действуя незаконно, провела исследование не обладая процессуальным статусом эксперта.

Полагает, что по уголовному делу порядок передачи результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю не был соблюден, соответствующее постановление в материалах уголовного дела отсутствует. Отсутствовали основания для проведения проверочного мероприятия - "исследование предмета" в порядке ч. 1 ст. 144 УПК РФ, поскольку доследственная проверка произведена незаконно, вследствие незаконности повода для возбуждения уголовного дела.

Обращает внимание, что протокол осмотра предметов от 28.03.2018 (лист дела 45- 46) является недопустимым доказательством, поскольку дознаватель произвел визуальный внешний осмотр некого полимерного пакета и его фотосъемку, без осмотра содержимого этого пакета, сделав вывод о наличии в нем порошкообразного вещества, которое признали и приобщил к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Указывает, на нарушение прав обвиняемого и стороны защиты, выразившееся в ознакомлении с постановлением и назначении экспертизы и с заключением эксперта 12.04.2018 года.

Далее автор жалобы, анализируя показания свидетелей ФИО2, ФИО3 изложенные в обвинительном акте, указывает, что они противоречат сведениям изложенным в протоколе административного задержания не содержащего данных об осмотре содержимого полимерного пакета, якобы изъятого у Очеретного.

В ходе судебного разбирательства стороной защиты неоднократно заявлялись письменные ходатайства об исключении недопустимых доказательств: протокола об административном задержании от 09.03.2018, рапорта об обнаружении признаков преступления, справки о результатах исследования, протокола осмотра предметов, вещественного доказательства, протокола допроса свидетеля ФИО6 от 27.03.2018, однако суд первой инстанции, вопреки требованиям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2017 N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)" не стал даже рассматривать заявленное стороной защиты ходатайство об исключении недопустимых доказательств.

В ходе производства дознания и судебного разбирательства стороной защиты неоднократно заявлялись письменные и устные ходатайства о назначении комплексной химической, наркологической, фармакологической судебной экспертизы, несмотря на вполне конкретные указания Пленума Верховного суда РФ, заявленные стороной защиты ходатайства о назначении необходимой комплексной экспертизы, были незаконно и необоснованно оставлены дознавателем, а позднее судом - без удовлетворения.

Суд не принял во внимание то обстоятельство, что с момента фактического задержания Очеретного, и до начала производства личного досмотра прошло более одного часа. Все это время, как следует из материалов уголовного дела, он был в наручниках. В ходе допроса Очеретный показал, что находившуюся при нем сумку сотрудники полиции изъяли безучастия понятых, и вновь повесили ее через плечо Очеретному непосредственно перед началом личного досмотра.

Таким образом, вполне возможно, что в отношении Очеретного могла быть допущена фальсификация доказательств. Показания сотрудников полиции об обратном, должны оцениваться настолько же критически, насколько это имеет место быть и в отношении критической оценки достоверности показаний Очеретного, поскольку истинность этих показаний взаимоисключающая, и в одном, и в другом случае речь может идти об уголовной ответственности за совершение преступления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции находит приговор суда, постановленный как обвинительный, законным и обоснованным по следующим основаниям.

Вывод суда о доказанности вины осужденного Очеретного в совершении инкриминируемого ему преступления, а именно в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ в значительном размере, при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре, суд находит правильным, основанным на полно и всесторонне исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Так вина осужденного подтверждается:

Показаниями свидетелей ФИО7, ФИО4, по обстоятельствам задержания Очеретного, и доставления его в 52 отдела полиции для оформления составления административного материала.

Показаниями свидетеля ФИО2, по обстоятельствам проведения в присутствии понятых личного досмотра Очеретного, обнаружения и изъятия порошкообразного вещества, составления протокола досмотра.

Показами свидетеля ФИО6, по обстоятельствам его участия в качестве понятого при досмотре Очеретного, обнаружения и изъятия порошкообразного вещества, составления протокола досмотра.

Указанные показания свидетелей подтверждены исследованными судом материалами дела, в том числе:

Протоколом АЗ N 694 от 09.03.2018 года согласно которому у Очеретного Д.В. в ходе личного досмотра в присутствии понятых обнаружен и изъят из сверток из прозрачного бесцветного полимерного материала, в котором находился сверток из бумаги с порошкообразным веществом (т. 1 л.д. 8);

Заключением эксперта N 9/Э/1461-18 от 22.03.2018 года, согласно которому вещество, изъятое у Очеретного массой 0, 86г, является смесью, содержащей психотропное вещество - амфетамин. На исследование израсходовано 0, 03 г. вещества (т. 1 л.д. 38-39);

Указанные и иные положенные в основу приговора доказательства, вопреки доводам жалобы, полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре.

Все исследованные доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Показания свидетелей не только взаимно подтверждаются и дополняют друг друга, но и согласуются с другими приведенными в приговоре доказательствами.

Существенных противоречий, которые бы могли повлиять на правильное установление судом по делу фактических обстоятельств и на выводы суда о виновности Очеретного положенные в основу приговора доказательства не содержат.

Показания Очеретного о невиновности в совершении инкриминируемого преступления предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ судом первой инстанции были проверены и получили мотивированную оценку в приговоре. Как обоснованно указал суд, такие показания осужденного не соответствуют действительности, так как опровергаются исследованными и положенными в основу приговора доказательствами, которые являются достаточными для рассмотрения дела по существу и сомнений в доказанности вины Очеретного не вызывают.

Сведений о заинтересованности свидетелей обвинения при даче показаний в отношении Очеретного, оснований для оговора, существенных противоречий по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности, на правильность применения уголовного закона, равно как и данных, свидетельствующих об искусственном создании доказательств обвинения, провокации со стороны свидетелей, не установлено. При таких обстоятельствах, доводы, приведенные защитником в обоснование заинтересованности свидетелей обвинения и надуманности их показаний, являются неубедительными. Доводы жалоб о несоответствии показаний свидетелей фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, суд апелляционной инстанции считает необоснованными. Суть показаний свидетелей, а также осужденного изложена в приговоре верно, искажение смысла показаний не допущено.

Вопреки доводам жалобы, судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенного преступления, в том числе место, время, способ, и обоснованно сделан вывод о виновности осужденного, с которым суд апелляционной инстанции соглашается.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия по обстоятельствам дела и сомнения в виновности осужденного Очеретного, требующие истолкования в его пользу, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, какие-либо данные, указывающие на то, что в ходе производства судебного следствия были допущены нарушения уголовно-процессуального законодательства, влекущие нарушение процессуальных прав осужденного Очеретного, в представленных материалах отсутствуют.

При изложенных доказательствах суд пришел к правильному выводу о виновности Очеретного и доказанности его вины в инкриминируемом ему деянии, верно квалифицировал действия Очеретного ч. 1 ст. 228 УК РФ, приведя в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденного указанного состава преступления, с которыми суд апелляционной инстанции полностью соглашается, в связи с чем доводы жалобы защиты об отсутствии в действиях Очеретного состава инкриминируемого ему преступления предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, и, соответственно, о необходимости отмены приговора, суд апелляционной инстанции отклоняются.

Нарушений процессуальных требований при проведении личного досмотра осужденного, вопреки доводам жалобы, не допущено. Личный досмотр проведен на основании ст. ст. 27.1, 27.7, 27.9, 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 13 Закона РФ "О полиции", надлежащим процессуальным лицом и в присутствии двух понятых, которым разъяснены их права и обязанности удостоверить факт, содержание и результаты досмотра, а также делать замечания по поводу проведенных действий. При этом самому Очеретному были разъяснены его права. По результатам досмотра составлен протокол, правильность которого подтверждена подписями всех его участников, в том числе самого Очеретного. С учетом вышеприведенных обстоятельств оснований для признания протокола личного досмотра Очеретного недопустимым доказательством не имеется.

Вопреки доводам защиты в протоколе АЗ N 694 от 09.03.2018 года имеется описание и характеристики предмета изъятого у Очеретного.

Суд обоснованно сослался в приговоре на справку о результатах оперативного исследования, заключения химических экспертиз, протоколы осмотра вещественных доказательств и постановления о приобщении их к делу.

Доводы адвоката Мохова о том, что справка об исследовании психотропных веществ является недопустимым доказательством необоснованны, поскольку исследование изъятого у Очеретного вещества произведено на основании задания по материалу КУСП N1414 от 09.03.2018 года. В данной справке указана должность специалиста ФИО1 проводившей исследование. Указанное исследование является предварительным и проведено с целью определения состава и массы изъятого вещества и решения вопроса о необходимости проведения судебно-химической экспертизы. Справка об исследовании приведена в приговоре для подтверждения размера изъятого психотропного вещества, поскольку после проведенного исследования часть изъятого наркотического средства была израсходована, в связи с чем на экспертизу оно поступило в меньшем объеме.

Исследованные судом экспертное заключение и справка об исследовании соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона. Никаких оснований полагать, что экспертами были исследованы объекты, не связанным с настоящим уголовным делом, либо не являвшиеся предметами изъятия именно по этому делу, не имеется. Квалификация и объективность эксперта сомнений не вызывает, поэтому оснований не доверять выводам экспертизы N 9/Э/1461-18 от 22.03.2018 года, (т. 1 л.д. 38-39); и для признания ее недопустимыми доказательствами, у суда не имелось. Судом допрошен эксперт ФИО5, ее показания получили надлежащую оценку в приговоре, и не ставят под сомнение заключение химической экспертизы.

Доводы о несвоевременном ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы не свидетельствуют о том, что заключение эксперта получено с нарушением закона и является недопустимым доказательством. Данное обстоятельство также не нарушило право на защиту, поскольку не лишило возможности заявлять ходатайства и отводы на стадии предварительного следствия и в судебном заседании.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, выводы суда об отсутствии оснований для признания незаконным проведения осмотра предметов, изъятых у Очеретного при личном досмотре, решения о признании их вещественными доказательствами, суд апелляционной инстанции находит обоснованными, поскольку как правильно установилсуд, указанные следственные и процессуальные действия произведены с соблюдением требований ст. ст. 177, 81, 82 УПК РФ.

Вещественные доказательства в соответствии со ст. 284 УПК РФ были осмотрены непосредственно в судебном заседании, суд обоснованно сослался на данные доказательства в приговоре, не установив оснований для признания их недопустимыми доказательствами.

Вопреки доводам стороны защиты уголовное дело в отношении Очеретного было возбуждено в полном соответствии с положениями ст. 140 УПК РФ, согласно постановлению от 10 марта 2018 года к моменту возбуждения уголовного дела было установлено наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, поскольку в изъятом сотрудников полиции свертке, согласно проведенному исследованию, содержится психотропное вещество - амфетамин массой 0, 87 г, то есть в значительном размере. И вопреки доводам стороны защиты поводом и основанием для возбуждения уголовного дела явился не только рапорт но и материал проверки.

Безосновательными являются доводы о неполноте предварительного и судебного следствия. Совокупность перечисленных в приговоре доказательств обоснованно признана судом достаточной для вывода о виновности Очеретного в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, в ходе судебного разбирательства допущено не было. Согласно протоколам судебных заседаний, обжалуемому приговору, в ходе рассмотрения уголовного дела по существу судом соблюдался такой принцип уголовного судопроизводства, как состязательность сторон, создавались необходимые условия для исполнения как стороной обвинения, так и стороной защиты их процессуальных обязанностей и осуществления, предоставленных им прав.

Сторонам обвинения и защиты были созданы необходимые условия для выполнения ими их процессуальных обязанностей и реализации, предоставленных им прав, в том числе права на защиту.

Заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств в материалах дела, вопреки доводам апелляционных жалоб, не имеется. Все ходатайства, в том числе перечисленные в апелляционных жалобах, рассмотрены судом первой инстанции с соблюдением требований ст. 256 УПК РФ.

Судом первой инстанции отказано в признании доказательств недопустимыми, что мотивировано в принятом решении, постановленном в ходе судебного разбирательства (т. 2 л.д. 83).

Наказание Очеретному суд первой инстанции назначил в пределах санкции соответствующей статьи УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств его совершения, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, данных о личности осужденного, смягчающих и отягчающих его наказание обстоятельств.

Анализ данных о личности осужденного Очеретного наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, позволили суду прийти к правильному выводу о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы, но не на максимальный срок предусмотренный санкцией ч.1 ст. 228 УК РФ. Выводы суда надлежаще мотивированы, оснований не согласиться с ними у суда апелляционной инстанции не имеется.

Те обстоятельства, что Очеретный имеет заболевания, были исследованы судом и учтены при назначении наказания, как смягчающие наказание обстоятельства. Исключительных обстоятельств, дающих основания для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

Отбывание лишения свободы назначено осужденному Очеретному в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Суд первой инстанции, принимая во внимание цели уголовного наказания, установленные ст. 43 УК РФ, пришел к правильному выводу, надлежаще изложив в приговоре обоснование возможности исправления и перевоспитания осужденного Очеретного только в условиях изоляции от общества, назначил ему наказание в виде реального лишения свободы. Размер наказания, назначенного осужденному Очеретного за совершенное преступление, а также по совокупности преступлений не являются чрезмерно суровыми.

Назначенное осужденным наказание соответствует требованиям ст.ст. 6, 7, 43, 60 УК РФ, полностью отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений и является справедливым.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней адвоката Мохова суд апелляционной инстанции не усматривает.

Однако приговор подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовного закона.

При постановлении приговора суд не учел, что действовавшая до принятия Федерального закона от 23 июля 2013 г. N 218-ФЗ, установившего восьмилетний после отбытия наказания срок погашения судимости, предыдущая редакция п. "г" ч. 3 ст. 86 УК РФ предусматривала шестилетний срок. В силу этой нормы, с учетом положений ст. 10 УК РФ, согласно которой ухудшающий положение осужденного уголовный закон обратной силы не имеет, обжалуемый приговор подлежит изменению, из него подлежит исключению указание на погашенную судимость по приговору Красносельским районным судом Санкт-Петербурга от 14.12.2006 года.

Однако учитывая тот факт, что данное изменение на наличие у осужденного рецидива преступлений и его вид не влияет, при назначении наказания были учтены все обстоятельства, имеющие значение для соответствия его принципу справедливости, отсутствуют основания считать назначенное наказание чрезмерно суровым.

Согласно материалам уголовного дела преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ совершено осужденным Очеретным Д.В. 09 марта 2018 года. Данное преступление в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ относятся к категории небольшой тяжести. Таким образом, сроки давности по данному преступлению истекли, в связи с чем осужденный подлежит освобождению от назначенного ему наказания.

Кроме того, в связи с указанными обстоятельствам и также подлежит исключению из приговора указание на назначение наказания по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Иных оснований для отмены либо изменения приговора нет.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 31 мая 2019 года в отношении Очеретного Дениса Викторовича изменить:

из вводной части исключить ссылку на судимость Очеретного Д.В. по приговору Красносельского районного суда Санкт-Петербурга от 14.12.2006 года;

на основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, освободить Очеретного Дениса Викторовича от назначенного наказания в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, за истечением сроков давности уголовного преследования.

Осужденного Очеретного Дениса Викторовича по настоящему уголовному делу из-под стражи освободить.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу и дополнениям к ней адвоката Мохова М.В. оставить без удовлетворения.

Председательствующий: