Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 03 сентября 2020 г. по делу N 7У-11456/2020[77-2049/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Свиридова Д.В.

судей Фризен Л.Г, Вагапова З.А.

при секретаре Максимовой А.В.

с участием

осужденного Гатиятова Х.М.

защитника - адвоката Лукинова А.В.

прокурора Нехаевой О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника - адвоката Лукинова А.В, поданную в интересах осужденного Гатиятова Х.М. на приговор Бугурусланского районного суда Оренбургской области от 20 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 23 марта 2020 года.

Заслушав доклад председательствующего, выступления осужденного и защитника, поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление прокурора, возражавшей против доводов кассационной жалобы, просившей оставить вышеуказанные судебные решения в отношении Гатиятова Х.М. без изменения, Судебная коллегия

установила:

20 декабря 2019 года приговором Бугурусланского районного суда Оренбургской области

Гатиятов ФИО39 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" ФИО40, не судимый, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "б" ч.4 ст.291 УК РФ, и ему назначено наказание с применением ст. 64 УК РФ, в виде 3 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, то есть 3000000 (три миллиона) рублей.

Срок наказания Гатиятову Х.М. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания:

- время нахождения под домашним арестом Гатиятова Х.М. с 30 декабря 2018 года по 17 марта 2019 года на основании ч.3.4 ст.72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы;

- время содержания под стражей Гатиятова Х.М. 29 декабря 2018 года, и в период с 20 декабря 2019 года до вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу, мера пресечения Гатиятову Х.М. изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

После вступления приговора в законную силу, залог в размере 1000000 (один миллион) рублей постановлено вернуть залогодателю ФИО2.

В приговоре решен вопрос о вещественных доказательствах.

Арест, наложенный на имущество, принадлежащее Гатиятову Х.М. (указанное в приговоре) сохранен до исполнения дополнительного наказания в виде штрафа, назначенного по приговору суда.

23 марта 2020 года апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда приговор Бугурусланского районного суда Оренбургской области от 20 декабря 2019 года в отношении Гатиятова Х.М. оставлен без изменений.

Приговором суда Гатиятов Х.М. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "б" ч.4 ст.291 УК РФ, то есть в покушении на дачу взятки должностному лицу лично за совершение заведомо незаконных действий и бездействия, в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник Лукинов А.В. выражает несогласие с принятыми судебными решениями, считая их незаконными и необоснованными, постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона. Указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. В приговоре не указано, в связи с чем суд принял одни доказательства и отверг другие. Суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, занял обвинительный уклон и создал неравные условия в уголовном процессе. Указывает на идентичность обвинительного заключения и приговора суда. Суд необоснованно осудил Гатиятова одновременно за незаконное действие и незаконное бездействие, не указав, какие именно незаконные действия и бездействие должно было выполнить должностное лицо по просьбе взяткодателя. Ссылается на определение Конституционного Суда РФ от 19.12.2017 N 2866-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина ФИО9". Не указав в приговоре, за какие именно незаконные действия и бездействия взяткодатель передавал деньги должностному лицу, суду надлежало указать, передавалась ли взятка за общее покровительство, если таковое имело место быть. Суд указал, какие именно доказательства были положены в обоснование незаконных действий и бездействия Гатиятова. В нарушение с ч.4 ст.302 УПК РФ, незаконность действий и бездействия, указанная в приговоре, основана на предположениях. Считает, что квалифицирующий признак ч. 3 ст. 291 УК РФ (дача взятки должностному лицу за совершение заведомо незаконных действий (бездействие)) подлежит исключению из объёма предъявленного обвинения, поскольку данная квалификация не нашла своего подтверждения.

Отсутствуют доказательства виновность Гатиятова Х.М. в преступлении, за которое его осудили. В судебном заседании не были исследованы материалы, подтверждающие, что Гатиятов Х.М, являясь директором ООО " ФИО41", при выполнении капитального ремонта здания ФИО42 " ФИО43" использовал ненадлежащего качества строительные материалы, при этом, путем необоснованного включения в акты о приемке выполненных работ завышенного коэффициента (зимнее удорожание), умышленно завысил стоимость выполненных работ и, тем самым, получил незаконное материальное вознаграждение. Суд сослался на наличие таких сведений, при этом не указал, какие конкретно данные положены в обоснование. Указывает, что было представлено экспертное заключение, в котором указано, что сметная стоимость, согласно муниципальному контракту, составляет ФИО44 рублей, что является твердой договорной ценой. Являются несостоятельными выводы суда относительно проведения ОРМ, в том числе, по имеющимся сведениям, о нарушении директором ООО " ФИО45" соблюдения конкурсных процедур при заключении муниципального контракта. Указывает, что нарушение Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ несет административный характер, и ОРМ по ним не осуществляется. Отсутствуют заявления или жалобы контролирующего, надзирающего органа по факту выполнения юридическим лицом взятых на себя обязательств по контракту.

Основанием проведения оперативного - розыскного мероприятия, такого как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, в соответствии со ст. 2, 6, 7 и 15 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", является распоряжение о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", полученного в соответствии со ст. 2, 6, 7 и 15 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", подписанного начальником. В судебном заседании данное распоряжение исследовано не было. У оперативных сотрудников отсутствовали сведения о событии преступления. Все доводы оперативных сотрудников об имеющихся сведениях о наличии в действиях Гатиятова Х.М. или иного лица признаков состава преступления по факту капитального ремонта надуманы. Их вмешательство в предпринимательскую деятельность и проведение "проверки" является незаконным. Оперативные сотрудники незаконно и необоснованно совершили вмешательство в предпринимательскую деятельность, не имея достаточных оснований полагать о наличии события преступления и о наличии в действиях лиц(а) состава преступления, искусственно создали условия, вынуждающие ФИО1 попытаться разрешить ситуацию не процессуальным путем. Ссылаясь на п. 1 ст. 307 УПК РФ и п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 55 от 29.11.2016 "О судебном приговоре", полагает, что суд, указав в приговоре, в чем обвиняется Гатиятов Х.М, не привел мотивов совершения им преступления. События преступления не установлено. Сотрудник ФИО46 ФИО10 незаконно производил обследование помещения (" ФИО47"), оснований для проведения ОРМ не имелось. Суд занял обвинительный уклон по делу, нарушил принципы равноправия и состязательности сторон. Судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении судебной психолого-лингвистической экспертизы. Необоснованно отвергнуты доводы ФИО11, допрошенного в суде в качестве специалиста.

Судом при назначении наказания не выполнены требования Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 03.12.2013 г..N 33, содержащиеся в п.36 Материальное положение Гатиятова Х.М. позволяет исполнить основное наказание в виде штрафа, между тем суд, разрешая вопрос о наказании, это обстоятельство не исследовал. Ссылается на положительно характеризующие данные его подзащитного. Судом при назначении наказания не учтены требования ст. 60 УК РФ. Наказание не соответствует требованиям ст. 6 УК РФ, является не справедливым, не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности осужденного. Кроме того, совокупность смягчающих обстоятельств позволяла суду применить положения ст. 73 УК РФ, а также изменить категорию преступления на менее тяжкую. Вывод суда о том, что исправление возможно только в условиях реального заключения и отбывания наказания в колонии, не мотивирован. В кассационной жалобе защитник просит исключить из судебных актов квалификацию преступления по ч. 3 ст. 291 УК РФ, отменить приговор и все последующие судебные решения и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

На данную кассационную жалобу исполняющим обязанности прокурора Оренбургской области поданы возражения, в которых указано, что обжалуемые вышеуказанные судебные решения в отношении Гатиятова Х.М, он считает законными, обоснованными и справедливыми. Кассационную жалобу адвоката Лукинова А.В, поданную в защиту осужденного Гатиятова Х.М, просит оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, Судебная коллегия приходит к выводу, что приговор Бугурусланского районного суда Оренбургской области от 20 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 23 марта 2020 года в отношении Гатиятова Х.М. следует оставить без изменения по следующим основаниям.

Вопреки доводам кассационной жалобы, вывод суда о виновности Гатиятова Х.М. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "б" ч.4 ст.291 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, сомнений в законности и обоснованности они не вызывают.

Вина осужденного в совершении вышеуказанного преступления подтверждается показаниями свидетелей обвинения: ФИО12, ФИО13, ФИО10, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, исследованными в суде и указанными в приговоре.

Каких-либо сведений о заинтересованности данных лиц в исходе уголовного дела при даче показаний, оснований для оговора Гатиятова Х.М. и противоречий по обстоятельствам дела не установлено.

Показания вышеуказанных свидетелей обвинения объективно подтверждаются материалами оперативно-розыскной деятельности (далее ОРД) ФИО48 РФ по "адрес" в отношении Гатиятова, приобщенными к уголовному делу в качестве доказательств, протоколами следственных действий, в том числе протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ; протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ у свидетеля ФИО12 диска с аудиозаписью разговора, состоявшегося между ним и ФИО37 ДД.ММ.ГГГГ; протоколами от ДД.ММ.ГГГГ осмотра и прослушивания аудио и видео файлов; протоколом от ДД.ММ.ГГГГ осмотра и прослушивания фонограммы; протоколами осмотра предметов (дисков с содержащихся на них информацией в виде аудио и видео файлов, денежных купюр на общую сумму ФИО49 рублей, сотового телефона, представленного свидетелем ФИО14) приобщенных к уголовному делу в качестве доказательств; рапортом об обнаружении признаков вышеуказанного преступления; муниципальным контрактом от ДД.ММ.ГГГГ на выполнение капитального ремонта здания ФИО50 " ФИО51", заключенным между данной организацией в лице заведующей ФИО17 и ООО " ФИО52" в лице генерального директора ФИО1 и иными документами, указанными в приговоре.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Лукинова, суд дал оценку всей совокупности доказательств, представленных суду сторонами, дав им надлежащую оценку.

Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям ч.1 ст.307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Обстоятельства, при которых Гатиятов Х.М. совершил преступление, и которые, в соответствии со ст.73 УПК РФ, подлежали доказыванию, установлены судом.

Доводы кассационной жалобы о противоправных действиях сотрудников правоохранительных органов, в том числе сотрудников ФИО53 по "адрес" при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Гатиятова (по покушению на дачу взятки в крупном размере должностному лицу), следователей следственного управления Следственного комитета РФ по "адрес" в ходе предварительного следствия были проверены судом и подтверждения не нашли. Доводы кассационной жалобы в этой части также являются не состоятельными.

Кроме того, суд проверил и пришел к выводу о законности и обоснованности оперативно-розыскных мероприятий ФИО54 РФ, проводимых по незаконным действиям ООО " ФИО55", генеральным директором которого является ФИО1, при освоении бюджетных денежных средств, выделенных на капитальный ремонт детского сада " ФИО56", расположенного в "адрес".

Вопреки доводам кассационной жалобы суд со ссылкой на п.47 Постановления Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации" подробно и правильно мотивировал, что преступные действия Гатиятова не были спровоцированы сотрудниками ФИО57.

Необходимым условием проведения оперативного эксперимента является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона от 12.08.1995 года "Об оперативно - розыскной деятельности", и требований статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми оперативный эксперимент, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В материалах дела имеется постановление от ДД.ММ.ГГГГ о проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" в отношении Гатиятова Х.М. Данное постановление утверждено начальником ФИО58 по "адрес" (том ФИО60 л.д. ФИО59).

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу, что результаты оперативно-розыскных мероприятий законно положены в основу приговора, поскольку получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Гатиятова Х.М. умысла на дачу взятки должностному лицу ФИО61 РФ по "адрес" лично за совершение заведомо незаконных действий и бездействий в крупном размере, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников ФИО62 РФ, а также о проведении виновным всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Действия Гатиятова Х.М. не были спровоцированы сотрудниками ФИО63 РФ по "адрес".

Умышленные действия Гатиятова, непосредственно направленные на совершение преступления, не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку были пресечены сотрудниками ФИО64 РФ по "адрес".

Доказательства со стороны обвинения согласуются между собой, дополняют друг друга, они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и поэтому являются допустимыми.

Все приведенные в приговоре суда доказательства виновности осужденного в инкриминированном ему деянии были проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ. В совокупности с другими доказательствами по делу они нашли свое полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника Лукинова, выводы суда в части оценки доказательств мотивированы и основаны на законе. Судом дана верная оценка доказательствам, представленным сторонами, и обоснованно указано, почему суд принял одни доказательства и отверг другие, в том числе дав надлежащую оценку показаниям подсудимого Гатиятова Х.М, свидетелей защиты ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, показаниям специалиста ФИО11 и заключению специалиста ФИО35

Показания Гатиятова, в которых он отрицает свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "б" ч.4 ст.291 УК РФ суд первой инстанции правильно расценил, как способ защиты подсудимого с целью избежать уголовной ответственности за содеянное.

Вывод суда о виновности осужденного Гатиятова Х.М. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "б" ч.4 ст.291 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре. Доводы кассационной жалобы защитника Лукинова не состоятельны.

Изложенные в жалобе защитника-адвоката Лукинова доводы сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судами первой и апелляционной инстанций по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, как это предусмотрено ст.17 УПК РФ. Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией защитника, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовного и уголовно-процессуального закона и не является основанием для отмены или изменения судебных решений.

Нарушений закона при возбуждении уголовного дела не усматривается. Суд верно пришел к выводу о том, что имелись поводы и основания для возбуждения уголовного дела, порядок возбуждения уголовного дела не нарушен, требования глав 19-20 УПК РФ, а также требования главы 52 УПК РФ (Гатиятов является ФИО65) соблюдены.

С учетом материалов дела, касающихся личности подсудимого, обстоятельств совершения им преступления, суд обоснованно признал его вменяемым в отношении инкриминированного ему деяния.

Судом дана верная квалификация преступлению. Оснований для переквалификации, не усматривается.

Судом правильно установлено, что Гатиятов передал должностному лицу взятку не только за совершение незаконных действий-прекращение проверочных и оперативно-розыскных мероприятий, но и за незаконное бездействие-на непринятие мер, направленных на привлечение Гатиятова к установленной законом административной, уголовной или иной ответственности в случае выявления нарушений в результате вышеуказанных проверочных и оперативно-розыскных мероприятий. Доводы кассационной жалобы в этой части также являются не состоятельными.

Согласно примечанию, к ст.290 УК РФ крупным размером взятки в ст.291 УК РФ признается сумма денег, превышающая 150 000 рублей. Судом верно установлено, что Гатиятов Х.М. передал ФИО12 взятку в сумме ФИО66 рублей, что является крупным размером.

Вопреки доводам кассационной жалобы, все ходатайства, заявленные сторонами, в том числе стороной защиты о проведении судебной психолого-лингвистической экспертизы, в ходе судебных заседаний были рассмотрены и обоснованно разрешены судом в соответствии с требованиями закона, при этом суд подробно мотивировал свой вывод в этой части.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, в том числе права Гатиятова Х.М. на защиту и на справедливое судебное разбирательство, не усматривается. Как следует из протокола судебного заседания, дело рассмотрено судом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренных положениями ст.15 УПК РФ. Сторонам в процессе были предоставлены равные возможности и права по предоставлению доказательств. Суд не ограничил прав участников процесса по исследованию и представлению доказательств. Каких-либо данных, свидетельствующих о нарушении прав участников процесса, в том числе и связанных с реализацией права на защиту, не установлено.

Доводы кассационной жалобы защитника о несправедливости приговора в связи с чрезмерной суровостью назначенного Гатиятову наказания не состоятельны.

Решая вопрос о назначении наказания Гатиятову, суд учел требования ст. 6, 60 УК РФ, в том числе характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Назначая наказание за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 - п. "б" ч.4 ст.291 УК РФ (за покушение на преступление) суд обоснованно применил положения ч.3 ст.66 УК РФ.

При назначении Гатиятову наказания суд первой инстанции верно признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ, наличие малолетнего ребенка у виновного.

В соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, судом учтено в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Гатиятову, то, что он ранее не судим, на его иждивении находится дочь студентка, учтено состояние здоровья Гатиятова Х.М, имеющего ряд хронических заболеваний и ФИО67 группу инвалидности, а также учтено состояние здоровья его близких родственников, учтены положительные характеристики по месту жительства и месту работы, а также от главы МО " "адрес"", наличие благодарственных писем и почетных грамот, оказание спонсорской и благотворительной помощи, учтены ходатайства жителей избирательного округа, ФИО69, трудового коллектива, родственников и знакомых о мягкости наказания.

При характеристике личности Гатиятова учтено, что он работает, является ФИО68 " "адрес"", на учете у нарколога и психиатра не состоит.

Обстоятельств, отягчающих наказание, нет.

Совокупность вышеуказанных обстоятельств суд первой инстанции верно признал исключительными и обоснованно назначил наказание в виде лишения свободы со штрафом, с применением ст. 64 УК РФ ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.3 ст.30 - п. "б" ч.4 ст. 291 УК РФ, подробно мотивировав свои выводы.

Вместе с тем, суд обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, в том числе и то, что Гатиятов совершил покушение на особо тяжкое преступление против государственной власти.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, учитывая совокупность других исследованных судом обстоятельств, суды первой и апелляционной инстанций верно не усмотрели оснований для применения ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ. Назначенное наказание нельзя признать чрезмерно мягким или чрезмерно суровым, оно законно и справедливо, вид и размер наказания назначены в соответствии с требованиями УК РФ. Наказание соответствует целям, указанным в ст.43 УК РФ, а также соответствует задачам защиты прав и законных интересов личности, общества и государства.

Вид исправительного учреждения так же правильно определен судом в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в соответствии с требованиями Главы 45.1 УПК РФ, соблюдая нормы уголовного и уголовно-процессуального закона. В апелляционном определении судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 23 марта 2020 года, содержание которого соответствует требованиям статьи 389.28 УПК РФ, приведены обоснованные мотивы принятого решения об оставлении без изменения приговора суда первой инстанции от 20 декабря 2019 года в отношении Гатиятова Х.М.

Существенных нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13- 401.16 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

приговор Бугурусланского районного суда Оренбургской области от 20 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 23 марта 2020 года в отношении Гатиятова ФИО38 оставить без изменения, кассационную жалобу защитника Лукинова А.В. - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи