Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14 октября 2020 г. по делу N 7У-9234/2020[77-1811/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Айкашевой О.С, Субботина А.А, с участием прокурора Батюкова Д.Г, защитника адвоката Смирновой Н.А, осужденного Шерстобитова М.О, при секретаре Павловой Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании в режиме видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Шерстобитова М.О. на приговор Березниковского городского суда Пермского края от 10 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 24 октября 2019 года, которым

Шерстобитов Максим Олегович, родившийся "данные изъяты" года, судимый:

-03 июня 2013 года приговором Березниковского городского суда Пермского края по пп. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 2 месяца, в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Усольского районного суда Пермского края от 26 октября 2012 года отменено, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Усольского районного суда Пермского края от 26 октября 2012 года к лишению свободы на срок 3 года с отбытием в исправительной колонии общего режима; освобожденный 02 июня 2016 года по отбытии наказания, -20 марта 2017 года приговором Березниковского городского суда Пермского края по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 01 марта 2019 года по отбытии наказания, -осужден по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 4 сентября 2019 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Удовлетворен гражданский иск.

С осужденного Шерстобитова М.О. взыскано в пользу потерпевшей Богдановой Н.В. в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением- 81 862, 12 рублей.

Заслушав доклад судьи Айкашевой О.С, выступления осужденного Шерстобитова М.О. и защитника Смирновой Н.А, поддержавших доводы жалобы, прокурора Батюкова Д.Г, полагавшего приговор и апелляционное постановление подлежащими отмене, судебная коллегия

установила:

указанным приговором, постановленным в порядке главы 40 УПК РФ, Шерстобитов М.О. осужден за мошенничество с использованием электронных средств платежа и за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Шерстобитов М.О. считает приговор несправедливым в части назначенного наказания. Указывает, что при назначения наказания не в полной мере учтены смягчающие вину обстоятельства, а именно мнение потерпевшей, не настаивающей на строгом наказании, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений. Просит судебные решения отменить, учесть все смягчающие вину обстоятельства, наличие хронических заболеваний, назначить наказание с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В письменных возражениях и.о. прокурора города Мингалеев С.Т. находит приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, а назначенное осужденному наказание справедливым и соразмерным содеянному. Просит судебные решения оставить без изменения, доводы кассационной жалобы- без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

Шерстобитов М.О. признан виновным в том, что 21 мая 2019 года, около 12 часов 15 минут, реализуя возникший корыстный умысел на хищение денежных средств с банковского счета АО АКБ "УРАЛ ФД", принадлежащего "данные изъяты", с использованием банковской карты, выпущенной на имя последней, путем свободного доступа тайно похитил банковскую карту АО АКБ "УРАЛ ФД", открытую на имя "данные изъяты" и, воспользовавшись тем, что последняя за его действиями не наблюдает, путем обмана продавцов магазина, то есть уполномоченных работников торговых организаций относительно принадлежности банковской карты, производил оплату приобретенных им товаров денежными средствами, принадлежащими "данные изъяты" с ее же банковской карты, а именно в магазинах "Пятерочка", "Мини-маркет", аптеке, всего на сумму 2862, 12 рублей.

Органом предварительного расследования действия Шерстобитова М.О. по этому преступлению квалифицированы по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, как мошенничество с использованием электронных средств платежа.

С указанной квалификацией согласился суд первой инстанции, постановив приговор в особом порядке принятия судебного решения.

Шерстобитов М.О, кроме того, осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, а именно за совершение в этот же период времени кражи, то есть тайного хищения чужого имущества- денежных средств в сумме 79000 рублей с банковского счета "данные изъяты" используя похищенную им банковскую карту.

Таким образом действия Шерстобитова М.О. в отношении одного и того же предмета хищения квалифицированы по двум самостоятельным составам преступлений.

По смыслу закона при рассмотрении вопроса о возможности принятия судебного решения о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, суду надлежит, помимо прочих указанных в главе 40 УПК РФ условий, устанавливать и наличие такого условия, как обоснованность обвинения и его подтверждение собранными по делу доказательствами.

Судом эти требования закона не выполнены. Оснований полагать, что суд убедился в обоснованности предъявленного Шерстобитову М.О. обвинения, у судебной коллегии не имеется, но правильность квалификации действий Шерстобитова М.О. по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ является сомнительной.

Суд не учел, что статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

Как следует из материалов дела, Шерстобитов М.О, похитив банковскую карту, забытую потерпевшей в терминале магазина "Пятерочка", расположенного в г. Березники, ул. Свердлова, 130, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Однако сведений о том, что сотрудникам торговых организаций были сообщены ложные сведения о принадлежности карты, либо они были введены в заблуждение, не имеется.

Судом указанный вопрос не выяснялся.

Кроме того, при квалификации действий Шерстобитова М.О. по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ суд не указал способ совершения мошенничества с использованием электронных средств платежа, тогда как при описании преступного деяния, с обвинением в совершении которого согласился Шерстобитов М.О, указано о совершении им специализированного вида мошенничества путем обмана.

При таких данных следует признать, что приговор постановлен с существенным нарушением уголовного и уголовно- процессуального законов, повлиявших на исход дела, а потому подлежит отмене. Уголовное дело подлежит передаче на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом.

В связи с отменой приговора и передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и проведения судебного заседания в разумные сроки, а также учитывая обстоятельства дела и данные о личности Шерстобитова М.О, судебная коллегия полагает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу на срок два месяца, до 13 декабря 2020 года.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 389.11 УПК РФ, о месте, дате и времени судебного заседания стороны должны быть извещены не менее чем за 7 суток до его начала.

Судом апелляционной инстанции эти требования уголовно- процессуального закона не выполнены.

Согласно расписке Шерстобитова М.О, о судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 24 октября 2019 года и завершившемся вынесением итогового решения по делу, осужденный извещен 17 октября 2019 года, то есть менее чем за 7 суток (л.д. 183). Сведений о том, что осужденный извещался до 17 октября 2019 года материалы дела не содержат.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Березниковского городского суда Пермского края от 10 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 24 октября 2019 года в отношении Шерстобитова Максима Олеговича отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

Избрать в отношении Шерстобитова Максима Олеговича, 21 июля 1989 года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 (два) месяца, до 13 декабря 2020 года.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи