Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 19 февраля 2021 г. по делу N 7У-6627/2020[77-113/2021-(77-1347/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Железнова Е.В, судей Горенко В.А, Гаврилова Е.В, при ведении протокола помощником судьи Липченко П.С, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Юшкова Сергея Владимировича на приговор мирового судьи судебного участка N 13 Первомайского судебного района г. Владивостока Приморского края от 28 октября 2019 года, апелляционное постановление Первомайского районного суда г. Владивостока Приморского края от 6 мая 2020 года, установила:

по приговору мирового судьи судебного участка N 13 Первомайского судебного района г. Владивостока Приморского края от 28 октября 2019 года

Юшков Сергей Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

12 июля 2012 года Промышленным районным судом г. Ставрополя по ч. 2 ст. 162, п. "в" ч. 2 ст. 158, п. п. "в, г" ч. 2 ст. 158, п. п. "в, г" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 159 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ (с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 16 января 2013 года) к 6 годам 6 месяцам лишения свободы; 11 июля 2017 года освобожден по отбытию наказания;

9 октября 2018 года Советским районным судом г. Владивостока Приморского края по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы; 9 октября 2018 года освобожден по отбытию наказания;

21 октября 2019 года Советским районным судом г. Владивостока Приморского края по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, с наказанием по приговору Советского районного суда г. Владивостока Приморского края от 21 октября 2019 года, окончательно Юшкову С.В. назначено 3 года 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В отношении Юшкова С.В. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 28 октября 2019 года.

В срок лишения свободы Юшкову С.В. зачтено время содержания под стражей с 24 февраля 2019 года по 27 октября 2019 года включительно и до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Юшков С.В. осужден за покушение на кражу имущества ООО " "данные изъяты"" на сумму 3388 рублей 14 копеек. Преступление совершено 22 декабря 2018 года в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным постановлением Первомайского районного суда г. Владивостока Приморского края от 6 мая 2020 года приговор изменен:

наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, смягчено до 11 месяцев лишения свободы;

из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание об учете непогашенных судимостей при назначении наказания;

из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора исключено указание о назначении наказания в порядке ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности с наказанием по приговору Советского районного суда г. Владивостока Приморского края от 21 октября 2019 года;

срок отбывания наказания постановлено исчислять с 6 мая 2020 года;

в срок лишения свободы в соответствии с п. "а" ч. 31 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания Юшкова С.В. под стражей с 28 октября 2019 года по 5 мая 2020 года включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Юшков оспаривает юридическую оценку содеянного, считает, что его действия подлежат квалификации по ст. 1581 УК РФ. Выражает несогласие с тем, что судом апелляционной инстанции в срок отбывания наказания не зачтено время содержания под стражей с 24 февраля 2019 года до вынесения обжалуемого приговора.

Заслушав доклад судьи Железнова Е.В, выступление защитника-адвоката Мельникова В.С. по доводам жалобы, мнение прокурора Подражанца В.И. о необходимости изменения обжалуемых решений: исключении из числа доказательств виновности осужденного показаний свидетеля - дознавателя З.А.П, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе законность приговора, определения или постановления суда, вступившего в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Вывод суда о виновности Юшкова С.В. в совершении преступления является обоснованным и подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, на основании которых суд правильно установилфактические обстоятельства дела и постановилобвинительный приговор в отношении него.

Судом установлено, что Юшков С.В. "данные изъяты" похитил вещи из магазина ООО " "данные изъяты"" стоимостью 3388 рублей 14 копеек, но не успел ими распорядиться, поскольку был задержан с похищенным имуществом.

Квалификация действий осужденного по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ является верной. Оснований для квалификации содеянного по ст. 1581 УК РФ не имеется, поскольку стоимость похищенного имущества превышает две тысячи пятьсот рублей.

Наказание Юшкову С.В. назначено в соответствии с положениями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом смягчающего и отягчающего обстоятельств, а также установленного ч. 3 ст. 66 УК РФ ограничения.

Вопрос о зачете времени содержания осужденного под стражей в срок лишения свободы судом апелляционной инстанции разрешен правильно.

Приговором суда окончательное наказание Юшкову С.В. было назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ путем сложения с наказанием по приговору Советского районного суда г. Владивостока Приморского края от 21 октября 2019 года, с зачетом в срок наказания времени содержания осужденного под стражей по первому уголовному делу с 24 февраля 2019 года. Между тем, к моменту рассмотрения дела судом второй инстанции приговор Советского районного суда г. Владивостока Приморского края от 21 октября 2019 года был отменен с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство. В связи с этим суд апелляционной инстанции исключил указание о назначении Юшкову С.В. наказания в порядке ч. 5 ст. 69 УК РФ, и, как следствие, указание о зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей по первому уголовному делу, по которому приговор был отменен.

Между тем, состоявшиеся по делу судебные решения подлежат изменению.

В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В обоснование своего вывода о виновности Юшкова С.В. в совершении преступления суд сослался в приговоре на показания свидетеля З.А.П. - дознавателя "данные изъяты". Из показаний данного свидетеля следует, что она проводила доследственную проверку по факту кражи, совершенной Юшковым С.В, выезжала на место происшествия. Также она дала показания о том, что осужденный не отрицал факт кражи и лично ей в этом сознался. Эти показания использованы судом в качестве доказательства виновности осужденного.

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

Исходя из изложенного, следователь, дознаватель не может быть допрошен относительно сведений, о которых ему стало известно из беседы с подозреваемым (обвиняемым) в отсутствие защитника.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что показания свидетеля З.А.П. относительно сведений, которые ей стали известны из беседы с Юшковым С.В, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Вместе с тем судебная коллегия не находит оснований для отмены судебных решений, поскольку исключение указанного доказательства не влияет на правильность вывода суда о виновности Юшкова С.В. в совершенном преступлении.

Руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор мирового судьи судебного участка N 13 Первомайского судебного района г. Владивостока Приморского края от 28 октября 2019 года, апелляционное постановление Первомайского районного суда г. Владивостока Приморского края от 6 мая 2020 года в отношении Юшкова Сергея Владимировича изменить:

исключить из числа доказательств виновности Юшкова С.В. показания свидетеля З.А.П. о том, что Юшков С.В. признавал совершение кражи.

В остальном судебные решения в отношении Юшкова С.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий: Е.В. Железнов

Судьи: В.А. Горенко

Е.В. Гаврилов